張欽坤 / 中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院

中國互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件發(fā)展實(shí)證分析

張欽坤 / 中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院

隨著互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展，新型互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件越來越成為關(guān)注的焦點(diǎn)。在數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)和分析的基礎(chǔ)上，試圖從紛繁復(fù)雜的案件中整理出互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭的發(fā)展路徑、法院審理案件所呈現(xiàn)的特點(diǎn)、救濟(jì)機(jī)制所存在的問題，旨在為新型互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭的研究以及實(shí)務(wù)提供借鑒。

一、互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案例分析

借助大數(shù)據(jù)思維模式，筆者在案由的基礎(chǔ)上，對互聯(lián)網(wǎng)興起伊始至今全國范圍內(nèi)所發(fā)生的互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件進(jìn)行了數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，并結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)反不正當(dāng)競爭案件審判的關(guān)鍵點(diǎn)，設(shè)置了案件類型、賠償金額、時間、地點(diǎn)和勝訴率等指標(biāo)參數(shù)，試圖通過數(shù)據(jù)分析來探究互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下不正當(dāng)競爭行為的產(chǎn)生、發(fā)展與走向，并探究司法機(jī)關(guān)在案件審判中關(guān)注點(diǎn)的變化，以便為今后規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為提供一些有益的思路和指引。

（一）數(shù)量和地域分布

本文收集整理的案例裁判文書，從時間方面來看，自2002年開始至今共有126件。其中，案件發(fā)生數(shù)量最少的年份為2002年，數(shù)量為2件，2005年、2011年、2013年分別以14件的數(shù)量成為訴訟發(fā)生最多的年份。從2005年開始，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的不正當(dāng)競爭案件呈現(xiàn)出多發(fā)的態(tài)勢，其后的近十年間，除2006年和2012年之外，每年的案件發(fā)生數(shù)量均在10件以上。由此可以看出，隨著我國互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)覆蓋面、用戶數(shù)量的迅猛增長，互聯(lián)網(wǎng)已然成為商家激烈競爭的領(lǐng)域，隨之而來的是不正當(dāng)競爭行為頻現(xiàn)，并在整體上呈現(xiàn)上升態(tài)勢。詳見圖一。

圖1 ：互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件年份分布

從地域分布情況來看，這126起互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件分別發(fā)生于北京、上海、天津、浙江、山東、湖北、廣東、江蘇八個省市。其中，北京市以97起的案件發(fā)生數(shù)量遙遙領(lǐng)先于其他地區(qū)，其次是上海市，共發(fā)生15起，排名第三的是廣東，共有4起，其余地區(qū)的案件發(fā)生數(shù)量分別為山東2起、湖北2起、江蘇2起、天津1起、浙江1起?？傮w上來看這8個省市的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平均處于全國前列，尤其是北京、上海、廣東三地，更是全國數(shù)一數(shù)二的經(jīng)濟(jì)中心。詳見圖二。

互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件自2002年起連續(xù)四年都只發(fā)生在北京，從2007年開始其他地區(qū)才相繼出現(xiàn)，可見經(jīng)濟(jì)發(fā)展及人才結(jié)構(gòu)因素對互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件地域分布的影響。根據(jù)拉手網(wǎng)發(fā)布的《2014年中國互聯(lián)網(wǎng)職場調(diào)查報告》顯示，中國互聯(lián)網(wǎng)公司分布的十個主要城市是北京、上海、深圳、廣州、杭州、成都、南京、武漢、廈門和西安，北京在互聯(lián)網(wǎng)公司的城市分布和互聯(lián)網(wǎng)從業(yè)者投遞的目標(biāo)工作城市兩項(xiàng)指標(biāo)中分別以39.3%和44.6%高居榜首，分別遠(yuǎn)超出第二名上海22.3和29.2個百分點(diǎn)。

圖2 ：互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件地域分布

（二）案件類型

本文所搜集的目標(biāo)案件，是發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域當(dāng)中的不正當(dāng)競爭案件。具體來說可以分為兩類，一類是傳統(tǒng)不正當(dāng)競爭行為在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的延伸，另一類是互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的新型不正當(dāng)競爭行為。

1.傳統(tǒng)不正當(dāng)競爭行為的延伸

傳統(tǒng)不正當(dāng)競爭行為在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的延伸，主要是指發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的《反不正當(dāng)競爭法》第二章明確規(guī)定的具體不正當(dāng)競爭行為，突出表現(xiàn)為涉及互聯(lián)網(wǎng)的商業(yè)詆毀行為和虛假宣傳行為。

（1）商業(yè)詆毀?；ヂ?lián)網(wǎng)的商業(yè)詆毀行為，主要指以互聯(lián)網(wǎng)為工具，通過網(wǎng)絡(luò)直接發(fā)布詆毀競爭者的內(nèi)容，如北京視點(diǎn)訴北京視瀚案1.北京市海淀區(qū)人民法院民事判決書（2006）海民初字第29416號，北京視點(diǎn)電子技術(shù)有限公司訴北京視翰科技有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案。。除在互聯(lián)網(wǎng)上直接發(fā)布與以損害其他競爭者商業(yè)信譽(yù)為目的的文章之外，商業(yè)詆毀還表現(xiàn)為惡意風(fēng)險提示，如金山訴三際無限案22.北京市第一中級人民法院民事判決書（2010）一中民初字第10831號，北京金山安全軟件有限公司訴北京三際無限網(wǎng)絡(luò)科技有限公司、北京奇虎科技有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案。。

（2）虛假宣傳。涉及互聯(lián)網(wǎng)的虛假宣傳行為是指將互聯(lián)網(wǎng)作為發(fā)布虛假宣傳信息的平臺。與傳統(tǒng)的商業(yè)詆毀和虛假宣傳行為相比，涉及互聯(lián)網(wǎng)的商業(yè)詆毀和虛假宣傳行為在行為本質(zhì)上并未發(fā)生變化，只是內(nèi)容傳播的途徑發(fā)生了改變，如北京華埠信維訴北京東方環(huán)球案3.北京市朝陽區(qū)人民法院民事判決書（2004）朝民初字第19424號，北京華埠信維電子技術(shù)有限公司訴北京東方環(huán)球信息系統(tǒng)工程有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案。。此類不正當(dāng)競爭行為多為借助互聯(lián)網(wǎng)自身特點(diǎn)，以求信息傳播更為迅速、影響范圍更為廣泛的目的，對此類行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)可直接采用現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》第二章中規(guī)定的具體不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

2.新型不正當(dāng)競爭行為

新型不正當(dāng)競爭行為，主要指互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭行為。之所以稱其為新型不正當(dāng)競爭，是由于該類行為無法歸入傳統(tǒng)不正當(dāng)競爭行為當(dāng)中，不能夠直接使用《反不正當(dāng)競爭法》第二章中規(guī)定的具體不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，因此當(dāng)前司法實(shí)踐中只能運(yùn)用反不正當(dāng)競爭法的基礎(chǔ)理論及原則性條款，即《反不正當(dāng)競爭法》第二條來對這些新出現(xiàn)的行為進(jìn)行認(rèn)定。這類行為主要涉及以下幾種對象類型：

（1）搜索引擎

在筆者所統(tǒng)計(jì)的案件中，涉及搜索引擎的案件數(shù)量為18起，占到總數(shù)的16.67%。與搜索引擎相關(guān)的不正當(dāng)競爭行為中，又涉及競價排名、robots協(xié)議等多種行為。在關(guān)于競價排名引發(fā)的不正當(dāng)競爭糾紛中，法院的現(xiàn)行做法是結(jié)合審判經(jīng)驗(yàn)，首先認(rèn)定搜索服務(wù)提供者的注意義務(wù)，進(jìn)而判斷其是否構(gòu)成幫助侵權(quán)。至于通過搜索引擎直接實(shí)施的其他行為，如違反robots協(xié)議的搜索行為，由于沒有具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作為參考，法院多結(jié)合《反不正當(dāng)競爭法》第二條的原則性規(guī)定，從主觀上是否違背誠實(shí)信用原則及公認(rèn)的行業(yè)道德及慣例，客觀上是否造成實(shí)際損害為標(biāo)準(zhǔn)，直接對行為主體進(jìn)行考量。

