蔣舸 / 清華大學(xué)法學(xué)院

《反不正當(dāng)競爭法》一般條款在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的適用以robots協(xié)議案一審判決為視角

蔣舸 / 清華大學(xué)法學(xué)院

《反不正當(dāng)競爭法》一般條款對解決互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域頻發(fā)的糾紛至關(guān)重要?，F(xiàn)有理論和實踐未能足夠明確判斷競爭行為正當(dāng)性的根本標(biāo)準(zhǔn)。第2條第1款的市場道德標(biāo)準(zhǔn)僅具有表征性而缺乏根本性。第2條第2款的市場效果標(biāo)準(zhǔn)才具有根本意義?；ヂ?lián)網(wǎng)領(lǐng)域飛速的技術(shù)演化，令任何拘泥于具體行為模式的規(guī)則都容易過時。只有以維持未扭曲的競爭秩序為目標(biāo)，才能靈活而根本地把握網(wǎng)絡(luò)競爭秩序。部分互聯(lián)網(wǎng)競爭案件體現(xiàn)了反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法在調(diào)整對象上的交叉和根本目標(biāo)上的一致，是否需要在一定程度上調(diào)整現(xiàn)有的分軌評價程序，值得進一步探討。

互聯(lián)網(wǎng)競爭引起的法律糾紛，呈現(xiàn)出對《反不正當(dāng)競爭法》一般條款較強的依賴。這一方面是因為《反不正當(dāng)競爭法》制定于前網(wǎng)絡(luò)時代，設(shè)計類型化條款時沒有考慮到網(wǎng)絡(luò)的影響；更重要的還在于網(wǎng)絡(luò)對行為模式不間斷的重塑，使任何拘泥于行為特征的類型化規(guī)則都可能迅速過時。既有類型陳舊和調(diào)整對象進化之間的落差，只能通過一般條款加以彌補。百度和360之間沸沸揚揚的robots協(xié)議案1.北京百度網(wǎng)訊科技有限公司等訴北京奇虎科技有限公司反不正當(dāng)競爭糾紛案，（2013）一中民初字第2668號。，就是此種彌補的體現(xiàn)。本文擬以該案為切入點，以一般條款的實質(zhì)為研究對象，提出解讀互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域競爭行為正當(dāng)性的幾點意見，供后續(xù)研究批判探討。

之所以選取robots協(xié)議案，基于如下三方面考慮：一是純粹性，即該案所涉事項，不與任何類型化條款相關(guān)，而是純粹適用一般條款的典型案件。二是技術(shù)性，即該案呈現(xiàn)了技術(shù)世界的規(guī)則和法律世界的規(guī)則間復(fù)雜的關(guān)系，映射了互聯(lián)網(wǎng)競爭與傳統(tǒng)競爭的分野。三是根本性，即該糾紛還延伸至反壟斷領(lǐng)域，觸及的是貫通兩部競爭法的本質(zhì)問題。以上三點使筆者相信，透過該案管中窺豹，縱非全貌，也應(yīng)當(dāng)是互聯(lián)網(wǎng)競爭論題上的重要一斑。

由于本文論題及所涉?zhèn)€案的焦點，都集中于《反不正當(dāng)競爭法》的一般條款，因此第一部分將歸納robots協(xié)議案對一般條款的理解，并將其與現(xiàn)有實踐和學(xué)說對照，得出如下結(jié)論：robots協(xié)議案反映了現(xiàn)有實踐對一般條款的解讀思路，即強調(diào)以是否符合“誠實信用和商業(yè)道德”作為競爭行為正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)，而沒有對市場效果分析給予足夠重視。第二部分將從道德標(biāo)準(zhǔn)的多元性、不可預(yù)見性和滯后性出發(fā)，分析市場道德論的局限性。指出市場道德標(biāo)準(zhǔn)僅具表征性而缺乏根本性?；蛟S可作為提高司法效率的工具，用以分析定型的市場結(jié)構(gòu)，但難以承擔(dān)評價新型競爭行為的重任。第三部分回歸個案，以robots協(xié)議案為例，微觀剖析市場道德論適用于互聯(lián)網(wǎng)新型競爭行為的障礙。第四部分提出以市場效果論替代市場道德論，并在此基礎(chǔ)上推導(dǎo)出互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭規(guī)則的幾點啟示。

一、市場道德論的主導(dǎo)地位

本文推定讀者對論題相關(guān)案例事實非常熟悉，故只做最簡短的介紹。在robots協(xié)議案中，針對百度文庫、百度百科、百度知道等19個網(wǎng)站欄目，百度通過robots協(xié)議拒絕360抓取網(wǎng)站頁面。但360堅持抓取。百度因此采取了強制跳轉(zhuǎn)到百度主頁的措施，而360繼之提供網(wǎng)頁快照。百度遂以360不正當(dāng)競爭為名訴至法院。案件焦點在于360違反robots協(xié)議抓取百度網(wǎng)頁的行為是否不正當(dāng)。該焦點顯然不能為《反不正當(dāng)競爭法》第5條至第15條的類型化條文所涵蓋，只能運用一般條款予以分析。

