王大鵬　/　農(nóng)業(yè)部管理干部學(xué)院農(nóng)業(yè)法律研究中心

軟件許可協(xié)議中的三個(gè)“隨時(shí)”條款對(duì)騰訊QQ“軟件許可協(xié)議”相關(guān)條款的法理研究

王大鵬/農(nóng)業(yè)部管理干部學(xué)院農(nóng)業(yè)法律研究中心

摘要：在騰訊與360的爭(zhēng)端當(dāng)中，被輿論和法學(xué)界所忽視的是騰訊通過(guò)“點(diǎn)擊式許可”與用戶簽訂的“軟件許可協(xié)議”，它幾乎賦予了騰訊公司以無(wú)限的合同權(quán)利。這個(gè)協(xié)議是兩種法律移植的產(chǎn)物，其一是傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法向新式IT法的移植，其二是美國(guó)式IT法向中國(guó)式合同法的移植。在技術(shù)環(huán)境日新月異的背景下，類似的移植引發(fā)了復(fù)雜的混亂局面，而我國(guó)學(xué)界對(duì)于應(yīng)對(duì)這種局面還缺乏充分的理論準(zhǔn)備。因此，在對(duì)“軟件許可協(xié)議”及其附帶條款的分析的基礎(chǔ)上，為類似的爭(zhēng)端厘清法理線索，在立法與司法層面上提出相應(yīng)對(duì)策不無(wú)裨益。

關(guān)鍵詞：軟件許可協(xié)議； IT法； 許可合同化

2010年11月3日，在經(jīng)過(guò)了與奇虎360近一個(gè)月的所謂“彈窗大戰(zhàn)”以后，騰訊“決定將在裝有360軟件的電腦上停運(yùn)QQ軟件”【1】（以下稱“不兼容”行為），并在此后將這一決定付諸實(shí)施。

這場(chǎng)爭(zhēng)端實(shí)際上包含了兩個(gè)層面的矛盾，其一是軟件服務(wù)商相互之間的矛盾，其二是軟件服務(wù)商與廣大軟件用戶的矛盾。前者目前已經(jīng)在“反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)”的層面上開(kāi)啟了司法解決的途徑；而后者，很少有人注意到，其基本的法律依據(jù)乃是騰訊與每個(gè)用戶簽訂的一份“軟件許可協(xié)議”（以下稱“協(xié)議”），而根據(jù)這個(gè)協(xié)議當(dāng)中的三個(gè)關(guān)鍵條款，廣大的軟件用戶很有可能已經(jīng)被剝奪了所有的合同權(quán)利。如果沒(méi)有這份協(xié)議的掩護(hù)，如果沒(méi)有上述三個(gè)關(guān)鍵條款的掩護(hù)，騰訊斷不敢冒天下之大不韙，開(kāi)罪于數(shù)億網(wǎng)民。

筆者將這三個(gè)條款分別稱為“隨時(shí)變更條款”、“隨時(shí)中斷條款”和“隨時(shí)修改條款”，以下將分別對(duì)這兩個(gè)條款及其所屬“協(xié)議”的事實(shí)狀態(tài)和法律效果做一簡(jiǎn)要的描述和法理解析。

一、“軟件許可協(xié)議”及其條款的事實(shí)狀態(tài)

點(diǎn)擊每一個(gè)騰訊軟件的安裝程序，都會(huì)出現(xiàn)一個(gè)安裝對(duì)話框，每個(gè)對(duì)話框的第一頁(yè)都是一份“軟件許可協(xié)議”（以下稱協(xié)議），協(xié)議的文本下有“同意”與“不同意”兩個(gè)按鈕，一定要點(diǎn)擊“同意”，安裝才能繼續(xù)。絕大多數(shù)的騰訊軟件用戶可能都沒(méi)有看這份協(xié)議就已點(diǎn)擊了“同意”。

以2007年上市的QQ2007Ⅱ型軟件為例，協(xié)議開(kāi)頭第三段有這樣的規(guī)定：“本《協(xié)議》可由騰訊隨時(shí)更新，且毋須另行通知。本《協(xié)議》條款一旦發(fā)生變更，騰訊將在本軟件或網(wǎng)頁(yè)上公布更新內(nèi)容。更新后的協(xié)議內(nèi)容一旦公布即有效代替原來(lái)的協(xié)議條款?！?/p>

這就是我們所說(shuō)的“隨時(shí)變更條款”。這樣的條款意味著：作為合同一方的騰訊公司可以不經(jīng)合同另一方同意，任意變更合同內(nèi)容，只需將變更內(nèi)容登載在自己的網(wǎng)站或軟件上即可。

同樣以2007年上市的QQ2007Ⅱ型軟件為例，“協(xié)議”第4條第2款規(guī)定：“騰訊擁有隨時(shí)自行修改或中斷軟件授權(quán)而不需通知用戶的權(quán)利，如有必要，修改或中斷會(huì)以通告形式公布于騰訊網(wǎng)站重要頁(yè)面上”。

這就是我們?cè)谖恼麻_(kāi)頭所說(shuō)的“隨時(shí)中斷和修改條款”。這一條款就是騰訊公司對(duì)用戶軟件實(shí)行“不兼容”處理的法律依據(jù)。

實(shí)際上，騰訊公司使用這一條款也不是第一次了，2010年春節(jié)期間，習(xí)慣于通宵運(yùn)行電腦的網(wǎng)民們一覺(jué)醒來(lái)，發(fā)現(xiàn)自己電腦上被悄悄地安裝上了一個(gè)名為“QQ醫(yī)生”的軟件。和這一次的“不兼容”事件一樣，當(dāng)時(shí)網(wǎng)絡(luò)上就罵聲四起，指責(zé)騰訊“強(qiáng)行綁定”、“強(qiáng)行安裝”，但是大家誰(shuí)也沒(méi)有注意到這個(gè)“隨時(shí)修改”條款的存在。