（2）安全軟件和普通軟件

在所有統(tǒng)計(jì)的案件中，涉及軟件的案件數(shù)量為34起，其中涉及安全軟件的有25起，涉及其他普通軟件的有9起，共占總數(shù)的31.48%。在涉及軟件的不正當(dāng)競爭案件中，較多出現(xiàn)的情形是軟件之間的干擾和沖突，具體表現(xiàn)為沖突提示和安裝失敗、強(qiáng)制卸載、系統(tǒng)藍(lán)屏、死機(jī)故障等其他各類影響用戶電腦性能的情形。一般來說，軟件沖突是在用戶運(yùn)行計(jì)算機(jī)程序中產(chǎn)生的正?，F(xiàn)象，特別是在安全軟件行業(yè)領(lǐng)域。但是如果軟件沖突超出了正常軟件沖突的范圍，就可能屬于惡意軟件沖突，從而構(gòu)成不正當(dāng)競爭。根據(jù)現(xiàn)有司法判例，判斷是否構(gòu)成惡意軟件沖突的標(biāo)準(zhǔn)是，行為主體是否以軟件沖突為手段達(dá)到不正當(dāng)競爭目的，認(rèn)定時要考慮沖突的不可避免性、針對性及破壞性、相關(guān)軟件行業(yè)的行業(yè)慣例、軟件開發(fā)者是否履行了合理注意義務(wù)以及是否對用戶進(jìn)行了充分告知等。

（3）瀏覽器

涉及瀏覽器的不正當(dāng)競爭案件僅有4起，占總數(shù)的3.7%，主要涉及廣告屏蔽行為。從現(xiàn)有司法判例來看，法院對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)“付費(fèi)+無廣告、免費(fèi)+廣告”的經(jīng)營模式予以認(rèn)可，因此若開發(fā)瀏覽器的主體將他人基于正當(dāng)商業(yè)模式投放的廣告予以屏蔽，即構(gòu)成為爭奪客戶群體和交易機(jī)會而為的不正當(dāng)競爭。

互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭所涉及的其他對象還包括游戲、網(wǎng)頁、數(shù)據(jù)庫、通信等，案件數(shù)量分別為5件、35件、9件和3件，詳見圖三。其中與網(wǎng)頁相關(guān)的不正當(dāng)競爭糾紛，大多涉及對網(wǎng)頁內(nèi)容的盜用抄襲，屬于侵犯網(wǎng)頁著作權(quán)的行為，對其不正當(dāng)競爭屬性進(jìn)行認(rèn)定時，同樣也是結(jié)合《反不正當(dāng)競爭法》第二條的規(guī)定，從行為人主客觀兩方面綜合進(jìn)行考量。

圖3 ：互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件類型分布

（三）賠償金額

關(guān)于賠償金額，目前法院判賠金額最高的為500萬元4.廣東省高級人民法院民事判決書（2011）粵高法民三初字第1號，騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司訴被告北京奇虎科技有限公司、奇智軟件（北京）有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案。二審判決維持原判。。具體來說，判賠金額在5千元以下的案件為6起，占案件總數(shù)的7.4%，判賠金額在5千元至5萬元之間的案件有21起，占案件總數(shù)的25.93%，判賠金額在5萬元至50萬元之間的案件有51起，占案件總數(shù)的62.96%，判賠金額在50萬元以上的案件僅有3起，占案件總數(shù)的3.7%，詳見圖四。在大多數(shù)案件中，法院的判賠數(shù)額都遠(yuǎn)低于原告所要求獲得的賠償數(shù)額。在互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭現(xiàn)象愈演愈烈的今天，合理確定損害賠償數(shù)額十分重要，但從現(xiàn)在的情形來看，法院的判賠數(shù)額在總體上仍處于比較低的標(biāo)準(zhǔn)，很難充分彌補(bǔ)受損害方的實(shí)際損失?？梢哉f司法實(shí)踐中存在著維權(quán)成本高，獲賠金額低的困難局面。

圖4 ：互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件賠償金額分布

（四）勝訴率

據(jù)案件統(tǒng)計(jì)結(jié)果，2002年至2014年期間，互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件的勝訴率平均約87%5.勝訴案件包括了一審勝訴案件、二審維持原判案件、調(diào)解勝訴案件。，且每年勝訴率較為穩(wěn)定，未出現(xiàn)遞增、遞減或大幅波動的趨勢，詳見圖五。相關(guān)敗訴原因，總結(jié)為以下類型：

1．證據(jù)不足。原告提供的證據(jù)不足以證明不正當(dāng)競爭行為由被告實(shí)施，不正當(dāng)競爭行為不足以造成損害，或者不正當(dāng)競爭行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系。例如，珠穆朗瑪峰訴百度案6.北京市第一中級人民法院民事判決書（2005）一中民初字第3218號，北京珠穆朗瑪網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案。；

2．原告不享有法律保護(hù)的利益。此類案件主要集中于較為傳統(tǒng)的企業(yè)名稱權(quán)糾紛，若原告被判對爭議名稱不享有相應(yīng)權(quán)利，則其起訴沒有事實(shí)和法律依據(jù)。例如北京谷歌訴谷歌中國案7.北京市海淀區(qū)人民法院民事判決書（2008）海民初字第16472號，北京谷歌科技有限公司訴谷歌信息技術(shù)（中國）有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案。；

3．被告不具備主觀惡意，未違反誠實(shí)信用原則。此類案件中，被告行為雖然造成原告一定損失，但其行為在行業(yè)中常見且不可避免，事后及時采取補(bǔ)救措施，不具備主觀惡意，故不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。例如奇虎360訴金山案8.北京市第一中級人民法院民事判決書（2011）一中民初字第136號，北京奇虎科技有限公司、奇智軟件（北京）有限公司訴被告北京金山安全軟件有限公司、珠海金山軟件有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案。。

最后需要提及的是，敗訴案件多由上述敗訴原因復(fù)合而成，并非單獨(dú)因某項(xiàng)原因而敗訴。

圖5 ：互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件勝訴率分布

二、互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件的發(fā)展規(guī)律

從目前案例時間跨度和案情分析來看，中國的互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件可以簡單劃分為三個階段。

（一）第一階段：2002年——2006年

這一階段的互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件主要分為兩大類：軟件干擾和詆毀商譽(yù)。案件多發(fā)生在同業(yè)經(jīng)營企業(yè)之間，典型案例為百度訴 “3721網(wǎng)絡(luò)實(shí)名”阻止“百度搜霸”下載和安裝案、百度訴珠穆朗瑪mysearch軟件修改百度搜索界面案和百度訴搜狐詆毀商譽(yù)案。軟件干擾類案件的主要表現(xiàn)是為爭奪直接交易機(jī)會而針對他人同類產(chǎn)品采取赤裸裸的不正當(dāng)競爭手段，通過技術(shù)干擾達(dá)到使消費(fèi)者不能正常使用他人產(chǎn)品的目的。例如“3721網(wǎng)絡(luò)實(shí)名”與“百度搜霸”同為搜索類軟件，為了爭奪用戶安裝數(shù)量，前者在被安裝進(jìn)用戶電腦后，直接采取阻礙后者下載、安裝和運(yùn)行的技術(shù)行為，從而降低后者的市場占用率，達(dá)到爭奪搜索流量入口的目的；珠穆朗瑪為爭奪流量和百度競價排名收入，通過mysearch軟件直接修改百度的搜索結(jié)果和競價排名的廣告位置，從而為自己獲得交易機(jī)會和廣告收入。此外，百度訴很棒小助手案也是同樣的不正當(dāng)競爭手段。而詆毀商譽(yù)案的主要特征是直接發(fā)布詆毀他人商譽(yù)的信息內(nèi)容。百度訴搜狐案中，搜狐在自己網(wǎng)站組織系列關(guān)于百度裁員的文章詆毀百度，從而降低了百度的商業(yè)信譽(yù)。

這一階段的不正當(dāng)競爭案件案情較為簡單，侵權(quán)行為明顯，法院在適用《反不正當(dāng)競爭法》第二條時，可較為容易判定涉案行為的“不正當(dāng)性”，無需考慮行業(yè)慣例和公認(rèn)的商業(yè)道德等，而且一般不涉及到消費(fèi)者權(quán)利和社會公共利益的考量。同時，在該階段的不正當(dāng)競爭案件中，多數(shù)法院判決并未就當(dāng)事人雙方是否存在競爭關(guān)系進(jìn)行論證，而是直接認(rèn)定被告適格。在該階段中，互聯(lián)網(wǎng)反不正當(dāng)競爭案件審理的基本邏輯框架尚未完全建立，但是頗為豐富的案件類型為后續(xù)案件審理奠定了良好基礎(chǔ)。

（二）第二階段：2006年——2011年

這一階段的不正當(dāng)競爭行為最為紛繁復(fù)雜。典型案件有如下三類：基礎(chǔ)運(yùn)營商與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商之間的不正當(dāng)競爭行為、安全軟件評測行為所引發(fā)的不正當(dāng)競爭行為、復(fù)合型不正當(dāng)競爭行為。