問題隨之而來，《反不正當(dāng)競爭法》的一般條款內(nèi)容是什么呢？這本來不應(yīng)是問題的問題，卻長期存在于反不正當(dāng)競爭法的理論與實踐之中，困擾很大程度上來源于立法過程遺留下的疑惑。在較長一段時間內(nèi)，甚至連是否存在一般條款都有爭議。有法定主義者依據(jù)當(dāng)初部分立法者表達出的對法官自由裁量權(quán)的擔(dān)憂，否認一般條款的存在【1】。盡管個案審判、司法解釋2.例如最高人民法院《關(guān)于審理涉及計算機計算機網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2001]24號）第7條。和司法政策3.原最高人民法院副院長曹建明在《在全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會上的講話》（2007年1月18日）中提到：“對沒有具體規(guī)定予以禁止的行為，……可以適用《反不正當(dāng)競爭法》第2條的一般規(guī)定予以制止。”反復(fù)肯定了一般條款的存在,但其內(nèi)容，卻始終未能得以完全澄清。

關(guān)于一般條款內(nèi)容的分歧集中于第2條的前兩個條款。4.實務(wù)中有極少數(shù)依照一般條款裁判的案例，還考慮到了規(guī)定立法目的的第1條（如湖南王躍文訴河北王躍文等侵犯著作權(quán)、不正當(dāng)競爭糾紛案，（2004）長中民三初字第221號）。該種目的解釋的思路非常有益。但一來此種做法在實務(wù)中影響太過有限，二來也超出了司法界和學(xué)術(shù)界通常討論一般條款的范圍，故本文不予進一步分析。依照對這兩款的重要性之不同看法，可歸納出三種學(xué)說：

第一種強調(diào)標(biāo)準(zhǔn)的道德性，認為第2條第1款單獨構(gòu)成一般條款。該說旗幟鮮明地肯定第1款、反對第2款作為一般條款，認為“《反不正當(dāng)競爭法》》第2條第2款純屬立法技術(shù)上的敗筆，不具有一般條款的性質(zhì)”。理由一方面在于第2款系“描述性條款”，不具有“超越一般條款的價值內(nèi)涵和尺度”，因而“不存在普適功能的價值”；另一方面在于“絕大多數(shù)援引一般條款的判決……都力求證明一種行為是不誠實、不道德、不遵守商業(yè)道德，從而也是必須為法律所禁止的，這種判決依據(jù)，顯然旨在訴諸一種道德標(biāo)準(zhǔn)。而這一標(biāo)準(zhǔn)明顯不是第2款的內(nèi)容?！薄?】

第二種強調(diào)標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)濟性，認為第2條第2款單獨構(gòu)成一般條款【3】。依該說，當(dāng)經(jīng)營者的行為符合特定模式（“違反本法規(guī)定”）、造成特定后果（“損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序”）并可推斷二者間暗含因果關(guān)系時，即便不落入第5條至第15條的禁止范圍，同樣應(yīng)被判定為不正當(dāng)競爭行為。

第三種允許一般條款既包容道德標(biāo)準(zhǔn)，也進行經(jīng)濟判斷，認為第2條統(tǒng)稱一般條款。該說又可細分為兩種看法，第一種明確第2條第1款和第2款均屬一般條款【4】，第二種認為“第2條第1款、第2款或兩者的結(jié)合都不是嚴(yán)格意義上的（著重號為筆者所加）一般條款”，但不否認第2條在司法實踐中實際上起到了一般條款的作用【5】。

上述理論并非總能百分之百準(zhǔn)確地與司法判決相對應(yīng)。例如：僅僅引用第1款的判決，未必局限于純粹的道德論，而有可能在分析過程中自覺不自覺地對市場投以關(guān)注。同時引用兩款的，也未必持均衡的統(tǒng)一論，而可能在論證過程中明顯偏向某一款。至于純粹引用第2款的判決，在互聯(lián)網(wǎng)競爭領(lǐng)域尚未發(fā)現(xiàn)。不過，盡管上述學(xué)說與司法判決間沒有一一對應(yīng)的關(guān)系，但學(xué)說展現(xiàn)出的基本理論問題，卻實實在在地反映于司法之中：在判斷新型競爭行為的正當(dāng)性時，如何處理道德標(biāo)準(zhǔn)和市場標(biāo)準(zhǔn)間的關(guān)系？

從robots協(xié)議案一審判決明確引用的條文看來，道德說主導(dǎo)了判決的基調(diào)。一方面，判決引用的條文限于第2條第1款，而完全沒有提及第2條第2款。5.判決書“本院認為”部分第四節(jié)第2自然段。另一方面，在展開論證的過程中，側(cè)重對誠實信用和商業(yè)道德的涵攝，而沒有分析其他經(jīng)營者的合法權(quán)利、社會的正常經(jīng)濟秩序和原告遭受的損害分別是什么。當(dāng)然，本判決并未如學(xué)理上的道德說一般排斥對市場效果的考慮。但總體而言，判決引用的條文反映了判決的基調(diào)，即認為競爭行為正當(dāng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)在于誠實信用和商業(yè)道德。