二、有關(guān)“軟件許可”和“軟件許可協(xié)議”的法理分析

要明晰上述條款的效力首先必須對(duì)這些條款的出處——“軟件許可協(xié)議”有所了解。

2001年修正的《著作權(quán)法》第五十八條將計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)辦法的制定權(quán)委托給了國(guó)務(wù)院，而國(guó)務(wù)院制定的《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》（以下稱“條例”）第三章提出了“軟件著作權(quán)的許可使用”這一概念，因此，在我國(guó)法律當(dāng)中，與一般大眾的“所有權(quán)”思維習(xí)慣不同，裝在電腦當(dāng)中的軟件并不是用戶的所有物，而是軟件著作權(quán)人對(duì)用戶的一種“使用許可”。軟件服務(wù)商們對(duì)這一規(guī)定也是定心領(lǐng)神會(huì)，微軟公司的“軟件許可條款”中文版第二條就特別規(guī)定：“該軟件只授予使用許可，而非出售?！?. 參見(jiàn)《MICROSOFT軟件許可條款》中文版，http://download.microsoft.com/download/5/6/F/56F3FE47-73CC-4042-B718-84846A622009/SQL_Server_JDBC_Driver_20_EULA_CHS.htm.

《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》對(duì)“軟件使用許可”的規(guī)定只有一條（第十八條），僅規(guī)定了“許可他人行使軟件著作權(quán)的，應(yīng)當(dāng)訂立許可使用合同。許可使用合同中軟件著作權(quán)人未明確許可的權(quán)利，被許可人不得行使?！敝劣凇霸S可”和“許可使用合同”究竟應(yīng)該如何來(lái)訂立，“條例”里并未規(guī)定；類似合同是否應(yīng)適用《著作權(quán)法》當(dāng)中有關(guān)“許可使用合同”的規(guī)定，“條例”里也未言明。

“許可”（License）本是一個(gè)普通法財(cái)產(chǎn)法（property law）當(dāng)中的概念，后來(lái)進(jìn)入到知識(shí)產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域，同時(shí)也被移植到了我國(guó)的“版權(quán)法”或者“著作權(quán)法”當(dāng)中。隨著信息技術(shù)的發(fā)展，在美國(guó)出現(xiàn)了一個(gè)新的法律門類——信息技術(shù)法（information technology law，簡(jiǎn)稱IT法），而“許可”又順理成章地進(jìn)入到了這個(gè)法律領(lǐng)域當(dāng)中。

“軟件使用許可”這一概念就來(lái)源于美國(guó)IT法當(dāng)中的“Software License”（ 軟件許可）。而美國(guó)IT法學(xué)者H. Ward Classen認(rèn)為，要弄懂IT法上的“許可”概念必須首先弄懂英美法上的“權(quán)利組”（bundle of right）理論2. 參見(jiàn)H. Ward Classen,A practical guide to software licensing for licensees and licensors,second editon,P11, ABA publication,2005.。早年的美國(guó)法律教育者們認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)（property ownership）不是一個(gè)單獨(dú)的權(quán)利，而是非常復(fù)雜的一組權(quán)利。其中每一個(gè)權(quán)利都是相對(duì)獨(dú)立的，都可以從“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)”這個(gè)“權(quán)利組”當(dāng)中拆除出來(lái)。這樣的觀念產(chǎn)生了一個(gè)比喻性的說(shuō)法，既bundle of sticks（直譯為“一捆樹(shù)枝”，暫且意譯為“權(quán)利束”），每一種權(quán)利都被比作為一根樹(shù)枝（stick），可以從這個(gè)“權(quán)利束”當(dāng)中取出來(lái)單獨(dú)使用3. 參見(jiàn)Thomas C. Shevory,Body politics: studies in reproduction, production, and (re)construction, ,P117,praeger publishers,2000.。久而久之，“樹(shù)枝”（stick）一詞開(kāi)始被單獨(dú)地用來(lái)指稱“權(quán)利組”當(dāng)中的一項(xiàng)權(quán)利。

不知道是否是巧合，早期的計(jì)算機(jī)技術(shù)人員在建立自己的語(yǔ)言體系時(shí)，也使用了stick一詞，用來(lái)指稱數(shù)據(jù)單位，中國(guó)的計(jì)算機(jī)學(xué)界將其譯為“根”，我們常用的U盤，其英文名字就叫“USB memorysticks”（漢譯為：通用串行總線記憶根）。如此一來(lái)，在談到計(jì)算機(jī)軟件領(lǐng)域的某些問(wèn)題時(shí)，“stick”一詞就有了兩重含義，既可以用來(lái)指稱某些數(shù)據(jù)，又可以用來(lái)指稱這些數(shù)據(jù)上所附著的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，法律語(yǔ)言與技術(shù)語(yǔ)言在此出現(xiàn)了重合，我們模仿已經(jīng)大量使用的技術(shù)語(yǔ)言，將這種可以從“權(quán)利束”當(dāng)中單獨(dú)拆分出來(lái)的stick，在IT法的語(yǔ)境下暫譯為“根權(quán)利”。

Classen認(rèn)為，所謂“許可”就是“財(cái)產(chǎn)所有者對(duì)使用其財(cái)產(chǎn)的一種承諾……財(cái)產(chǎn)所有者占有全部的根權(quán)利，其中也包括有一些可以被他人所利用（nonexclusive）的根權(quán)利。財(cái)產(chǎn)所有者授予了一項(xiàng)許可，就意味財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人從自己的權(quán)利束當(dāng)中取出了一些根權(quán)利放進(jìn)了這項(xiàng)許可里”4. 同注釋2。。注意：“許可”在這里并不是一種合同（contract），而是一種“可以被他人所利用的”“根權(quán)利”。這種權(quán)利可以通過(guò)合同去轉(zhuǎn)讓，而轉(zhuǎn)讓這種許可的合同被美國(guó)IT法稱為license agreement，直譯過(guò)來(lái)的意思是對(duì)“對(duì)許可的同意”，意譯為“許可協(xié)議”——“協(xié)議”是雙方“同意”的，而“許可”則是單方制作的。我國(guó)的《著作權(quán)法》顯然受到了這種思想的深刻影響。