1. 基礎(chǔ)運(yùn)營商與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商之間的不正當(dāng)競爭案件以百度訴青島聯(lián)通案為典型。在該案中，聯(lián)通青島公司利用其作為基礎(chǔ)網(wǎng)絡(luò)提供商的優(yōu)勢，通過技術(shù)手段，在百度搜索結(jié)果出現(xiàn)之前強(qiáng)行彈出其投放的與搜索的關(guān)鍵詞及內(nèi)容有緊密關(guān)系的廣告頁面，誘使本可能通過百度公司搜索結(jié)果檢索相應(yīng)信息的網(wǎng)絡(luò)用戶點(diǎn)擊該廣告頁面，例如在百度網(wǎng)站搜索“鵬飛航空”，彈出“打折機(jī)票搶先拿就打114”的廣告頁面，搜索“電話實(shí)名”彈出“查信息打114，語音搜索更好用”的廣告頁面，可以看出搜索時彈出的廣告是有針對性的，與搜索的關(guān)鍵詞及內(nèi)容有緊密關(guān)系。這一行為影響了百度公司按照自己意志向網(wǎng)絡(luò)用戶提供付費(fèi)搜索服務(wù)與推廣服務(wù)，也會導(dǎo)致百度網(wǎng)站上付費(fèi)搜索客戶流失。該案中，法院對于司法機(jī)關(guān)是否可以適用以及如何適用《反不正當(dāng)競爭法》一般條款來進(jìn)行審判、基礎(chǔ)運(yùn)營商與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商之間是否存在競爭關(guān)系等焦點(diǎn)問題一一作出回應(yīng)，具有極強(qiáng)的示范效用。

2. 安全軟件評測所引發(fā)的不正當(dāng)競爭行為案件主要涉及到軟件干擾和商譽(yù)詆毀問題。2006年360安全衛(wèi)士誕生并以免費(fèi)查殺木馬吸引了大量用戶的注意力，隨后該產(chǎn)品在業(yè)內(nèi)引發(fā)了大量的爭議和糾紛?；诎踩浖y評所引發(fā)的不正當(dāng)競爭糾紛迅猛飆升，例如阿里巴巴訴360安全衛(wèi)士評測雅虎助手案、百度訴360安全衛(wèi)士評測超級搜霸和搜索伴侶案、金山訴360安全衛(wèi)士阻礙其安裝案等。阿里巴巴與百度訴360安全衛(wèi)士的案例較為接近，“奇虎安全衛(wèi)士”軟件將雅虎助手和雅虎Widget軟件、百度超級搜霸和搜索伴侶描述為惡意軟件或危險軟件，將其描述為“強(qiáng)制安裝、瀏覽器劫持、干擾其它軟件運(yùn)行、無法徹底卸載”，用戶按照“奇虎安全衛(wèi)士”軟件的提示操作時，上述軟件在默認(rèn)的情況下被刪除，導(dǎo)致用戶無法正常使用上述軟件。法院認(rèn)為此種評價屬于商譽(yù)詆毀行為。在金山訴360安全衛(wèi)士案中，360安全衛(wèi)士軟件在自身安裝、升級、運(yùn)行的過程中采用彈出提示框的方式，引導(dǎo)用戶在提示框中進(jìn)行同意卸載金山網(wǎng)盾的操作。雖然該提示框亦有卸載360安全衛(wèi)士的選項(xiàng)，但是該對話框僅有“停止該軟件安裝”選項(xiàng)且該選項(xiàng)被默認(rèn)選中，其“卸載360安全衛(wèi)士”選項(xiàng)與卸載金山網(wǎng)盾的選項(xiàng)設(shè)置不同，表現(xiàn)出的主觀態(tài)度并非讓網(wǎng)絡(luò)用戶自由選擇，帶有明顯的傾向性，會對消費(fèi)者產(chǎn)生誤導(dǎo)。用戶在被告引導(dǎo)下進(jìn)行上述操作后，系統(tǒng)并非進(jìn)入金山網(wǎng)盾的正常卸載流程，而是以刪除金山網(wǎng)盾程序的快捷方式、修改運(yùn)行金山網(wǎng)盾可執(zhí)行文件等方式破壞金山網(wǎng)盾軟件的完整性。

這一類軟件干擾案件與第一階段的軟件干擾案件不同，干擾他人軟件并非直接可獲得商業(yè)利益，而是通過所謂的評測行為，逐步樹立起安全軟件在應(yīng)用軟件市場的主導(dǎo)地位，搶占話語權(quán)和對消費(fèi)者的引導(dǎo)權(quán)，進(jìn)而為其下一階段推出其他可盈利產(chǎn)品奠定用戶基礎(chǔ)。在此類案件中，法院對于如何認(rèn)定競爭關(guān)系、什么是公認(rèn)的商業(yè)道德等尚未做深入探討，但是消費(fèi)者知情權(quán)和選擇權(quán)的保護(hù)問題逐漸走向前臺，許多貌似尊重用戶知情權(quán)和選擇權(quán)的行為，在競爭法的考量下恰恰是侵犯上述權(quán)利的行為。這為下一階段案件的審理奠定了堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)。

3. 以3Q事件為代表的復(fù)合型不正當(dāng)競爭案件。該事件涉及到軟件干擾、詆毀商譽(yù)和搭便車三類不正當(dāng)競爭行為，涉及“360隱私保護(hù)器”和“扣扣保鏢”兩個連續(xù)案件。第一個案件中，“360隱私保護(hù)器”專門針對QQ進(jìn)行監(jiān)測，并且該軟件在初始界面、監(jiān)測結(jié)果等處，都存在誤導(dǎo)、暗示“騰訊QQ”侵犯用戶隱私的表述，同時360在“360網(wǎng)”上捏造和散布“騰訊QQ”侵犯用戶隱私的虛假事實(shí)，被法院判定詆毀商譽(yù)。第二個案件則更為復(fù)雜，“扣扣保鏢”實(shí)際是“360隱私保護(hù)器”的升級版，其利用消費(fèi)者對安全軟件的信任，在用戶安裝運(yùn)行扣扣保鏢后，以紅色警示用戶QQ存在嚴(yán)重的健康問題，并將沒有安裝360安全衛(wèi)士，電腦處于危險之中列為危險項(xiàng)目；查殺QQ木馬時，顯示“如果您不安裝360安全衛(wèi)士，將無法使用木馬查殺功能”，并以綠色功能鍵提供360安全衛(wèi)士的安裝及下載服務(wù)；經(jīng)過一鍵修復(fù)，扣扣保鏢將QQ軟件的安全溝通界面替換成扣扣保鏢界面，并導(dǎo)致QQ中的廣告和增值服務(wù)無法使用。

該案的二審判決中，除了對破壞軟件完整性、詆毀商譽(yù)、搭便車等典型不正當(dāng)競爭行為作出認(rèn)定外，最高人民法院對互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭所涉及到的幾個關(guān)鍵問題進(jìn)行了深入探討：首先，關(guān)于一般條款如何適用的問題。最高院認(rèn)為，認(rèn)定涉案行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭，關(guān)鍵在于該行為是否違反了誠實(shí)信用原則和互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)公認(rèn)的商業(yè)道德，并損害了被上訴人的合法權(quán)益。由此確定了主客觀分析相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)；其次，能否以促進(jìn)消費(fèi)者福利為由干擾他人軟件，最高院認(rèn)為消費(fèi)者的需求多種多樣，在給予全面正確的信息后，相關(guān)消費(fèi)者會自行對是否選用某種互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品作出判斷；消費(fèi)者能否接受經(jīng)營者提供的某種產(chǎn)品或服務(wù)方式，也主要由市場需求和競爭狀況進(jìn)行調(diào)節(jié)。從而明確了競爭法視野下消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)主要是考量對其知情權(quán)和選擇權(quán)的保護(hù)。再次，關(guān)于技術(shù)創(chuàng)新與產(chǎn)業(yè)發(fā)展利益平衡的關(guān)系問題，法院認(rèn)為競爭自由和創(chuàng)新自由必須以不侵犯他人合法權(quán)益為邊界，互聯(lián)網(wǎng)的健康發(fā)展需要有序的市場環(huán)境和明確的市場競爭規(guī)則作為保障。最后，部委規(guī)章和自律公約在司法審判中如何適用，法院指出，工信部的規(guī)章和互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會所簽署的自律公約可以作為法院事實(shí)認(rèn)定的依據(jù)，但前提是人民法院必須從競爭法層面判斷其相關(guān)內(nèi)容是否合法、公正和客觀。

在第二階段的案件審理中，競爭關(guān)系的認(rèn)定問題、一般條款的適用問題、消費(fèi)者權(quán)利在競爭法視野下的考量、技術(shù)進(jìn)步和自由創(chuàng)新與競爭法的關(guān)系問題等，在多數(shù)案件中得到了充分闡釋，互聯(lián)網(wǎng)反不正當(dāng)競爭案件審理所需考量的基本架構(gòu)初步構(gòu)建。