這一立場并不僅僅體現(xiàn)在robots協(xié)議案之中。如果超越互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，將目光投射到更廣泛的一般條款案件中，同樣能發(fā)現(xiàn)對“誠實信用和商業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)”的強調(diào)。早在2009年，最高法院在詳細闡釋一般條款適用的海帶配額案中就明確提出，第1款比第2款更具決定性：

“適用反不正當(dāng)競爭法第二條第一款和第二款認定構(gòu)成不正當(dāng)競爭應(yīng)當(dāng)同時具備以下條件：一是法律對該種競爭行為未作出特別規(guī)定；二是其他經(jīng)營者的合法權(quán)益確因該競爭行為而受到實際損害；三是該種競爭行為因確屬違反誠實信用和公認的商業(yè)道德而具有不正當(dāng)性或者說可責(zé)性，這也是問題的關(guān)鍵和判斷的重點。6.著重號為筆者所加?！?....“對于競爭行為尤其是不屬于反不正當(dāng)競爭法第二章列舉的行為的正當(dāng)性，應(yīng)該以該行為是否違反了誠實信用原則和公認的商業(yè)道德作為基本判斷標(biāo)準(zhǔn)。”7.山東省食品進出口公司、山東山孚集團有限公司、山東山孚日水有限公司與馬達慶、青島圣克達誠貿(mào)易有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案，（2009）民申字第1065號。

在這樣的指導(dǎo)原則下，不難理解，哪怕在界定一般條款時兼顧了第2條第1款和第2款，第1款始終占據(jù)核心位置。這種分析方法的便利之處在于，“誠實信用和商業(yè)道德”本身都是柔軟可塑的概念，在全新乃至根本尚未定型的商業(yè)模式中，法官比較容易用其支撐自己的結(jié)論。但側(cè)重誠實信用和商業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)的缺點在于：減損了探尋競爭行為正當(dāng)性根本標(biāo)準(zhǔn)的動力，引導(dǎo)法官在采集證據(jù)、形成確信、論證思路時，忽視以客觀市場效果作為最終決定因素。而這種惰性和忽視，對于新型競爭行為的規(guī)則發(fā)掘而言，并無裨益。

二、市場道德標(biāo)準(zhǔn)的適用局限

既然將誠實信用和公認的商業(yè)道德確定為一般條款的關(guān)鍵和判斷的重點，便需要說明如何理解這對概念。根據(jù)最高法院的闡釋，“在規(guī)范市場競爭秩序的《反不正當(dāng)競爭法》意義上，誠實信用原則更多的以公認的商業(yè)道德的形式體現(xiàn)出來”。而“[商業(yè)道德]既不同于個人品德，也不能等同于一般的社會公德，”“要按照特定商業(yè)領(lǐng)域中市場交易參與者即經(jīng)紀(jì)人的倫理標(biāo)準(zhǔn)來加以評判?！?.山東省食品進出口公司、山東山孚集團有限公司、山東山孚日水有限公司與馬達慶、青島圣克達誠貿(mào)易有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案，（2009）民申字第1065號。就經(jīng)濟化地看待商業(yè)道德、而不將其拔高至品德層面而言，這一解釋毫無疑問符合《反不正當(dāng)競爭法》調(diào)整對象的經(jīng)濟屬性。遺憾的是，受“道德”概念本身的多元性、不可預(yù)見性和滯后性制約，即使有前述煞費苦心的解釋，個案中的商業(yè)道德，仍然或者模糊不清，或者見仁見智，難以承擔(dān)評價新型競爭行為的責(zé)任。

首先，道德標(biāo)準(zhǔn)是多元的，而競爭規(guī)律具有普適性。道德作為社會中調(diào)整主體關(guān)系、分配社會資源的手段，其內(nèi)容往往既是地方性的，也是時代性的。古之美德、今之陋習(xí)（例如重農(nóng)抑商）；甲地普遍的經(jīng)濟行為，乙地卻沒有引入的環(huán)境（例如小費）。道德產(chǎn)生于特定的社會背景，而且常常限于特定的利益群體。界定道德共同體一直是道德哲學(xué)的難解之題。很難想象在互聯(lián)網(wǎng)這樣一個演化迅速、成員復(fù)雜的系統(tǒng)中，這一難題能得以消解。德國《反不正當(dāng)競爭法》2004年修改時，取消了一般條款中作為標(biāo)準(zhǔn)的“有違良俗”概念，轉(zhuǎn)采中性的“不正當(dāng)性”概念【6】。原因之一就在于所謂“良俗”，因其多樣而難以在司法中予以適用。正如學(xué)者所言：“‘良俗’之‘俗（Sitten）’的用詞本身都必須采取復(fù)數(shù)形式，怎么可能指引市場？”【7】道德的多元性對司法實踐而言意味著缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。尤其是針對新型競爭行為，市場可能尚未形成可靠的道德評判。此時要求法官依市場道德進行評價，結(jié)果可能是個人直覺的壟斷【8】。