無(wú)論是在中國(guó)還是美國(guó)，合同法的語(yǔ)境當(dāng)中都不可能容納單方意思的存在，因此，“許可”進(jìn)入到合同領(lǐng)域，就與“協(xié)議”合在一起成為了“許可協(xié)議”（license agreement）。相應(yīng)的，作為許可內(nèi)容的那些“根權(quán)利”也就轉(zhuǎn)化成為了我國(guó)合同法意思上“授權(quán)范圍”（“授權(quán)范圍”也是騰訊QQ2007Ⅱ軟件“協(xié)議”第二條的題目）?！笆跈?quán)”依舊是一種單方行為——但即使是在“協(xié)議”當(dāng)中，“許可”單方意思的特征依然非常明顯。為了平衡“許可”的單方性，合同勢(shì)必要規(guī)定著作權(quán)人的合同義務(wù)，但確定著作權(quán)人的義務(wù)又必須仰賴合同雙方的“意思交換”或者“協(xié)商”（negotiation）。一旦“意思交換”受阻，“協(xié)議”的特征就會(huì)退化，整個(gè)“許可協(xié)議”就會(huì)蛻變?yōu)橐粋€(gè)單方性色彩濃厚的“許可”。

二十世紀(jì)九十年代以后，大量的“軟件許可協(xié)議”都是通過(guò)點(diǎn)擊對(duì)話框下部的“同意”按鈕來(lái)簽訂的，這種方式很早就被美國(guó)的IT法學(xué)家們界定為“非協(xié)商性點(diǎn)擊式許可”（nonnegotiable “click-wrap license”）5. 同注釋2，p1.，顧名思義，這種許可具有兩個(gè)特點(diǎn)，其一是“點(diǎn)擊式”，既該許可用點(diǎn)擊計(jì)算機(jī)按鈕的方式確認(rèn)；其二是“非協(xié)商性”，換句話說(shuō)，由此形成的所謂“協(xié)議”，其內(nèi)容根本不是“協(xié)商”或者“意思交換”的結(jié)果。這樣的一種所謂“協(xié)議”直到1998年，才通過(guò)Hotmail Corporation v. Van Money案6. 參見(jiàn)Hotmail Corporation v. Van Money Pie Inc., et al. C98-20064, 1998 WL 388389 ( N.D. Ca., April 20, 1998).在加利福尼亞州法院得到支持。而第二年，也就是1999年，騰訊QQ軟件開(kāi)發(fā)成功，同年7月，《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》（The Uniform Computer Information Transactions Act 簡(jiǎn)稱UCITA）在美國(guó)制定完成，盡管這部法律“冗長(zhǎng)、混亂、而且毫無(wú)必要的復(fù)雜”7. 參見(jiàn)Gary M. Lawrence, Carl Baranowski：Representing high-tech companies,P6-5,Law Journal Press ,1999.，但是其209條還是正式承認(rèn)了“點(diǎn)擊式許可”的法律效力。直到今天，在美國(guó)的IT法學(xué)界當(dāng)中，圍繞著“點(diǎn)擊”（click）是否能造就出一個(gè)“協(xié)議”的話題，爭(zhēng)論還在持續(xù)8. 參見(jiàn)Nathan J. Davis：Presumed Assent: The Judicial Acceptance of Clickwrap,Berkeley Technology Law，Journal，22 Berkeley Tech. L.J. 577.。

無(wú)論爭(zhēng)論的結(jié)果如何，“點(diǎn)擊式”（click-wrap）的“非協(xié)商性”特點(diǎn)毫無(wú)疑問(wèn)對(duì)合同上的“意思交換”造成了嚴(yán)重干擾，而如前文所述，“意思交換”受阻使“協(xié)議”的合同性退化，而“許可”性加強(qiáng)?！皡f(xié)議”具有了濃厚的單方意思特征。

這種具有“單方意思”特點(diǎn)的所謂合同很容易讓我們聯(lián)想到中國(guó)合同法當(dāng)中的一個(gè)重要概念——“格式合同”，而早在2006年，就已經(jīng)有學(xué)者指出，這種“協(xié)議”由軟件服務(wù)商單方擬定，就是一個(gè)典型意義上的“格式合同”【2】。

我國(guó)法律對(duì)“點(diǎn)擊式許可”以及由此產(chǎn)生的“許可協(xié)議”都無(wú)專門規(guī)定，是否對(duì)這些概念加以承認(rèn)，目前也還是一個(gè)懸置的問(wèn)題。曾經(jīng)轟動(dòng)一時(shí)的英特爾訴東進(jìn)案于2007年以庭外和解告終，最終沒(méi)能產(chǎn)生我國(guó)歷史上的第一個(gè)軟件許可判例【3】。無(wú)論如何，軟件產(chǎn)業(yè)與交易電子化的發(fā)展趨勢(shì)難以阻擋，其基本交易形式也越來(lái)越成為一個(gè)不得不承認(rèn)的事實(shí)。