這一階段，除司法審判外，互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭的行政管理和行業(yè)自律方面也在積極探索，3Q事件后，工信部在廣泛征求相關(guān)企業(yè)的意見基礎(chǔ)上，出臺了《規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場競爭秩序若干規(guī)定》，主要從三個層面對互聯(lián)網(wǎng)競爭行為作了規(guī)范：1. 尊重消費(fèi)者的知情權(quán)和選擇權(quán)；2.不得干擾他人軟件運(yùn)行；3. 安全軟件的評測行為要客觀嚴(yán)謹(jǐn)。中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會也組織企業(yè)簽署了《互聯(lián)網(wǎng)終端軟件服務(wù)自律公約》，主要規(guī)定了：保護(hù)用戶合法權(quán)益、禁止強(qiáng)制捆綁、禁止軟件排斥和惡意攔截、反對不正當(dāng)競爭、安全軟件不得濫用其安全服務(wù)功能的有關(guān)內(nèi)容。從反不正當(dāng)競爭法的宏觀視角來看，無論是工信部的規(guī)章還是行業(yè)協(xié)會的自律公約，其都是在從“非法行為禁止”的角度來進(jìn)行的設(shè)置，而且制定過程中廣泛和反復(fù)征求企業(yè)意見和法律專家意見，可以說反映了行業(yè)的一致意見。

（三）第三階段：2011年——至今

這一階段的案件以瀏覽器相關(guān)案件為主，這一階段的典型案件以3B事件為代表的360插標(biāo)案和robots協(xié)議案，以及優(yōu)酷訴獵豹瀏覽器屏蔽廣告案和訴UC瀏覽器下載視頻案為代表。這一階段的案件有如下三個特點(diǎn)：

1．軟件之間不得非法干擾得到司法明確認(rèn)定，為第二階段的不正當(dāng)競爭行為蓋棺論定。在百度訴360對其搜索結(jié)果進(jìn)行插標(biāo)一案中，法院指出，確實(shí)出于保護(hù)網(wǎng)絡(luò)用戶等社會公眾的利益的需要，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營者在特定情況下不經(jīng)網(wǎng)絡(luò)用戶知情并主動選擇以及其他互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)提供者同意，也可干擾他人互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)的運(yùn)行，但是，應(yīng)當(dāng)確保干擾手段的必要性和合理性。否則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其違反了自愿、平等、公平、誠實(shí)信用和公共利益優(yōu)先原則，違反了互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)競爭應(yīng)當(dāng)遵守的基本商業(yè)道德，由此損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序，應(yīng)當(dāng)承當(dāng)相應(yīng)的法律責(zé)任。前述規(guī)則可以簡稱為非公益必要不干擾原則。對于該原則，承辦法官曾指出，其核心的要求在于軟件之間運(yùn)行的“不干擾”。該案被最高人民法院列入2013年指導(dǎo)案例。筆者認(rèn)為該原則的確定對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)有重要意義，根據(jù)統(tǒng)計(jì)，涉及軟件干擾的案件占據(jù)了互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件的半壁江山，而所有的典型案件基本都涉及到軟件干擾行為。該競爭規(guī)則的司法確認(rèn)，對此類案件中不正當(dāng)競爭行為違法性的認(rèn)定發(fā)揮了一錘定音的作用，相當(dāng)于為軟件干擾時代劃上了一個句號，但同時其中關(guān)于流量劫持的相關(guān)論述，又開啟了以“搭便車”為主要競爭手段的新時代。

2．搭便車行為的抗辯理由日趨“合法”，對法院提出更高司法智慧要求。在百度訴360插標(biāo)案中，360安全衛(wèi)士對百度搜索結(jié)果有選擇性的插入紅底白色感嘆號圖標(biāo)作為警告標(biāo)識，進(jìn)而逐步引導(dǎo)用戶點(diǎn)擊安裝360瀏覽器，利用百度搜索引擎對其產(chǎn)品進(jìn)行推廣；另外，360在其導(dǎo)航網(wǎng)站上嵌入百度搜索框，但改變百度搜索向用戶提供的下拉提示詞，引導(dǎo)用戶訪問360經(jīng)營的影視、游戲等頁面，獲得更多的用戶訪問量。對于第一個行為，360認(rèn)為插標(biāo)是保障網(wǎng)絡(luò)安全的必要的正當(dāng)?shù)男袨椋催`反誠實(shí)信用原則；對于第二個行為則稱百度只提供搜索，提示詞非百度產(chǎn)品涵蓋內(nèi)容，其可以自行設(shè)置。在優(yōu)酷訴獵豹瀏覽器屏蔽廣告案和UC瀏覽器下載視頻案中，兩家公司都稱自己所采用的技術(shù)是行業(yè)公認(rèn)技術(shù)，屬于“技術(shù)中立”的例外情形。百度訴360robots協(xié)議案中，360抗辯稱：百度濫用robots協(xié)議，排斥同業(yè)競爭者，以達(dá)到限制同業(yè)競爭者正當(dāng)競爭的目的，如果百度被判決勝訴，則會給中國互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎服務(wù)行業(yè)的發(fā)展帶來極為不利的影響，嚴(yán)重?fù)p害互聯(lián)網(wǎng)用戶利益。這些抗辯理由也是個別公司在“訴訟營銷”中常用的宣傳手段，而法院則針對不同的抗辯事由逐個分析。針對公共利益問題，法院在百度訴360插標(biāo)案中指出，以公益為名對他人軟件采取干擾措施的一方要承擔(dān)舉證責(zé)任，無法證明其必要性的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。對于“技術(shù)中立”問題，法院則重點(diǎn)從“技術(shù)中立”與“使用技術(shù)的行為”兩者所存在的根本區(qū)別入手，對該抗辯事由不予認(rèn)可。

3．法院結(jié)合一般條款歸納行業(yè)競爭規(guī)則。在該階段案件中，北京高院和北京一中院就互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)競爭分別提出“非公益必要不干擾原則”和“協(xié)商—通知”處理程序的競爭規(guī)則，引起廣泛討論。百度訴360插標(biāo)案的審判法官撰文認(rèn)為，一般條款除了可以被用于認(rèn)定和制止法律沒有列舉的不正當(dāng)競爭行為外，還具有抽象和概括不正當(dāng)競爭行為、規(guī)定不正當(dāng)競爭行為一般條件的作用。對于互聯(lián)網(wǎng)新型糾紛，一般條款的一個重要作用就是對一般條款中所規(guī)定的自愿、平等、公平和誠實(shí)信用原則注入新的內(nèi)涵【1】。對于該觀點(diǎn)筆者表示認(rèn)同，在具體案件中解釋性的適用法律是司法審判的應(yīng)有之義，特別是在互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭案件中，對于一般條款的解讀需要結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)競爭的特點(diǎn)進(jìn)行分析，但是這種解釋必須謙抑和慎重，否則容易造成一般條款適用的隨意性。

此外，在這一階段的案件中，也出現(xiàn)了涉及到開放平臺的不正當(dāng)競爭案件。典型的案件為百度訴360開放平臺案9.北京市東城區(qū)人民法院民事判決書（2013）東民初字第08310號，北京百度網(wǎng)訊科技有限公司訴北京奇虎科技有限公司、奇虎三六零軟件（北京）有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案。，該案中，360開放平臺中有一款專門屏蔽百度競價排名的插件，且處于推薦位置，在百度兩次發(fā)函要求其刪除后，360仍未下架該插件，法院認(rèn)為360的行為違反公認(rèn)的商業(yè)道德，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。法院整體審判思路完全按照《侵權(quán)責(zé)任法》第36條關(guān)于共同侵權(quán)的法律邏輯來進(jìn)行，筆者認(rèn)為該案對于推動侵權(quán)責(zé)任法理念在不正當(dāng)競爭案件中的適用有重要意義。