其次，道德標(biāo)準(zhǔn)不具指引性，難以擔(dān)當(dāng)劃定互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域行動自由界限的重任?；ヂ?lián)網(wǎng)給法律帶來的最大挑戰(zhàn)，在于其中的行為模式、交易結(jié)構(gòu)、交易成本都在飛速變化。技術(shù)掃清了眾多傳統(tǒng)世界中的物理屏障，為競爭者敞開了仿佛無限的行動可能?！安慌伦霾坏?，只怕想不到?！碑?dāng)物理界限不復(fù)存在，法律的界限變得尤為必要。正如當(dāng)權(quán)利人無法采取保護有形財產(chǎn)的傳統(tǒng)物理手段保護無形財產(chǎn)時，知識產(chǎn)權(quán)就應(yīng)當(dāng)為公眾劃定使用無形財產(chǎn)時行動自由的法律邊界。邊界的意義，在于清晰。而前述道德的多元性，意味著道德無法提供標(biāo)志清晰、善于指引的邊界。如果一般條款的適用傳遞給市場參與者的信息，是讓他們更多地思考自己的行為是否道德，既無助于他們預(yù)判自己突破傳統(tǒng)管理的行為是否能獲得法律的肯定，也無益于引導(dǎo)他們采取社會最需要的行為?！澳吧怂M成的現(xiàn)代社會是無法用鄉(xiāng)土社會的習(xí)俗來應(yīng)付的。”【9】在新技術(shù)環(huán)境下，并非每一項行為的背后都有可資評測的既成市場道德框架。普通鏈接與深層鏈接之法律評價不同，究竟是因為其應(yīng)當(dāng)受到不同的道德評價，還是因為其經(jīng)濟效果不同？谷歌圖書館在美國被認定為合理使用9.Author’s Guild v. Google, Case 1:05-cv-08136-DC, Document 1088, Filed November 14, 2013.而在中國必須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，10.谷歌圖書館案，見谷歌公司與王莘侵害著作權(quán)糾紛上訴案，北京市高級人民法院（2013）高民終字第1221號。是因為中美兩國的道德不同，還是因為市場分析框架有異？法律有必要為不同領(lǐng)域的調(diào)整對象選取最為合適的評價工具。在處理非技術(shù)和非經(jīng)濟關(guān)系時，道德或許是最直接也最有效的評價工具之一。但在具有很強的技術(shù)性和經(jīng)濟性的領(lǐng)域，道德的解釋力和指引力卻備受限制。例如道德感很難在追求個案正義時，指引審查員批準(zhǔn)一份經(jīng)營者集中申報而拒絕另一份。道德同樣很難指引法官在面對糾纏于復(fù)雜技術(shù)和市場之中的新型競爭行為做出清晰、深入、客觀而令人信服的結(jié)論。

再次，道德實踐具有滯后性，不適合評判就其本質(zhì)而言意味著新利益格局的行為。道德標(biāo)準(zhǔn)的確立，往往以反復(fù)的實踐為前提，最終表達的是長期互動形成的均衡。常常是在客觀社會已經(jīng)接納了某種利益格局之后，人們才從主觀角度對格局背后的道德表述予以追認。商業(yè)實踐同樣遵循這一原則，從合理的個案上升為普適的原則，到最后獲得道德的首肯，通常而言是漫長的過程。道德的滯后性，有違競爭推陳出新的屬性，尤其不適合互聯(lián)網(wǎng)迅速自我演化的本質(zhì)。哈耶克早在20世紀(jì)前半葉就斷言：“[現(xiàn)代市場中的]真正問題并不在于我們是否能以給定的邊際成本獲取給定的商品或服務(wù)，而在于哪些商品和服務(wù)能夠以最廉價的方式滿足人們的需求”【10】。如果說傳統(tǒng)市場中的競爭者的目標(biāo)是滿足既定清單的要求，則現(xiàn)代市場中競爭者的目標(biāo)首先是創(chuàng)造需求清單，然后再加以滿足。后一市場的創(chuàng)新壓力，顯然大于前者?；ヂ?lián)網(wǎng)領(lǐng)域中的競爭者，更是唯有不斷嘗試、持續(xù)創(chuàng)新，才能求得一席之地。當(dāng)每個競爭者時刻思之念之的都是重新整合資源、突破既有格局、創(chuàng)造新型模式時，難以為具體道德標(biāo)準(zhǔn)的形成提供穩(wěn)定的環(huán)境。道德本身是流變的，只不過在流變更為緩慢的環(huán)境中尚可起到指引作用。如果是在本身的流變速度更快的環(huán)境中，具有滯后性的道德并非最佳評判工具。如果希望尋求根本的應(yīng)對之策，需要探尋互聯(lián)網(wǎng)競爭背后一以貫之的價值。