而另一方面，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和社會(huì)環(huán)境的變化，美國(guó)的IT法理論也在不斷發(fā)生變化。最初，“許可”當(dāng)中的規(guī)定都是軟件服務(wù)商的單方“授權(quán)”，但是隨著法律秩序的完善和相關(guān)訴訟的增加，“許可”當(dāng)中開(kāi)始出現(xiàn)了有關(guān)軟件服務(wù)商義務(wù)的眾多規(guī)定，“許可”的各種條款與合同條款開(kāi)始變得越來(lái)越像。有的軟件服務(wù)商提供了多種“許可”給用戶選擇；或者將“許可”模塊化，交由用戶自行組合；有的甚至于提供通道，讓用戶通過(guò)電子郵件等方式直接與服務(wù)商討論“許可”內(nèi)容9. 例如微軟公司。參見(jiàn)微軟公司客戶服務(wù)許可頁(yè)面：http://www.microsoft.com/licensing/default.aspx.——新式的“許可”已經(jīng)逐漸開(kāi)始具備了“雙方意思”的特征。因此，也有美國(guó)權(quán)威學(xué)者傾向?qū)ⅰ败浖S可”納入“合同”的范疇10. 參見(jiàn)Michael Dennis Scott,Scott on information technology law, Volume 1,3rd editon,p12-3,Aspen publisher.?？墒?，如果“許可”（license）和“協(xié)議”（agreement）都是“合同”（contract），那么“許可協(xié)議”（license agreement）究竟是一個(gè)合同還是兩個(gè)合同呢？如果是一個(gè)合同，那么“許可”作為一個(gè)單獨(dú)的法律關(guān)系是否還有繼續(xù)存在的必要呢？

普通法意義上的“財(cái)產(chǎn)法”與“合同法”都不是一個(gè)嚴(yán)密的邏輯概念體系，因此，上述問(wèn)題在美國(guó)法律的語(yǔ)境下可能并沒(méi)有多大意義。可是，如果我們沿著騰訊的道路，將美國(guó)原始的“許可”理念移植到中國(guó)的合同法體系當(dāng)中，那么上述問(wèn)題就可能引發(fā)嚴(yán)重的概念混亂，而這種混亂的結(jié)果必然是“許可”在IT法中的逐漸消亡。

三、“許可”在IT法中的消亡

近代的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法是在“紙質(zhì)書(shū)籍”這一技術(shù)環(huán)境下發(fā)展起來(lái)的，紙質(zhì)書(shū)本一旦售出就脫離了著作權(quán)人的控制，而一個(gè)人的法律義務(wù)又不可能建立在他無(wú)法控制的領(lǐng)域里?！霸S可”正是這樣一種法律環(huán)境的產(chǎn)物，他強(qiáng)調(diào)著作權(quán)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，而著作權(quán)人的義務(wù)在當(dāng)時(shí)的技術(shù)環(huán)境下根本無(wú)從談起。

誰(shuí)也不會(huì)想到“軟件”這一“著作”在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下發(fā)展出了一整套的互動(dòng)能力。軟件售出之后并沒(méi)有脫離著作權(quán)人的控制：作為360式的病毒防護(hù)軟件，他需要從“著作權(quán)人”那里獲得升級(jí)和更新程序；作為騰訊QQ式的即時(shí)通訊軟件，他需要在“著作權(quán)人”那里獲得基本的通訊信息。像騰訊這樣的“著作權(quán)人”甚至可以讓售出的“著作”暫時(shí)失效甚至徹底被屏蔽。

傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)所規(guī)定的是一種單方授權(quán)性的法律關(guān)系，而新式網(wǎng)絡(luò)服務(wù)所呈現(xiàn)出來(lái)的是一種平等的服務(wù)貿(mào)易關(guān)系?！败浖闹R(shí)產(chǎn)權(quán)”與“軟件的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)”這兩個(gè)概念已經(jīng)在實(shí)踐中分化開(kāi)來(lái)，“軟件著作權(quán)人”與“軟件服務(wù)商”的分化也必然會(huì)展開(kāi)。事實(shí)上，在1998年10月出臺(tái)的美國(guó)“數(shù)字千年版權(quán)法案”（ Digital Millenium Copyright Act 簡(jiǎn) 稱DMCA）中，軟件作者（author）和服務(wù)商（Internet Service Provider簡(jiǎn)稱ISP）兩個(gè)概念的分化就已經(jīng)出現(xiàn)11. 參見(jiàn)Christopher Wolf,The Digital Millennium Copyright Act: text, history, and caselaw, P 995,Pike/Ficher,inc 2005.。

“許可”是“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”→“著作權(quán)人”這一法律關(guān)系的產(chǎn)物，而在“互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)”→“服務(wù)商”這一新的法律關(guān)系中，他已經(jīng)找不到一個(gè)合適的身位了。

人是從歷史中走來(lái)的，法律也是一樣，再新的法律關(guān)系也必須通過(guò)舊的法律語(yǔ)言來(lái)表達(dá)。這一點(diǎn)對(duì)于“崇尚先例”的英美法系而言顯得更為重要，在他們的法律當(dāng)中，我們經(jīng)?？梢钥吹綌?shù)百年前遺留下來(lái)的詞匯，如“令狀”（writ）、“侵入領(lǐng)地之訴”(trespass)等等，這些詞匯的概念已經(jīng)發(fā)生了極大的變化，但其外貌依然被保留了下來(lái)。IT法的語(yǔ)言大多從傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中繼受而來(lái)，“許可”正是這種繼受關(guān)系的一個(gè)重要標(biāo)志，盡管這一詞匯所指稱的概念已經(jīng)發(fā)生了變化，但是和歷史上的類似情況一樣，僅僅作為一個(gè)詞匯，它肯定還是會(huì)在美國(guó)的IT法律體系當(dāng)中被繼續(xù)沿用下去。

我國(guó)畢竟是一個(gè)法典制的國(guó)家，法典中的用語(yǔ)對(duì)法律關(guān)系的構(gòu)建有著極大的影響。詞匯的混淆會(huì)帶來(lái)概念的混淆，而概念的混淆又會(huì)在法律關(guān)系的層面上制造混亂。因此，我們應(yīng)當(dāng)將“軟件的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)”從舊式的“許可”概念中剝離出來(lái)，去建立一個(gè)新式的“互聯(lián)網(wǎng)軟件服務(wù)法律體系”。在這個(gè)體系當(dāng)中，軟件服務(wù)商不再進(jìn)行單方的“許可”，他與軟件用戶都是合同意義上的平等主體，他所提供的只是一種普通的服務(wù)。只有在這一法律關(guān)系之下，前述的“隨時(shí)變更條款”、“隨時(shí)中斷和修改條款”才可能得到準(zhǔn)確的定位，類似的討論才可能獲得一個(gè)合理的概念平臺(tái)。