在行政管理和行業(yè)自律方面，圍繞3B事件和360篡改搜狗瀏覽器事件，互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會組織企業(yè)簽署了《互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎服務(wù)自律公約》和《互聯(lián)網(wǎng)終端安全服務(wù)自律公約》，前者在百度訴360拒絕遵守robots協(xié)議案中被法院重點(diǎn)考量。后者對安全軟件提出了幾點(diǎn)經(jīng)營義務(wù)，包括禁止惡意排斥、禁止惡意攔截、禁止歧視性對待、客觀公正評測。10.《互聯(lián)網(wǎng)終端安全服務(wù)自律公約》第十六條：禁止惡意排斥。惡意排斥是指互聯(lián)網(wǎng)終端安全服務(wù)產(chǎn)品在設(shè)計(jì)、安裝、運(yùn)行過程中，無正當(dāng)理由，故意給其他合法產(chǎn)品設(shè)置障礙，妨礙用戶安裝或者使用其他合法產(chǎn)品的行為。不得惡意干擾或者破壞其他合法產(chǎn)品的正常使用，不得以任何形式欺騙或者誤導(dǎo)用戶使用或者不使用其他合法終端軟件。第十七條：禁止惡意攔截。惡意攔截是指互聯(lián)網(wǎng)終端安全服務(wù)產(chǎn)品在安裝、運(yùn)行、升級過程中，欺騙、誤導(dǎo)或強(qiáng)迫用戶修改默認(rèn)設(shè)置，或強(qiáng)行修改用戶設(shè)置，導(dǎo)致其他合法產(chǎn)品功能受影響或無法正常使用的行為。第十八條： 禁止歧視性對待。歧視性對待是指互聯(lián)網(wǎng)終端安全服務(wù)企業(yè)，對待和本企業(yè)產(chǎn)品具有競爭關(guān)系的其他終端軟件產(chǎn)品，利用安全軟件的功能，在同等情況下采用歧視性處置標(biāo)準(zhǔn)的行為。不得濫用安全軟件的功能及權(quán)限干擾或破壞其他企業(yè)的終端軟件服務(wù)。第十九條： 互聯(lián)網(wǎng)終端安全服務(wù)企業(yè)對其他企業(yè)的終端產(chǎn)品進(jìn)行評測時應(yīng)客觀公正，不得利用評測結(jié)果欺騙、誤導(dǎo)或強(qiáng)迫用戶對被評測產(chǎn)品作出處置?？梢哉f，這些禁止性行為是對近年來安全軟件所做的種種不正當(dāng)競爭行為所做的提煉。

三、互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件的特征

縱觀126件互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件，從侵權(quán)行為本身到侵權(quán)結(jié)果，再到案件審理都反映出一些典型特征，主要包括以下四個方面：

（一）侵權(quán)行為技術(shù)性強(qiáng)，取證困難

由于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)本身的特性，侵權(quán)人在實(shí)施不正當(dāng)競爭行為時一般是通過技術(shù)手段來干擾他人軟件的運(yùn)行，因此技術(shù)對抗在互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭中屢見不鮮。主要涉及到如下幾類：

第一類，基于瀏覽器的干擾。在百度訴珠穆朗瑪案中，對于搜索助手（my search)是如何破壞百度搜索頁面的，百度提交的公證書中講到：搜索助手是通過創(chuàng)新的代碼注入技術(shù)把程序嵌入到IE瀏覽器的核心進(jìn)程，同時掛接在IE瀏覽器和遠(yuǎn)端服務(wù)器的信息傳遞的通道上，從而實(shí)現(xiàn)捕捉用戶發(fā)出的信息，修改用戶的請求、截獲遠(yuǎn)端服務(wù)器返回的內(nèi)容、修改網(wǎng)頁信息、任意修改返回的結(jié)果，重新整合資源等。11.北京市第一中級人民法院民事判決書（2005）一中民初字第5456號，北京百度網(wǎng)訊科技有限公司訴被告北京珠穆朗瑪網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司、北京珠穆朗瑪電子商務(wù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)有限公司、北京珠峰萬維科技發(fā)展有限公司不正當(dāng)競爭和侵犯著作權(quán)糾紛案。在優(yōu)酷訴獵豹瀏覽器廣告屏蔽案中，優(yōu)酷通過使用smartsniff軟件查看IE瀏覽器與獵豹瀏覽器分別訪問自身視頻反饋的數(shù)值參數(shù)，來證明獵豹瀏覽器惡意修改了優(yōu)酷的產(chǎn)品參數(shù)，過濾了優(yōu)酷網(wǎng)的廣告。12.北京市海淀區(qū)人民法院民事判決書（2013）海民初字第13155號，合一信息技術(shù)（北京）有限公司訴北京金山安全軟件有限公司、貝殼網(wǎng)際（北京）安全技術(shù)有限公司、北京金山網(wǎng)絡(luò)科技有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案。

第二類，軟件之間的干擾。在騰訊訴360扣扣保鏢不正當(dāng)競爭案中，扣扣保鏢使用Hook技術(shù)掛 鉤LoadlibraryW函 數(shù)、Coloadlibrary函 數(shù) 或SetWindowsPos等函數(shù)，阻止QQ.exe進(jìn)程加載特定插件、掃描模塊以及彈出窗口，從而屏蔽QQ軟件使用的插件，清理QQ軟件產(chǎn)生的臨時、緩存文件及其他相關(guān)文件，過濾QQ軟件的信息窗口，等等。13.廣東省高級人民法院民事判決書（2011）粵高法民三初字第1號，騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司訴被告北京奇虎科技有限公司、奇智軟件（北京）有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案。業(yè)界人士認(rèn)為此為一種典型的外掛技術(shù)。14.軟件專家韓振江認(rèn)為，“扣扣保鏢”其實(shí)已經(jīng)把自己的運(yùn)行模塊---“DLL”（dynamic link library,動態(tài)鏈接庫），加載到了QQ程序運(yùn)行的進(jìn)程當(dāng)中，只要用戶一運(yùn)行騰訊QQ，該模塊就會自動運(yùn)行。這個模塊其實(shí)是等待某種條件觸發(fā)來執(zhí)行的，而外掛就是在電腦運(yùn)行中，一個程序通過某種事件觸發(fā)而得以掛接到另外一個程序的空間里。詳見軟件專家韓振江：扣扣保鏢外掛阻止QQ升級，http://news.xinmin. cn/rollnews/2010/11/15/7723056.html，訪問日期2012年3月10日。在騰訊訴彩虹版QQ案件中，法院指出，彩虹顯軟件將其與微軟msimg32.dll同名的文件置于QQ軟件安裝目錄中，利用QQ軟件運(yùn)行需要加載微軟msimg32.dll文件的機(jī)理進(jìn)入QQ進(jìn)程空間，從而完成導(dǎo)入，修改QQ軟件的19處目標(biāo)程序指令。15.湖北省武漢市中級人民法院民事判決書（2011）武知中字第00006號，騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)科技有限公司訴上海虹連網(wǎng)絡(luò)科技有限公司、上海我要網(wǎng)絡(luò)發(fā)展有限公司等侵犯計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案。上述侵權(quán)行為，如果沒有專業(yè)人員和專業(yè)技術(shù)的輔助，僅從外觀表現(xiàn)很難看清其本質(zhì)所在。

第三類，拒絕遵守網(wǎng)絡(luò)協(xié)議?，F(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)是依據(jù)技術(shù)協(xié)議構(gòu)建秩序的，經(jīng)由各種組織和工程師們的多種匯集而產(chǎn)生的基礎(chǔ)協(xié)議TCP/IP協(xié)議最具有代表性，它是被用作鏈接計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)的上百個協(xié)議的基礎(chǔ)，它構(gòu)建了信息傳輸?shù)囊徽准夹g(shù)標(biāo)準(zhǔn)。這些協(xié)議規(guī)范著信息高速公路上的通行者，沒有警察但是有紅綠燈，這是嚴(yán)格的技術(shù)規(guī)范世界。這些規(guī)范對于調(diào)節(jié)互聯(lián)網(wǎng)參與各方的行為發(fā)揮著重大的作用【2】。robots協(xié)議作為技術(shù)協(xié)議的一種，是網(wǎng)站所有人單方面采取的一種排除爬蟲訪問的標(biāo)準(zhǔn)，得到大部分爬蟲設(shè)計(jì)者和愛好者的認(rèn)可，有效規(guī)范著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展秩序。跟進(jìn)目前的案例分析，違反robots協(xié)議的行為在國外多個判決中被認(rèn)定侵權(quán)【3】，在百度訴360違反robots協(xié)議案中，百度通過設(shè)置robots協(xié)議拒絕360搜索引擎對其內(nèi)容的抓取，而360拒絕遵守該規(guī)則，從而引發(fā)糾紛。