第2條第2款提到的市場效果分析，為尋求一以貫之的價值指出了正確的方向，即從對市場的效用出發(fā)，評價市場參與者的行為。如果需要對某種新型競爭行為做出負面評價，最根本的原因只能從該行為對他人和對整個競爭秩序造成的損害中找原因?，F(xiàn)代法治的基本出發(fā)點在于法治的客觀性。客觀性至少能夠?qū)С鋈缦聝蓚€結(jié)論，一是評價的對象，只能是行為的客觀效果而不能是行為人的主觀動機。原則上，只要行為沒有在客觀上造成需要法律干預(yù)的負面客觀效果，則無論行為人主觀動機如何，法律也無權(quán)干預(yù)。至于有時主觀動機會出現(xiàn)在法律的視野中，原因在于特定的主觀狀態(tài)往往能提高損害的幾率、擴大損害的范圍、或者提高行為人逃避追究的幾率，而非因為主觀狀態(tài)本身在道德上的可譴責(zé)性【11】。二是評價的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該反映反不正當(dāng)競爭法的根本價值，即保護競爭者、消費者，以及為公共利益維護競爭機制【12】。誠實信用和商業(yè)道德本身并非反不正當(dāng)競爭法維護的終極目標(biāo)，維護競爭秩序才是根本目的。過于強調(diào)誠信和道德，容易將評價標(biāo)準(zhǔn)引向?qū)π袨槿酥饔^狀態(tài)的考察，而減少花費在探求行為客觀效果上的精力，而這會從根本上妨礙《反不正當(dāng)競爭法》取得最適度的調(diào)整效果。

三、個案檢驗

反不正當(dāng)競爭法的核心部分，發(fā)源于搭便車、詆毀和欺騙等傳統(tǒng)上認為不正當(dāng)?shù)母偁幮袨椋╟oncurrence déloyale）【13】。其中的詆毀和欺騙行為，在道德可譴責(zé)性和經(jīng)濟不合理性方面，高度一致。而大陸法系對搭便車問題的道德譴責(zé)和法律定性也傾向于嚴(yán)格【14】，所以在此領(lǐng)域道德評價和市場評價同樣一致。可以說，至少在大陸法系，反不正當(dāng)競爭法傳統(tǒng)的核心問題，似乎都不存在道德評價和經(jīng)濟分析的抵牾?！栋屠韫s》將不正當(dāng)競爭定義為“違背工商業(yè)之誠實慣例”的規(guī)定，就是這種混同思路的體現(xiàn)【15】。但隨著反不正當(dāng)競爭法需要調(diào)節(jié)的對象距離初始狀態(tài)越來越遠，不厘清誠實信用和商業(yè)道德背后的經(jīng)濟理性，很難給出令人信服的論證?；ヂ?lián)網(wǎng)競爭領(lǐng)域的規(guī)則，很大程度上仰仗司法實踐確立。因此讀者對理想判決的期待，不僅在于結(jié)果，還在論證。

在robots協(xié)議案中，需要判斷的中心問題是違背robots協(xié)議抓取是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭。如前所述，判決引用了第2條第1款作為依據(jù)，指出參與競爭者不能“為了自身發(fā)展而采用違背誠實信用及商業(yè)道德的方式攻擊競爭者”，否則“市場只會停留在原始叢林的發(fā)展階段”?！盀榱吮苊饣ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)陷入‘叢林法則’的誤區(qū)，必須重視和強調(diào)規(guī)則在自由競爭中的作用?！敝劣谝?guī)則是什么，判決在分析robots協(xié)議的效力時有言道：“其應(yīng)當(dāng)被認定為行業(yè)內(nèi)的通行規(guī)則，應(yīng)當(dāng)被認定為搜索引擎行業(yè)內(nèi)公認的、應(yīng)當(dāng)被遵守的商業(yè)道德。”質(zhì)言之，行業(yè)內(nèi)的通行規(guī)則，就是公認的商業(yè)道德，也就是評判行為正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)。