誠(chéng)然，國(guó)外對(duì)IT法上各種法律關(guān)系的描述都是在“許可”這一語(yǔ)境下完成的。因此，在“互聯(lián)網(wǎng)軟件服務(wù)”這一全新的法律關(guān)系當(dāng)中，我們只能將美國(guó)語(yǔ)境下“許可”話語(yǔ)轉(zhuǎn)換為中國(guó)語(yǔ)境下的“合同”話語(yǔ)，去實(shí)現(xiàn)“許可”的合同化。在這一點(diǎn)上，以騰訊為代表的一批軟件企業(yè)已經(jīng)邁出了第一步。雖然不能說(shuō)“許可”這一概念已經(jīng)徹底“死亡”了，在傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域，它還會(huì)繼續(xù)健康地存在下去，但在“互聯(lián)網(wǎng)軟件服務(wù)領(lǐng)域”，它正在逐步走向消亡。而“許可”的消亡或許正是IT法律體系從知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律體系中獲得獨(dú)立的重要標(biāo)志之一。

四、對(duì)“隨時(shí)變更條款”的分析及立法、司法對(duì)策

如前文所述，在“互聯(lián)網(wǎng)軟件服務(wù)”這一法律關(guān)系當(dāng)中，“許可”并非是一個(gè)合理的理論，即便美國(guó)式的“許可”是一個(gè)合理的理論，這也并不能說(shuō)明騰訊擬定的“隨時(shí)變更條款”就是一個(gè)合理的條款。

QQ2007Ⅱ軟件“協(xié)議”中的“隨時(shí)變更條款”前文已述，不再重復(fù)。需要注意的是， 2009年新上市的QQ2009將相應(yīng)的文字改為“本《協(xié)議》可由騰訊隨時(shí)更新，更新后的協(xié)議條款一旦公布即代替原來(lái)的協(xié)議條款，恕不再另行通知。用戶可重新下載安裝本軟件或網(wǎng)站查閱最新版協(xié)議條款。在騰訊修改《協(xié)議》條款后，如果用戶不接受修改后的條款，請(qǐng)立即停止使用騰訊提供的軟件和服務(wù)，用戶繼續(xù)使用騰訊提供的軟件和服務(wù)將被視為已接受了修改后的協(xié)議。”與QQ2007Ⅱ的條款相比，QQ2009進(jìn)一步闡明了騰訊所設(shè)想的，迫使用戶“接受修改后協(xié)議”的法律機(jī)理：在變更“協(xié)議”這一合同行為當(dāng)中，騰訊公司擁有“隨時(shí)更新”的權(quán)利，而騰訊公司的義務(wù)只是將更新內(nèi)容公布；用戶幾乎沒(méi)有任何權(quán)利，用戶除了要承擔(dān)更新后的合同義務(wù)外，實(shí)際上還背負(fù)了一個(gè)必須隨時(shí)“重新下載安裝本軟件”或查閱騰訊網(wǎng)站的義務(wù)。至于履行這個(gè)義務(wù)的時(shí)間和頻率，完全由騰訊公司掌握。

面對(duì)這樣一個(gè)條款，適用《合同法》第四十、四十一條有關(guān)“格式合同”的規(guī)定，或者適用五十三條有關(guān)“顯失公平”的規(guī)定都并無(wú)不妥。略顯尷尬的是，我國(guó)的合同法以“意思自治”為其基本原則和法理基礎(chǔ)。而“隨時(shí)更新條款”實(shí)際上已經(jīng)讓合同一方的意思完全置于另一方的隨意支配之下。這樣的“協(xié)議”究竟能否算作是“合同”也成了一個(gè)問(wèn)題。該條款適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二十四條可能更為妥當(dāng)，該法條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對(duì)消費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費(fèi)者合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。格式合同、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內(nèi)容的，其內(nèi)容無(wú)效。”騰訊的“隨時(shí)更新條款”屬于典型的“格式合同”，其協(xié)議內(nèi)容對(duì)消費(fèi)者明顯不公，應(yīng)當(dāng)可以適用上述規(guī)定。

正是在“隨時(shí)更新條款”的掩護(hù)之下，騰訊于2009年將“協(xié)議”第二條第一款更新為：“用戶……不可以對(duì)該軟件或者該軟件運(yùn)行過(guò)程中釋放到任何計(jì)算機(jī)終端內(nèi)存中的數(shù)據(jù)及該軟件運(yùn)行過(guò)程中客戶端與服務(wù)器端的交互數(shù)據(jù)進(jìn)行復(fù)制、更改、修改、掛接運(yùn)行或創(chuàng)作任何衍生作品，形式包括但不限于使用插件、外掛或非經(jīng)授權(quán)的第三方工具/服務(wù)接入本‘軟件’和相關(guān)系統(tǒng)?！逼渲?，“第三方工具/服務(wù)接入本軟件和相關(guān)系統(tǒng)”的描述與引發(fā)此次事件的360“扣扣保鏢”軟件基本符合。這一條款的掩護(hù)之下，騰訊或許作出了如下的判斷：在所有的QQ用戶當(dāng)中，如果誰(shuí)安裝了360“扣扣保鏢”軟件，誰(shuí)就違反了與騰訊公司通過(guò)“點(diǎn)擊式許可”方式簽訂的“協(xié)議”。騰訊公司究竟是在2009年的具體什么時(shí)間將上述條款更新到了安裝程序附帶的“協(xié)議”當(dāng)中？憑借筆者的技術(shù)能力還無(wú)法查實(shí)這個(gè)問(wèn)題。如前文所述，由于“隨時(shí)更新條款”的效力本來(lái)就存在瑕疵，因此在“協(xié)議”更新前下載QQ軟件的用戶不可能受該條款約束。但是，在“協(xié)議”更新后下載QQ軟件的用戶，由于安裝軟件附帶的原始“協(xié)議”當(dāng)中已經(jīng)包括了上述條款，而用戶又點(diǎn)擊了“同意”按鈕，騰訊公司至少在理論上就已經(jīng)擁有了追究上述用戶違約責(zé)任的權(quán)利。當(dāng)然，這一切都要以我國(guó)法律承認(rèn)“軟件許可協(xié)議”和“點(diǎn)擊許可”作為前提。