在相關(guān)案件中，侵權(quán)人往往以該技術(shù)系行業(yè)公用技術(shù)，以技術(shù)中立原則為抗辯理由，這也增加了此類案件的審理難度。例如，在優(yōu)酷訴獵豹瀏覽器廣告屏蔽案中，金山認(rèn)為瀏覽器軟件均具有過濾廣告功能，此類功能是瀏覽器軟件常用、必要的功能。16.北京市海淀區(qū)人民法院民事判決書（2013）海民初字第13155號，北京市海淀區(qū)人民法院民事判決書（2013）海民初字第13155號，合一信息技術(shù)（北京）有限公司訴北京金山安全軟件有限公司、貝殼網(wǎng)際（北京）安全技術(shù)有限公司、北京金山網(wǎng)絡(luò)科技有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案。在優(yōu)酷訴UC瀏覽器下載視頻案中，UC認(rèn)為基于HTML5技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)開發(fā)的瀏覽器軟件可通過識別網(wǎng)頁源碼的視頻標(biāo)簽獲取到相關(guān)視頻文件的統(tǒng)一資源定位符，并根據(jù)用戶的選擇和指示實(shí)現(xiàn)對相關(guān)視頻文件的下載，瀏覽器軟件提供視頻下載是常用的功能，使用公開、公知、公用的技術(shù)。17.北京市海淀區(qū)人民法院民事判決書（2013）海民初字第24365號，合一信息技術(shù)（北京）有限公司訴優(yōu)視科技有限公司、廣州市動景計(jì)算機(jī)科技有限公司、武漢極訊軟件有限責(zé)任公司、廣州菁英信息技術(shù)有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案。此類抗辯理由，對于并非技術(shù)專家的司法審判者提出了一定的挑戰(zhàn)。但是目前法院在司法中一般認(rèn)為，要區(qū)分“技術(shù)中立”的理念與“使用技術(shù)”的行為兩者之間的區(qū)別，法院認(rèn)同“技術(shù)中立”的理念，因?yàn)檫@有利于行業(yè)的創(chuàng)新與發(fā)展。但是對于使用中立技術(shù)侵害他人經(jīng)營權(quán)益的行為，則應(yīng)從競爭法的角度進(jìn)行考量，對此類行為的合法性予以認(rèn)定。另外，由于互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件的強(qiáng)技術(shù)性特點(diǎn)，也導(dǎo)致了相關(guān)案件取證上的困難，特別是隨著云計(jì)算的發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商可以分時間、分地域地給客戶端發(fā)送指令，對他人軟件造成干擾，給被侵權(quán)人的取證造成極大困擾。

（二）短時間內(nèi)造成巨大損失

互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為的特征之一是在短時間內(nèi)可以造成巨大的損害后果，例如在扣扣保鏢案中，根據(jù)360自己的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，剛剛推出72小時的扣扣保鏢軟件下載量突破千萬，平均每秒鐘就有40個獨(dú)立下載安裝量，創(chuàng)下了互聯(lián)網(wǎng)新軟件發(fā)布的下載記錄。騰訊舉證指出，扣扣保鏢每日造成QQ客戶端增值服務(wù)流量損失為209,350元，每日造成QQ廣告損失300,383元，從2010年10月29日扣扣保鏢發(fā)布至2010年11月21日回收扣扣保鏢共計(jì)24天，這24天扣扣保鏢給騰訊公司造成的損失為12,233,592元。由此可見互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭在短時間內(nèi)所造成的直接經(jīng)濟(jì)損失是多么嚴(yán)重。除了直接經(jīng)濟(jì)損失外，互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭中的商譽(yù)詆毀行為，對企業(yè)的影響更為深遠(yuǎn)，在扣扣保鏢案一審中法院指出，扣扣保鏢的侵權(quán)行為憑借互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的傳播特點(diǎn)迅速波及騰訊QQ的廣大用戶，造成的負(fù)面影響迅速擴(kuò)散。而且在詆毀商譽(yù)的不正當(dāng)競爭中，商業(yè)詆毀所造成的嚴(yán)重后果并不會隨著軟件的召回或者原告對QQ軟件的升級而終止，商業(yè)詆毀一旦在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下廣泛傳播，其影響必須經(jīng)過一個較長的沉淀期，并且在各方面努力之下，才能逐漸消除。18.廣東省高級人民法院民事判決書（2011）粵高法民三初字第1號，騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司訴被告北京奇虎科技有限公司、奇智軟件（北京）有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案。

（三）侵權(quán)行為的復(fù)雜性

所謂復(fù)雜性有兩重含義，第一，影響重大的互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件多涉及到多個不正當(dāng)競爭行為。例如在3Q事件中，360先通過詆毀QQ軟件侵犯用戶隱私,進(jìn)而推出專門針對QQ的“隱私保護(hù)器”以及升級版的“扣扣保鏢”，這兩款軟件一方面破壞QQ軟件的完整性，同時通過搭便車行為推廣360自身的安全產(chǎn)品。這其中既涉及到詆毀商譽(yù)和破壞軟件完整性問題，又涉及到通過搭便車來達(dá)到推廣自身產(chǎn)品的行為。第二，是指侵權(quán)行為目的與行為結(jié)合的復(fù)雜性。由于互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式較為特殊，是在吸引和鎖定用戶的情況下通過增值服務(wù)或者廣告來獲得收入，因此有時兩個在業(yè)務(wù)上完全不相關(guān)的企業(yè)也會發(fā)生競爭。例如優(yōu)酷訴獵豹瀏覽器屏蔽廣告案和優(yōu)酷訴UC瀏覽器下載視頻案。

（四）案件賠償額判定困難

在傳統(tǒng)的不正當(dāng)競爭案件中，法官在確定不正當(dāng)競爭的時候多數(shù)確定因?yàn)樵娴膿p失主要來源于他失去的交易機(jī)會，考慮到被告侵權(quán)行為的直接后果是擠占了原告的市場份額，被告每銷售一件侵權(quán)產(chǎn)品就相當(dāng)于原告少銷售了一件。故可以原告的單位利潤乘以被告的侵權(quán)產(chǎn)品銷售量，以此作為賠償額。此種計(jì)算方法實(shí)質(zhì)上是將被告擠占的原告的市場份額作為原告的損失，故仍是以原告損失作為賠償額的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。但是這樣的方式在互聯(lián)網(wǎng)上根本行不通。

互聯(lián)網(wǎng)不同的商業(yè)模式有不同的收入模式，其財(cái)產(chǎn)損失的認(rèn)定與實(shí)體經(jīng)濟(jì)有較大的不同。例如，視頻網(wǎng)站以廣告和收費(fèi)會員為主，搜索引擎以競價排名為主要收入來源，即時通訊以增值服務(wù)來獲得收入。在優(yōu)酷訴獵豹瀏覽器廣告屏蔽案中，優(yōu)酷根據(jù)獵豹瀏覽器訪問優(yōu)酷網(wǎng)的播放量、對應(yīng)的獨(dú)立用戶數(shù)以及視頻廣告的刊例來要求獵豹賠償損失及合理支出500萬元，但由于此類數(shù)據(jù)以及推理方式存在證明上的缺陷，因此最終未被法院全部支持。在目前判賠額最高（500萬）的騰訊訴360扣扣保鏢不正當(dāng)競爭案中，雖然騰訊提供了專業(yè)評估機(jī)構(gòu)作出的品牌損失報告和資產(chǎn)損失報告書，但最終法院只是采納了部分意見，認(rèn)為評估機(jī)構(gòu)所出具的資產(chǎn)損失報告書，以及360自己所宣傳的72小時扣扣保鏢被下載超過千萬的證據(jù)證明，360扣扣保鏢給騰訊造成的損失已經(jīng)明顯超過了法定賠償?shù)淖罡呦揞~，該案應(yīng)在法定賠償之上合理確定賠償額。19.中華人民共和國最高人民法院民事判決書（2013）民三終字第5號，騰訊提供的深銀專咨報字[2012]第0114號《資產(chǎn)損失咨詢報告書》稱，扣扣保鏢在2010年10月29日至2011年8月4日期間對騰訊公司造成的損失在評估基準(zhǔn)日的評估值為142,725,240元?？劭郾ｇS每日造成QQ客戶端增值服務(wù)流量損失為209,350元，每日造成QQ廣告損失300,383元，從2010年10月29日扣扣保鏢發(fā)布至2010年11月21日回收扣扣保鏢共計(jì)24天，這24天扣扣保鏢給騰訊公司造成的損失為12,233,592元。同時，互聯(lián)網(wǎng)是雙邊市場，企業(yè)商譽(yù)和商品信譽(yù)的損害對其有重要影響，但是目前對于商譽(yù)詆毀所造成的品牌損失如何認(rèn)定，在資產(chǎn)評估界和法律界都是一個難題。

四、互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭所帶來的法律困惑

互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭侵權(quán)行為的技術(shù)性、復(fù)雜性對現(xiàn)有的法律制度提出了不小的挑戰(zhàn)，也在一定程度上影響政府監(jiān)管職能的有效發(fā)揮。侵權(quán)行為導(dǎo)致的巨大損失與賠償數(shù)額偏低的矛盾，使得互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭橫行。這些問題都亟待解決。