問題在于，上述結(jié)論，并沒有在判決中一直貫徹下去。在后續(xù)說理中，判決對360違反協(xié)議抓取的行為，并沒有籠統(tǒng)地全部定性為不正當(dāng)競爭。而是以《互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎服務(wù)自律公約》（下稱“《公約》”）的簽署為分界，將簽署前的抓取認定為不正當(dāng)，而否認了簽署后抓取的不正當(dāng)性。根據(jù)判決以誠實信用和商業(yè)道德為正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)的邏輯，只能將這種區(qū)別理解為《公約》前后的誠實信用和商業(yè)道德發(fā)生了變化。簽署之前，robots協(xié)議本身就是誠實信用和商業(yè)道德的體現(xiàn)。而簽署之后，robots協(xié)議與《公約》的結(jié)合才體現(xiàn)了誠實信用和商業(yè)道德。具體而言，《公約》第8條給robots協(xié)議設(shè)定了限制，即“互聯(lián)網(wǎng)站所有者設(shè)置機器人協(xié)議應(yīng)遵循公平、開放和促進信息自由流動的原則，限制搜索引擎抓取應(yīng)有行業(yè)公認合理的正當(dāng)理由，不利用機器人協(xié)議進行不正當(dāng)競爭行為”。簡而言之，運用robots協(xié)議不得不合理地限制競爭。正是這一限制，改變了《公約》前后誠實信用與商業(yè)道德的內(nèi)容，因此影響了對360抓取行為的定性。當(dāng)然，判決書中并未如此明確地給兩個階段的“商業(yè)道德”填充內(nèi)容，這從另一方面說明了商業(yè)道德概念的模糊性。但根據(jù)判決引用第2條第1款的邏輯，似乎只能作此解讀。這一解讀，很容易引發(fā)如下問題：難道《公約》第8條所表達的原則，即慣例不得阻礙競爭，在簽署《公約》前不是商業(yè)道德的組成部分？如果商業(yè)道德的內(nèi)容如此受偶然因素的影響，是否能承擔(dān)起衡量新型競爭行為正當(dāng)性的重擔(dān)？畢竟，不是每項有爭議的新型競爭行為都會呼喚出合理的行業(yè)公約。

從比較法的視角來看，上述疑惑的癥結(jié)在于以行業(yè)慣例和行業(yè)公約判斷正當(dāng)性這一標(biāo)準(zhǔn)本身的錯誤。德國研究反不正當(dāng)競爭法的不同學(xué)者，在這一問題上的看法高度一致。即僅僅從行業(yè)共同遵守的事實，就推出商業(yè)道德的定性，從而得出競爭正當(dāng)?shù)慕Y(jié)論，過于草率。哪怕是行業(yè)通行的實踐，未必就符合競爭秩序【16】。這類規(guī)則常常起到限制競爭的效果，不僅不能被用以證明行為的正當(dāng)性，反而應(yīng)該引起額外警惕【17】。另一方面，尚不為全行業(yè)所普遍遵循的，未必不正當(dāng)?shù)摹?8】。德國聯(lián)邦最高法院曾中肯地指出：“將普遍上升為規(guī)范，對競爭而言意味著危險的限制?！?1.BGH, GRUR 2006, 773, 774.可以看出，是否為行業(yè)所共同遵守本身，并不等同于是否正當(dāng)。二者之間缺失的環(huán)節(jié)，仍舊是對何為正當(dāng)?shù)母拘宰穯枴?/p>

回到robots協(xié)議案，對360抓取行為正當(dāng)性的考察，不能止步于找到作為行業(yè)內(nèi)的通行規(guī)則的robots協(xié)議，還應(yīng)分析協(xié)議本身的市場合理性。因為“即使能夠證明存在行業(yè)內(nèi)通行的規(guī)則，法院仍然有義務(wù)在對其他競爭者和公眾利益的綜合考慮下，自主判斷市場行為的正當(dāng)性。”【19】作為行業(yè)通行規(guī)則的robots協(xié)議的法律定性，需要從其市場理性基礎(chǔ)和限制兩個方面加以考察。

從市場理性基礎(chǔ)的角度看，robots協(xié)議作為最初由互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)人員發(fā)展出的技術(shù)規(guī)范，類似于在新型市場生態(tài)中自發(fā)生長出的秩序。按照哈耶克的說法，在復(fù)雜系統(tǒng)中生長出來的自發(fā)秩序，盡管不是由處于社會結(jié)構(gòu)中央的全局掌控者所設(shè)計的，卻可能最真實的反映了該系統(tǒng)中最適合的協(xié)作方式【20】?；ヂ?lián)網(wǎng)最大的顛覆，就在于降低了信息流動的成本，擴展了信息擴散的范圍，拆除了信息流動的壁壘，增強了信息流動的效用。但這是這種無障礙的狀態(tài)，使提供信息本身或者信息平臺者心生顧慮，擔(dān)心一旦提供就無法控制，從而減損提供的動力。Robots協(xié)議以一種交易成本最低的方式，為信息或平臺提供者提供了粗略控制信息傳播的可能。誠然，網(wǎng)頁并不如有形財產(chǎn)或典型的無形財產(chǎn)般需要保護，因此robots協(xié)議提供的控制力也更弱【21】。加之robots協(xié)議至少在其產(chǎn)生之初，以最富效率的方式避免了讓網(wǎng)站所有人過度負擔(dān)引擎訪問量、以致降低網(wǎng)站投入激勵的情況。將robots協(xié)議作為判斷正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)，并非因為該協(xié)議取得了行業(yè)通行慣例的地位，而是因為總體而言，robots協(xié)議的存在及其被廣泛遵守，背后有著市場的正當(dāng)性【22】。