誠(chéng)然，軟件服務(wù)是一種更新?lián)Q代速度極快的服務(wù)，目前市面上的大量軟件都存在在線升級(jí)的問(wèn)題，離開(kāi)這種升級(jí)服務(wù)，軟件的性能無(wú)法得到提高；在網(wǎng)絡(luò)和軟硬件外部環(huán)境發(fā)生變化的情況下，沒(méi)能升級(jí)的軟件甚至?xí)适浠竟δ堋６浖牟粩嗌?jí)換代則很有可能超出原有協(xié)議的約定范圍。因此，一定程度的協(xié)議變更是無(wú)法避免的。但是，這樣的協(xié)議變更無(wú)論如何都不能按照騰訊式的“隨時(shí)變更條款”來(lái)進(jìn)行，因?yàn)榧词故窃诿绹?guó)的IT法語(yǔ)境下，軟件許可的交易也是通過(guò)一個(gè)“協(xié)議”或“同意”（agreement）來(lái)進(jìn)行的12. 參見(jiàn)Richard Raysman,Peter Brown,Jerry D.neuburger,William E.BandonⅢ,Emerging technologies and the law: forms and analysis: Volume 1-Page8-6,Law Journal Press , 2002.。而“隨時(shí)變更”然后推定用戶同意，這樣的操作方式無(wú)論在中國(guó)式的“合同”層面上還是在美國(guó)式的“協(xié)議”（agreement）層面上都難以找到合適的法律依據(jù)?？墒牵x開(kāi)“隨時(shí)變更條款”，軟件許可協(xié)議的變更如何來(lái)進(jìn)行呢？由于用戶數(shù)量龐大，距離遙遠(yuǎn)，軟件所有者很難與每個(gè)用戶進(jìn)行傳統(tǒng)意義上“意思交換”，整個(gè)“協(xié)議”的變更還是只能依照“服務(wù)器提出，用戶同意或不同意”的方式來(lái)進(jìn)行。

在美國(guó)的IT法理論當(dāng)中，在“根權(quán)利”的語(yǔ)境下，由于“許可”（license）與“許可協(xié)議”（license agreement）兩個(gè)概念相互分開(kāi)，因此變更“協(xié)議”很難說(shuō)就等同于變更“許可”?！霸S可”本質(zhì)上是一項(xiàng)可以轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，因此“變更許可”其實(shí)就相當(dāng)于建立了一個(gè)新的“許可”。而在我國(guó)，由于“許可”內(nèi)容被看作為“合同”的一個(gè)組成部分，因此，如果要讓“合同變更”達(dá)到重新授予“許可”的效果，最簡(jiǎn)單的方式就是重新簽署一份“許可協(xié)議”或者“許可合同”，換言之，就是讓整個(gè)變更程序按照原始“協(xié)議”簽署時(shí)的程序來(lái)進(jìn)行，明確地來(lái)說(shuō)，就是以類似安裝軟件時(shí)那種“點(diǎn)擊式許可”的方式來(lái)進(jìn)行。

綜上，筆者建議，應(yīng)在協(xié)議變更請(qǐng)求提出之后，給予用戶一定時(shí)間的考慮寬限期，以便用戶形成自身的“意思”；寬限期內(nèi)，“協(xié)議”雙方可以按照“點(diǎn)擊式許可”的方式重新簽訂協(xié)議。類似法律行為的構(gòu)建應(yīng)遵循以下幾個(gè)原則：

第一，用戶同意的“協(xié)議”版本，應(yīng)該以用戶下載時(shí)的版本為準(zhǔn)。

第二，如果軟件服務(wù)商確須更新“協(xié)議”版本，必須以明確可見(jiàn)的方式（比如彈窗、服務(wù)界面上的明顯文字等）通知用戶，并給予用戶一定的寬限期（不同類型的軟件寬限期可以不同，但最低寬限期應(yīng)當(dāng)法定），在寬限期內(nèi)，“協(xié)議”雙方的權(quán)利義務(wù)依然以舊版本的“協(xié)議”為準(zhǔn)。

第三，寬限期屆滿后，軟件服務(wù)商應(yīng)在用戶電腦上停止相關(guān)軟件的運(yùn)行，并以明確可見(jiàn)的方式向用戶說(shuō)明原因。如果軟件服務(wù)商沒(méi)有停止相關(guān)軟件的運(yùn)行，則視為“協(xié)議”更新失敗，“協(xié)議”雙方的權(quán)利義務(wù)仍以舊版本的“協(xié)議”為準(zhǔn)。

第四，寬限期內(nèi)，如果用戶啟動(dòng)相關(guān)軟件，則軟件服務(wù)商應(yīng)以明確可見(jiàn)的方式通知用戶，通知內(nèi)容至少應(yīng)包括：協(xié)議變更的請(qǐng)求，協(xié)議變更理由，新協(xié)議的內(nèi)容，寬限期的長(zhǎng)度，寬限期屆滿后的法律后果。并可以“點(diǎn)擊許可”的方式要求用戶對(duì)“同意”或“不同意”按鈕進(jìn)行選擇。為了給用戶以一定的考慮時(shí)間，寬限期內(nèi)，用戶即使點(diǎn)擊“不同意”按鈕，軟件服務(wù)商也不應(yīng)停止用戶電腦上相關(guān)軟件的運(yùn)行?！巴狻卑粹o必須設(shè)置兩次以上，以免用戶誤擊。如果用戶點(diǎn)擊最后一次“同意”按鈕，則視為“協(xié)議”更新成功，“協(xié)議”雙方的權(quán)利義務(wù)從最后一次點(diǎn)擊“同意”按鈕時(shí)起以新版本的“協(xié)議”為準(zhǔn)。