（一）法律制度不完善導(dǎo)致救濟(jì)乏力

1.反不正當(dāng)競爭法亟需完善。我國的《反不正當(dāng)競爭法》制定于1992年，其中所規(guī)定的類型化條款多針對的是當(dāng)時的典型不正當(dāng)競爭行為，這就導(dǎo)致當(dāng)互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件密集爆發(fā)時，我們卻無法尋找到直接的法律適用條款。特別是對于工商行政執(zhí)法機(jī)關(guān)來說，根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，其只能對類型化條款所規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為予以處罰，而不能直接適用一般條款，因此對于新型的不正當(dāng)競爭行為無法直接處罰。雖然隨著諸多法院判例的公布，很多不正當(dāng)競爭行為都得到了司法認(rèn)定并被判決承擔(dān)責(zé)任，甚至有觀點(diǎn)認(rèn)為通過法院對一般條款的解釋性適用即可解決現(xiàn)有問題，無需修訂法律。但是筆者認(rèn)為，《反不正當(dāng)競爭法》作為規(guī)范市場競爭秩序的基本法，其所具有的指引、評價、預(yù)測、教育和強(qiáng)制作用，更多地應(yīng)該體現(xiàn)在類型化條款中，而非原則性的一般條款。同時，法院基于一般條款所作出的判例只能針對個案，唯有將其共性加以提煉并在具體條款中有所規(guī)定，那么法律的上述功能才能在互聯(lián)網(wǎng)市場中有效體現(xiàn)。從法律修訂的外部環(huán)境來看，經(jīng)過幾次互聯(lián)網(wǎng)大戰(zhàn)，業(yè)內(nèi)對互聯(lián)網(wǎng)典型不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)識日益清晰，在工信部頒發(fā)的《規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場競爭秩序若干規(guī)定》和互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)協(xié)會組織企業(yè)簽署的系列自律公約中，已經(jīng)將多數(shù)行為進(jìn)行了提煉和規(guī)定，并且上述規(guī)定在司法判決中得到了法院認(rèn)同。筆者建議，雖然《反不正當(dāng)競爭法》的修訂中不可能直接吸收部委規(guī)章和自律公約中的相關(guān)規(guī)定，但對于軟件干擾這類不正當(dāng)?shù)馗蓴_他人經(jīng)營活動行為，以及體現(xiàn)為搭便車的不正當(dāng)?shù)乩盟私?jīng)營活動的行為，相關(guān)條款應(yīng)當(dāng)吸收進(jìn)《反不正當(dāng)競爭法》中。

2. 行為保全制度姍姍來遲。在受到不正當(dāng)競爭行為侵害時，向法院申請行為保全，請求法院作出裁定責(zé)令侵權(quán)人禁止其作出一定行為，以防止對方正在實(shí)施或者將要實(shí)施的行為給被侵權(quán)人造成不可彌補(bǔ)的損害，是互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件中受害企業(yè)最迫切需要行使的權(quán)利。然而在2012年《民事訴訟法》修訂之前，我國的《民事訴訟法》和《反不正當(dāng)競爭法》中都沒有規(guī)定行為保全制度?！睹袷略V訟法》第92條只規(guī)定了財(cái)產(chǎn)保全，一方當(dāng)事人只能對另一方當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)提出保全請求，如扣押訴爭標(biāo)的、查封對方當(dāng)事人的部分財(cái)產(chǎn)；《反不正當(dāng)競爭法》也對事前的防范和制止行為缺乏前瞻的考慮。囿于司法程序的冗長，如果等待法院判決后對方才停止侵權(quán)行為的話，被侵權(quán)企業(yè)的損失將是巨大的，而多數(shù)企業(yè)不會“坐以待斃”，于是發(fā)生了互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件中被侵權(quán)企業(yè)往往采取技術(shù)對抗來保護(hù)自身權(quán)益的情形，但是這種自衛(wèi)行為也同時冒著“壟斷”和“不正當(dāng)競爭”的風(fēng)險。上述種種不利于被侵權(quán)人的情況在《民事訴訟法》修訂后終于有所改觀，特別是行為保全制度的增加，賦予了被害人及時申請獲得救濟(jì)的權(quán)利。在優(yōu)酷訴UC視頻下載案中，優(yōu)酷便向海淀法院申請了行為保全并得到支持。但是面對紛繁復(fù)雜的互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為，行為保全制度如何有效適用，也是司法者需深入思考的問題。另外，在《反不正當(dāng)競爭法》中修訂中，有必要增加行為保全的相關(guān)條款。

3. 軟件干擾行為所帶來的著作權(quán)之困。多數(shù)互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件涉及到軟件干擾問題，這涉及到著作權(quán)法視野下的軟件修改問題。但是與傳統(tǒng)的軟件盜版不同，軟件干擾行為一般不涉及到對源代碼的復(fù)制和修改，而是在運(yùn)行過程中對其注冊值和函數(shù)等的修改。對于這種修改行為究竟是否屬于侵害著作權(quán)，實(shí)踐中有兩種不同觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為此種修改不構(gòu)成侵害著作權(quán)。其理由是此種軟件干擾一般是針對軟件運(yùn)行過程中的注冊值、函數(shù)等的修改，而注冊表信息不是軟件的組成部分，因此不構(gòu)成侵犯軟件修改權(quán)。例如張曉津法官以百度IE搜索伴侶訴”3721網(wǎng)絡(luò)實(shí)名“為例，認(rèn)為注冊表信息雖然直接影響軟件的運(yùn)行，但注冊表信息并非計(jì)算機(jī)軟件作品的組成部分，而是在軟件安裝過程中自動生成的信息，因此對注冊表的修改不應(yīng)視為對軟件作品的修改，也不應(yīng)視為著作權(quán)侵權(quán)行為【4】；。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為此類行為侵害了軟件修改權(quán)。在武漢市中級人民法院就騰訊訴彩虹QQ案的判決中指出，計(jì)算機(jī)軟件的功能通過計(jì)算機(jī)程序的運(yùn)行實(shí)現(xiàn)，功能的改變是計(jì)算機(jī)程序改變的外在表現(xiàn)形式。正是由于彩虹顯軟件修改了QQ軟件目標(biāo)程序，才導(dǎo)致QQ軟件的部分功能缺失或發(fā)生變化。因此彩虹顯軟件侵害了QQ軟件的修改權(quán)。20.湖北省武漢市中級人民法院民事判決書（2011）武知中字第00006號，騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)科技有限公司訴上海虹連網(wǎng)絡(luò)科技有限公司、上海我要網(wǎng)絡(luò)發(fā)展有限公司等侵犯計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案。

筆者認(rèn)為，對于這種動態(tài)的軟件修改行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯軟件修改權(quán)的行為，因?yàn)槠潆m不是對源程序的直接修改，但是卻通過干擾軟件運(yùn)行，對目標(biāo)程序進(jìn)行了修改，與修改源程序達(dá)到同樣的效果。建議在著作權(quán)法的修訂中能夠?qū)⒋祟愜浖薷男袨榧{入到修改權(quán)的禁止權(quán)項(xiàng)范圍內(nèi)。

（二）政府監(jiān)管職能未有效發(fā)揮導(dǎo)致行業(yè)秩序惡化

1. 政府監(jiān)管對于規(guī)范行業(yè)競爭秩序有著重要作用。與知識產(chǎn)權(quán)作為私權(quán)不同，競爭法除了調(diào)整案件當(dāng)事人之間私法層面的侵權(quán)法律關(guān)系外，還擔(dān)負(fù)著主動維護(hù)市場競爭秩序和社會公共利益的職責(zé)。在國際層面看，無論是大陸法系還是英美法系，對于市場不正當(dāng)競爭行為都有相應(yīng)的行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)處理，并形成了相對完善的處理機(jī)制。從實(shí)踐來看，其行政解決程序大體包括簡易程序、普通程序、聽證程序、司法審查等四個方面的內(nèi)容，簡易程序主要用于解決事實(shí)清楚、證據(jù)充分、案情簡單、處罰較輕的不正當(dāng)競爭案件；普通程序包括立案、調(diào)查取證和合議三個階段，適用于解決案情復(fù)雜、爭議較大、處罰較重的互聯(lián)網(wǎng)反不正當(dāng)競爭案件；如果相關(guān)案件的處理結(jié)果對于當(dāng)事人合法權(quán)益會具有較大影響，則需進(jìn)行聽證以有效保護(hù)當(dāng)事人利益；如不服行政機(jī)關(guān)決定則可以向法院起訴，由法院作出最終判決。同時，國家的競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)在立案和調(diào)查取證方面已經(jīng)有了較為成熟的經(jīng)驗(yàn)和技術(shù)支撐。

2. 我國的互聯(lián)網(wǎng)競爭監(jiān)管體系完善但需有效運(yùn)行。根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》、《電信條例》、《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》等法律法規(guī)的規(guī)定，工信部作為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)管理部門，對于行業(yè)內(nèi)的不正當(dāng)競爭行為具有法定監(jiān)管職權(quán)；工商總局對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域所發(fā)生的涉及到《反不正當(dāng)競爭法》第二章所規(guī)定的類型化不正當(dāng)競爭行為有行政執(zhí)法權(quán)。其中，在2000年實(shí)施的《電信條例》和《電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證管理辦法》中便明確規(guī)定電信管理管理部門可以依職權(quán)責(zé)令改正，處10萬元以上100萬元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停業(yè)整頓。在3Q事件后，2011年工信部又頒布了《規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場競爭秩序若干規(guī)定》，對互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為的類型、定性和處置程序等又做了具體細(xì)化規(guī)定?？梢哉f，我國互聯(lián)網(wǎng)市場監(jiān)管法律體系較為完備。但是從目前行業(yè)糾紛的處理來看，行政機(jī)關(guān)尚未行成有效的處理機(jī)制和方式方法。從3Q、3B到2014年的遨游和樂視的快進(jìn)功能之爭，行政機(jī)關(guān)從未作出一項(xiàng)行政處罰決定，而是通過調(diào)解約談、通報批評等方式來處理。這不僅不能有效遏制互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件的發(fā)生，反而給從事不正當(dāng)競爭的企業(yè)造成了一種僥幸心理，認(rèn)為即便行政機(jī)關(guān)介入也只需停止所實(shí)施的行為即可，無需承擔(dān)其他后果。這嚴(yán)重削弱了行政執(zhí)法的威懾力。