但也正因為對正當(dāng)性的判斷，不能止步于尋找到行業(yè)通行的慣例，還需要以市場效果為最終標(biāo)準(zhǔn)，所以為了維護市場競爭秩序而對任何市場行為設(shè)定的限制，同樣適用于行業(yè)慣例。質(zhì)言之，即使在《公約》簽署前，運用robots協(xié)議同樣要受“不得不合理限制競爭”這一原則的約束。robots協(xié)議的市場合理性，可以作為其運用者行為正當(dāng)、以及其違背者行為不當(dāng)?shù)膹娪辛Φ某醪阶C據(jù)。如果不存在限制競爭方面的疑慮，可以據(jù)此判定違背行為不當(dāng)。但若在具體個案中，存在限制競爭方面的疑慮，則懸置該疑慮徑直認定違背協(xié)議抓取行為不正當(dāng)，其論證完整性是值得推敲的。

四、市場效果論的規(guī)范性啟示

本文的重點不在評價判決的結(jié)論，而希望指出判決在論證方面還有可進一步深入之處。畢竟，互聯(lián)網(wǎng)的生態(tài)演變速度之快，決定了其競爭規(guī)則很難通過傳統(tǒng)的立法程序一一加以確立。大量的規(guī)則，可能只能借助司法予以澄清。因此市場參與者關(guān)注的，不僅是個案的結(jié)果，還包括論證中體現(xiàn)的分析思路。因為很可能下一次的糾紛，在事實和技術(shù)方面又與之前的案件不盡相同，從而導(dǎo)致僅僅依賴個案結(jié)論，無法預(yù)判行為后果。必須深入考察論證過程，市場參與者才清楚自由競爭的邊界何在。在此意義上，前述分析大約能提供以下三方面的初步意見，供分析互聯(lián)網(wǎng)競爭問題批判性地予以參考：

第一，在判斷競爭行為正當(dāng)性時，根本標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是《反不正當(dāng)競爭法》第2條第2款指出的“損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序”，即將考察聚焦于待評價行為的客觀市場效果方面。競爭絕非溫情脈脈的行為，因此在判斷是否對其他經(jīng)營者的合法權(quán)益造成損失時，需要在考慮社會整體利益、維護競爭機制的前提下，認定其他經(jīng)營者合法利益的范圍。

第二，第2條第1款提及的商業(yè)道德，以及從中引申出的行業(yè)通行規(guī)則，不是判斷新型競爭行為正當(dāng)性的根本標(biāo)準(zhǔn)。因為商業(yè)道德是對長期商業(yè)實踐中最佳互動模式的總結(jié)。對于新型競爭行為，很可能尚無成型的商業(yè)道德可資參考。如果強求以此作為判斷新型競爭行為正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)，可能導(dǎo)致在空洞的標(biāo)簽下，只能進行蒼白的說理。無論是商業(yè)道德還是行業(yè)通行規(guī)則，都可能具有降低交易成本，或者提高預(yù)見性的積極市場效果，因此可以成為行為正當(dāng)性的表征，為正當(dāng)性判斷提供輔助參考。但若以之為根本標(biāo)準(zhǔn)，會妨礙對行為市場效果這一最重要因素的考察。

第三，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的競爭行為正當(dāng)性，更經(jīng)常地與反壟斷顧慮相聯(lián)系。無論是扣扣保鏢在騰訊和360間引起的系列訴訟，還是本文中提及的robots協(xié)議引發(fā)的糾紛，都既涉及反不正當(dāng)競爭，也提出了反壟斷方面的問題。這是由網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的特點所決定的。網(wǎng)絡(luò)的規(guī)模效應(yīng)、外部性和間接外部性，使網(wǎng)絡(luò)極易呈現(xiàn)自然壟斷【23】?？赡軙霈F(xiàn)如果不解決一項競爭行為的反壟斷定性，便難以合理認定其后續(xù)行為的反不正當(dāng)競爭法定性的情況。理論上講，可以將二行為的定性分開考慮，并要求在后行為者無論前行為是否違反反壟斷法，都恪守不采取不正當(dāng)競爭手段的義務(wù)。本案法官即采此觀點。問題在于，第一，嚴(yán)格要求被在先行為所影響的競爭者放棄“以暴制暴的自力救濟的方式”12.判決“本院認為”第六部分第2自然段。是否合理?；ヂ?lián)網(wǎng)市場瞬息萬變，損害一旦發(fā)生未必能夠通過等待才能起作用的法律救濟加以彌補，更何況我國存在無形財產(chǎn)救濟力度不高的現(xiàn)狀，在公權(quán)力事后救濟多半不充分的情況下，完全斷絕自力救濟的正當(dāng)性何在？第二，在后行為者的反應(yīng)是否合理，能否完全脫離對在先行為的評價加以判斷？如果不能，是否可以考慮當(dāng)反不正當(dāng)競爭和反壟斷問題交織在同一經(jīng)濟事件中時，從程序上做出更能確保對二者加以綜合考慮的改進？以本案為例，法官在判定《公約》簽署前360的抓取行為不當(dāng)時，默認的前提應(yīng)該是百度拒絕抓取的在先行為并無不妥。如果這一默認前提本身受到質(zhì)疑，對抓取行為正當(dāng)性的論證可能需要相應(yīng)加以調(diào)整。