第五，如果軟件屬于付費(fèi)軟件，寬限期滿后，當(dāng)軟件服務(wù)商在用戶電腦上停止相關(guān)軟件的運(yùn)行時(shí)，應(yīng)向用戶支付相應(yīng)補(bǔ)償：如果原“協(xié)議”對(duì)付費(fèi)軟件的服務(wù)時(shí)間有一定限制，那么補(bǔ)償應(yīng)按照剩余服務(wù)時(shí)間在約定總服務(wù)時(shí)間中的比例支付；如果原“協(xié)議”對(duì)付費(fèi)軟件的服務(wù)時(shí)間沒(méi)有限制（一次付費(fèi)，終身使用），則軟件服務(wù)商則應(yīng)退還用戶支付的全部?jī)r(jià)款。如果軟件屬于免費(fèi)軟件，寬限期滿后，當(dāng)軟件服務(wù)商在用戶電腦上停止相關(guān)軟件的運(yùn)行時(shí)，不用向用戶支付補(bǔ)償。相應(yīng)的，在寬限期的規(guī)定上，免費(fèi)軟件的寬限期應(yīng)長(zhǎng)于付費(fèi)軟件的寬限期。

第六，以下信息應(yīng)保留在服務(wù)器和用戶電腦的相關(guān)軟件當(dāng)中，軟件所有者與用戶不得對(duì)其進(jìn)行更改：1、軟件的版本信息；2、協(xié)議更新通知的時(shí)間、形式和內(nèi)容；3、點(diǎn)擊相應(yīng)按鈕的時(shí)間；4、按鈕上的文字。國(guó)家可法定第三方權(quán)威機(jī)構(gòu)，對(duì)上述信息進(jìn)行備份。

五、對(duì)“隨時(shí)中斷和隨時(shí)修改條款”的分析及立法、司法對(duì)策

“騰訊特別提請(qǐng)用戶注意：騰訊為了保障公司業(yè)務(wù)發(fā)展和調(diào)整的自主權(quán)，騰訊擁有隨時(shí)自行修改或中斷軟件授權(quán)而不需通知用戶的權(quán)利，如有必要，修改或中斷會(huì)以通告形式公布于騰訊網(wǎng)站重要頁(yè)面上”——這個(gè)“隨時(shí)中斷和隨時(shí)修改條款”在QQ2007以后的安裝包附屬的“協(xié)議”當(dāng)中均未發(fā)生改變。這個(gè)條款是“協(xié)議”的第四條第二款，第四條的題目叫“法律責(zé)任與免責(zé)”，對(duì)照條款前后文可以發(fā)現(xiàn)，這個(gè)條款所規(guī)定的并不是用戶違約之后騰訊可能采取的反制措施，而是無(wú)論用戶違約與否，騰訊都予以保留的一項(xiàng)權(quán)利。而這一“權(quán)利”就是騰訊公司對(duì)用戶軟件實(shí)行“不兼容”處理的法律依據(jù)之一。輿論習(xí)慣用“霸王條款”來(lái)形容類似的合同條款。但筆者以為，“霸王”的不僅是這一條款的內(nèi)容，更是這一條款的所屬位置。如果大眾普遍知道，一個(gè)軟件在裝入自己的電腦后可以隨時(shí)被軟件服務(wù)商“自行修改或中斷軟件授權(quán)而不需通知”，那么這個(gè)軟件的銷路肯定會(huì)受到影響。騰訊QQ既可以打開(kāi)銷路又可以在“協(xié)議”中加入類似條款，其利用的，一方面是我國(guó)網(wǎng)民淡薄的法律意識(shí)，另一方面則是這個(gè)條款的隱秘位置。

還是以QQ2007所屬“協(xié)議”為例，據(jù)筆者統(tǒng)計(jì)，第四條第二款（也就是“隨時(shí)中斷、隨時(shí)修改條款”）前至少還有59個(gè)條款，共7633字。我國(guó)《合同法》第三十九條規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說(shuō)明?！彪m然“協(xié)議”第四條第二款中中使用了“特別提請(qǐng)用戶注意”的措辭，但是，在一個(gè)大小不足20厘米見(jiàn)方的對(duì)話框里，反復(fù)下拉，看上近七千多字的法律語(yǔ)言，然后發(fā)現(xiàn)這個(gè)“特別注意”，也并不是一件容易做到的事情，對(duì)于缺乏法律素養(yǎng)的大眾而言恐怕更是如此。這樣的一種“提起對(duì)方注意”的方式很難說(shuō)符合《合同法》三十九條的“合理”要求。

在國(guó)外的相關(guān)案例中，我們可以找到2002年美國(guó)第二巡回上訴法院對(duì)Specht v. Netscape13. 參見(jiàn)Specht v. Netscape, 306 F.3d 17 (2d Cir. 2002).一案的判決。在該案當(dāng)中，被告Netscape公司在提供軟件下載服務(wù)時(shí)，將軟件許可條款的鏈接放在了網(wǎng)頁(yè)的最底端，必須將頁(yè)面下拉很長(zhǎng)一段距離才能看到，然后擅自推定，如果用戶下載了軟件就是同意了這些條款。第二巡回上訴法院判決認(rèn)為：被告Netscape對(duì)其許可內(nèi)容“缺乏準(zhǔn)確表達(dá)”（regardless of apparent manifestation），造成“合同意愿表達(dá)不明”（contractual nature is not obvious），因此判決原告Specht不受該許可協(xié)議約束?？梢哉f(shuō)，騰訊的行為與Netscape在該案中的行為高度相似。