3. 完善程序加大處罰才能有效遏制不正當(dāng)競爭。2010年3Q事件中，工信部通過約談兩家企業(yè)叫停不兼容行為使得該事件終結(jié)。但是從案例統(tǒng)計(jì)和分析來看，3Q事件后互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件不僅絲毫沒有下降的趨勢，反而更加復(fù)雜多樣。筆者認(rèn)為這與行政監(jiān)管的威懾力不足有直接關(guān)系。這一亂象的解決需要從三個方面入手：首先，行政機(jī)關(guān)需要扭轉(zhuǎn)觀念，對于行業(yè)不正當(dāng)競爭亂象不能被動執(zhí)法，而應(yīng)主動介入，并在法律賦予的職權(quán)范圍內(nèi)以明確的行政認(rèn)定或者行政處罰決定來解決相關(guān)案件，而不能僅僅是約談或叫停；其次，對于頻頻從事不正當(dāng)競爭行為的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)加大處罰力度，除高額罰款外，還可責(zé)令停業(yè)整頓，甚至取消其增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證，從而加大對不正當(dāng)競爭行為的威懾力度；第三，建立企業(yè)信用檔案，梳理典型不正當(dāng)競爭行為，借助市場因素遏制不正當(dāng)競爭行為。中國的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)多為上市企業(yè)，通過信用檔案、惡名市場等方式，將給企業(yè)在資本市場的聲譽(yù)造成重要影響，使相關(guān)企業(yè)必須慎重考量其不正當(dāng)競爭行為的高昂成本，進(jìn)而放棄違法意圖。

（三）違法成本過低導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為橫行

違法成本過低是當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中不正當(dāng)競爭行為頻發(fā)的重要原因。根據(jù)前述統(tǒng)計(jì)，在絕大多數(shù)互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件中，法院的判賠數(shù)額都低于原告所要求獲得的賠償數(shù)額，法院的判賠數(shù)額在總體上仍然處于比較低的標(biāo)準(zhǔn)，很難充分彌補(bǔ)被侵權(quán)方的實(shí)際損失。筆者認(rèn)為造成這一現(xiàn)象的原因有三：

第一，補(bǔ)償性賠償在司法審判理念中根深蒂固。在我國侵權(quán)法的視野下，損害賠償?shù)氖滓繕?biāo)是賠償被侵權(quán)方所遭受的損失。我國的《民法通則》、《侵權(quán)責(zé)任法》和《合同法》等法律所規(guī)定的賠償損失的民事責(zé)任都是嚴(yán)格按照補(bǔ)償?shù)脑瓌t設(shè)計(jì)的。有學(xué)者指出，在侵權(quán)責(zé)任法的視野下，作為財(cái)產(chǎn)責(zé)任的損害賠償，必須以民法的公平和等價有償原則作為衡量的尺度，損失多少，就應(yīng)該賠償多少，其他沒有任何科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)【5】。這種觀念充分反映了我國學(xué)術(shù)界和司法界對于賠償責(zé)任的認(rèn)識。而由于補(bǔ)償原則忽視了當(dāng)事人的主觀心理狀態(tài)，當(dāng)事人主觀過錯的程度對賠償范圍不產(chǎn)生影響，因此其不能有效地預(yù)防損害的再次放生，特別是對于那些惡意侵權(quán)的行為缺乏震懾力，從而使得整個反不正當(dāng)競爭法在競爭秩序維持方面的作用有限。

第二，懲罰性賠償制度的缺位。我國的反不正當(dāng)競爭法沒有規(guī)定懲罰性賠償，在2007年施行的《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》中，將假冒標(biāo)識、虛假宣傳、商業(yè)詆毀的損害賠償參照注冊商標(biāo)侵權(quán)賠償額的規(guī)定，形成了權(quán)利人實(shí)際損失、侵權(quán)人侵權(quán)獲利、許可使用費(fèi)的倍數(shù)及法定數(shù)額賠償相結(jié)合的方式。但是在2013年修訂《商標(biāo)法》之前，商標(biāo)法中也沒有規(guī)定懲罰性賠償，因此法院一般采取酌定賠償。反觀互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)最為發(fā)達(dá)的美國，其在打擊不正當(dāng)競爭行為方面往往施以重手，以雅虎和Facebook所涉及的垃圾郵件案件為例，美國法院根據(jù)《反垃圾郵件法》等法律判決行為人支付6.1億美元（雅虎，2011年）、8.73億美元（Facebook，2009年），7.11億美元（Facebook，2009年）的懲罰性賠償，從而保障了美國互聯(lián)網(wǎng)市場競爭秩序。

第三，互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件的損害賠償認(rèn)定舉證困難。反不正當(dāng)競爭法規(guī)定，損害賠償額按照被侵害的經(jīng)營者的損失或者侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤來進(jìn)行計(jì)算。但如上文所述，囿于互聯(lián)網(wǎng)的商業(yè)模式和定價機(jī)制，除了廣告和增值服務(wù)的損失相對容易認(rèn)定，品牌損失、流量損失的認(rèn)定非常困難。

五、結(jié)語

筆者認(rèn)為，雖然目前法院的諸多判例明確了互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的很多競爭規(guī)則，但是這些判例只能針對已經(jīng)發(fā)生的不正當(dāng)競爭行為，如果救濟(jì)程序不完善、違法成本過低的問題不能根本上解決，未來互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為仍將頻繁發(fā)生。要扭轉(zhuǎn)這一趨勢，需要從法律制度、救濟(jì)程序和懲罰機(jī)制三個層面來共同推進(jìn)。從法律制度層面來看，應(yīng)當(dāng)在《反不正當(dāng)競爭法》修訂時，將典型的不正當(dāng)競爭行為例如軟件干擾和搭便車增加到類型化條款中，從而彌補(bǔ)法院對于《反不正當(dāng)競爭法》一般條款解釋性適用所帶來的不確定性缺陷，更充分發(fā)揮法律的預(yù)期調(diào)整作用；從救濟(jì)程序來看，在私力救濟(jì)方面，需要司法機(jī)關(guān)更加?jì)故斓剡\(yùn)用“行為保全”制度及時救濟(jì)被侵權(quán)人；在公權(quán)力救濟(jì)方面，迫切需要行政機(jī)關(guān)充分發(fā)揮好市場監(jiān)管職能，在《反不正當(dāng)競爭法》、《電信管理?xiàng)l例》、《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》所賦予的職權(quán)范圍內(nèi)，通過行政處罰有效打擊典型互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為，不斷凈化行業(yè)競爭秩序；從懲罰機(jī)制來看，必須提高對惡性競爭行為的判賠額，并嘗試通過對懲罰性賠償制度的適用，使得企業(yè)的違法成本與其收益成本逐步成正比，從而迫使多數(shù)企業(yè)放棄侵權(quán)行為。另外，可以嘗試對惡性不正當(dāng)競爭行為施以刑事處罰，以威懾試圖通過競爭來獲得收益的企業(yè)。

【1】石必勝.互聯(lián)網(wǎng)競爭的非公益必要不干擾原則—兼評百度訴360插標(biāo)和修改搜索提示詞不正當(dāng)競爭糾紛案【J】.電子知識產(chǎn)權(quán),2014(4).

【2】張平.《反不正當(dāng)競爭法》的一般條款及其適用—搜索引擎爬蟲協(xié)議引發(fā)的思考【J】.法律適用,2013(3).

【3】張金平.有關(guān)爬蟲協(xié)議的國外案例評析【J】.電子知識產(chǎn)權(quán),2012(12).

【4】張曉津.軟件沖突與不正當(dāng)競爭法律問題研究(下).信息網(wǎng)絡(luò)安全【J】.2006(10).

【5】楊立新.侵權(quán)責(zé)任法【M】.北京:法律出版社,2010.

*本文內(nèi)容不代表作者服務(wù)單位立場，文責(zé)概由作者自負(fù)。感謝田小軍、梁釗和孫瑩同學(xué)對案例的收集和整理。