互聯(lián)網(wǎng)的魅力，在于其蓬勃的創(chuàng)造力。而其挑戰(zhàn)，也源于其令人目不暇接的推陳出新?；ヂ?lián)網(wǎng)生態(tài)圈飛速的自我演化，不間斷地改變著整個系統(tǒng)的互動方式，以及每個參與者的行為模式。成文法傳統(tǒng)追求規(guī)則的可預(yù)見性。而可預(yù)見的規(guī)則，總是需要與某種固化因素相連接：或者是確定的道德標(biāo)準(zhǔn)，或者是固定的行為模式。偏偏這二者在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，尤其是新型的競爭行為，都無所依托。探尋表象背后的市場理性，或許需要改變分析思路，重新定位搜集證據(jù)、進行論證的方式，這恐怕是唯一能以不變應(yīng)萬變之策。

【1】邵建東.我國反不正當(dāng)競爭法中的一般條款及其在司法實踐中的應(yīng)用【J】.南京大學(xué)法律評論，2003(春)：196.

【2】謝曉堯.競爭秩序的道德解讀：反不正當(dāng)競爭法研究【M】.北京.法律出版社，2005: 31-32.

【3】邵建東.反不正當(dāng)競爭法中的一般條款【J】.法學(xué),1995(2):33.

【4】王先林.論反不正當(dāng)競爭法調(diào)整范圍的擴展——我國反不正當(dāng)競爭法第2條的完善【J】.中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報,2010(6):74.

【5】鄭友德，范長軍.反不正當(dāng)競爭法一般條款具體化研究—兼論《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》的完善【J】.法商研究,2005(5):131.

【6】BT-Drucksache 15/1487【R】.16.

【7】Harte-BavendammH,Henning-Bodewig F: UWG【M】.München.C.H.Beck,2009,§3,Rn.119.

【8】Ohly A, Sonsnitza O, UWG【M】. München.C.H.Beck,2014,§3,Rn.28.

【9】費孝通.鄉(xiāng)土中國生育制度【M】.北京.北京大學(xué)出版社,1998: 22-24.

【10】V. Hayek.Individualism and Economic Order【M】.Chicago:The University of Chicago Press, 1948:100-101.

【11】Shavell S. Criminal Law and the Use of Nonmonetary Sanctions as a Deterrence【J】.85 Colum. L. Rev. 1232: 1232-1233, 1248.

【12】Ohly A, Sonsnitza O, UWG【M】.München.C.H.Beck, 2014, § 1, Rn. 6.另見International Bereau of WIPO: Protection of Unfair Competition—Analysis of the Present World Situation【R】. Geneva 1994:25.

【13】Henning-Bodewig F. Unfair Competition Law European Union and Member States【M】.Hague: Kluwer Law International, 2006: 8.

【14】Dinwoodie G, Janis M, Trademark and Unfair Competition: Law and Policy【M】.New York:Aspen, 2004:15.

【15】Paris Convention for the Protection of Industrial Property, Article 10bis.

【16】Harte-Bavendamm H, Henning-Bodewig F, UWG【M】.München:C.H.Beck. 2013,§2,Rn.183.

【17】Ohly A, Sosnitza O,UWG【M】.München:C.H.Beck, 2014, §3, Rn.29.

【18】K?hler H, Bornkamm J, UWG【M】.München:C.H.Beck, 2014, §2, Rn.131.

【19】Ohly A, Sosnitza O,UWG【M】.München:C.H.Beck, 2014, § 3, Rn. 29.

【20】V. Hayek.Individualism and Economic Order【M】.Chicago:The University of Chicago Press, 1948:22-29.

【21】Ebay v. Bidder’s Edge Inc., 100 F.Supp.2d 1058 (2000):1063,1073.在該案中，法官盡管禁止被告違背robots協(xié)議抓取原告網(wǎng)頁，但明確表明：該判決并不表示被告不能夠使用原告網(wǎng)頁中的信息。只要不通過robot或類似的自動抓取方式，被告是可以通過其他方式獲取原告網(wǎng)頁信息的。例如手動搜索、在接到用戶指令后搜索、取得原告許可等等。

【22】張金平.有關(guān)爬蟲協(xié)議的國外案例評析【J】.電子知識產(chǎn)權(quán)，2012(12):80-85.

【23】吳泗宗,蔣海華.對網(wǎng)絡(luò)外部性的經(jīng)濟學(xué)分析【J】.同濟大學(xué)學(xué)報自然科學(xué)版，2002(6):70-77.