條款內(nèi)容的“霸王”是由條款位置的“霸王”所引起的。如果騰訊將類似條款置于其網(wǎng)站、軟件安裝界面或運(yùn)行界面的醒目位置，估計(jì)很少有人會(huì)下載QQ軟件，而要打開(kāi)銷路，騰訊就不得不取消類似條款。因此，筆者建議，在軟件上市之前，相關(guān)主管部門應(yīng)審查其“許可協(xié)議”，并按《合同法》三十九條的要求，責(zé)令軟件服務(wù)商將類似條款移動(dòng)至醒目位置，以期“合理”地“提請(qǐng)對(duì)方注意”，避免不必要的訴訟糾紛。

六、結(jié)語(yǔ)

2014年2月24日，最高人民法院對(duì)騰訊訴奇虎360不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案作出終審判決，駁回奇虎360的上訴，維持一審法院的判決。這場(chǎng)沸沸揚(yáng)揚(yáng)的大戲終于落下了帷幕。騰訊與360之爭(zhēng)是目前為止我國(guó)信息技術(shù)史上最嚴(yán)重的法律糾紛，整個(gè)案件的基調(diào)從一開(kāi)始就被定格在“反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)”，而作為這場(chǎng)爭(zhēng)端最大受害者的廣大軟件用戶則被排除在了這個(gè)法律關(guān)系之外。

騰訊的“不兼容”行為曾經(jīng)深刻地刺激了網(wǎng)民的“權(quán)利是非感”，不用任何的解釋，網(wǎng)民們就感到自己的權(quán)利受到了侵犯，并將其訴諸于法律話語(yǔ)，盡管這些法律話語(yǔ)很難符合“軟件許可”這一全新的法律關(guān)系。面對(duì)輿論的沸騰，騰訊公司也不得不保持謹(jǐn)慎的態(tài)度，稱自己也是在承受“難以承受之痛”【4】。因此騰訊公司也絕不會(huì)向大眾搬出“協(xié)議”中的上述兩個(gè)條款，那樣做只能是火上澆油。

這是轉(zhuǎn)型時(shí)期中國(guó)社會(huì)典型的法律現(xiàn)象，在法律的半真空狀態(tài)當(dāng)中，企業(yè)一方面痛陳虛情以應(yīng)付輿論，一方面構(gòu)筑法律壁壘以維護(hù)自身的既得利益。虛情是陽(yáng)性的、多變的、可見(jiàn)的；法律壁壘是陰性的、穩(wěn)固的、難以察覺(jué)的，只有到了訴訟中才會(huì)浮現(xiàn)出來(lái)。如果對(duì)其法律壁壘不加以研究和宣傳，“不兼容”或者“強(qiáng)行安裝”的事件就會(huì)一次次重演，而對(duì)公眾的所謂“交代”也不過(guò)是一次次的安撫或者“危機(jī)公關(guān)”。QQ醫(yī)生所綁定的只是聊天軟件，而“軟件許可協(xié)議”所綁定的則是人民法院——國(guó)家司法機(jī)關(guān)。

我們必須開(kāi)始關(guān)注，所謂“軟件許可協(xié)議”究竟是怎樣的一個(gè)法律行為，他的性質(zhì)和效力究竟如何，他的移植在中國(guó)究竟走過(guò)了怎樣的道路，產(chǎn)生了怎樣的效果。而目前我國(guó)對(duì)于相關(guān)領(lǐng)域的研究和立法還非常薄弱，以至于騰訊公司將部分“協(xié)議”的管轄權(quán)定在了“加利福尼亞州的圣地亞哥市”14. 參見(jiàn)騰訊QQ2007Ⅱ軟件安裝包附帶“軟件許可協(xié)議”附件一：“高通授權(quán)協(xié)議”第九段：“本授權(quán)協(xié)議適用加利福尼亞洲的法律進(jìn)行解釋，不適用沖突法則。對(duì)本授權(quán)協(xié)議的解釋或強(qiáng)制執(zhí)行，應(yīng)提交至加利福尼亞洲的圣地亞哥市有管轄權(quán)的法院進(jìn)行解釋或執(zhí)行?！?，而早在2008年，就已經(jīng)有法律界人士指出，類似的規(guī)定可能已經(jīng)觸犯了中國(guó)的司法主權(quán)【5】。所謂“隨時(shí)變更、隨時(shí)中斷和隨時(shí)修改條款”絕不僅僅在騰訊QQ的“軟件許可協(xié)議”中才會(huì)出現(xiàn)，如今，類似的條款已經(jīng)越來(lái)越快地在國(guó)產(chǎn)軟件的安裝包中蔓延，在各網(wǎng)站和各種網(wǎng)絡(luò)游戲的“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)協(xié)議”【6】中蔓延。

信息技術(shù)的大潮無(wú)論在公法還是私法領(lǐng)域都對(duì)中國(guó)的法律體系提出了嚴(yán)重的挑戰(zhàn)，加快信息技術(shù)的研究和立法，結(jié)束互聯(lián)網(wǎng)的“叢林狀態(tài)”，這一切都刻不容緩。

【1】至廣大QQ用戶的一封信【EB/OL】【2013-11-10】. http://im.qq.com/qq.shtml.

【2】陳明. 計(jì)算機(jī)軟件最終用戶協(xié)議法律效力分析【D】. 廈門：廈門大學(xué), 2006.

【3】安雪梅. 朱雪忠. 論計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)糾紛的法律障礙——以英特爾訴東進(jìn)公司案為主要視角【J】. 科技管理研究, 2009(8):547.

【4】難以承受之痛的背后——致QQ用戶的第二封信【EB/OL】【2013-11-10】. http://im.qq.com/index.shtml.

【5】童正偉. 請(qǐng)求保障公民財(cái)產(chǎn)權(quán)利的建議申請(qǐng)書(shū)（反壟斷執(zhí)法的舉報(bào)信）【EB/OL】【2013-03-30】. http://blog.sina.com.cn/s/ blog_57a1cb070100b4h4.html.

【6】屠世超. 林國(guó)華. 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)用戶協(xié)議的效力探析【J】. 電子商務(wù), 2008(4):61-64.