金華捷，傅 銳

（華東政法大學，上海 200042）

虛構標的型保險詐騙行為的刑民交叉問題分析
——兼談刑法的“二次違法性”

金華捷，傅 銳

（華東政法大學，上海 200042）

“虛構標的”型保險詐騙罪是司法實務中一類爭議較大的疑難問題。不能因為其在一定條件下不違反《保險法》而簡單地判定該行為不構成保險詐騙罪。《保險法》和《刑法》評價的對象不同，所以保險合同的合法有效，不能阻卻保險詐騙罪的成立。同時，“二次違法性”是一種在立法環(huán)節(jié)應當予以貫徹的理念，而在司法領域中，不能一概套用“二次違法性”的理論。當兩法評價的對象同一時，只要行為不違反前置法，那么行為也必然不違反刑法。當兩法評價的對象相異時，不能因為民事合法或者行政合法就簡單地阻卻犯罪的成立。

保險詐騙罪；刑民交叉；行為性質；二次違法性

我們通常將刑法稱之為社會的最后一道防線。這句話詮釋出了刑法不同于其他部門法的特性，即刑法是其他部門法的保障法。這也是刑法 “二次違法”屬性的由來。所謂的“二次違法性”是指，同一行為既違反了刑法，又違反了民法、行政法等前置法。并且違反刑法與違法前置法兩者間存在梯次性，即行為違反前置法是違反刑法的前提，若該行為連前置法都沒有違反，則其一定不違反刑法。

隨著我國法律體系的不斷完善，我們越來越多地看到，同一性質的行為會由不同部門法同時調整的現(xiàn)象。同時在司法實務中，由于刑民交叉引起的法律疑難問題，也越來越常見。本文以典型案例為切入點，就其中的“虛構標的”型保險詐騙行為的刑民界限問題進行深入分析，同時就如何認識和運用“二次違法性”的理念，提出自己的觀點。

一、案例簡介與觀點綜述

（一）基本案情簡介

2005年的帥英騙保案是引發(fā)“虛構標的”型保險詐騙行為的民刑界限問題的一個典型案例。帥英曾兩次為其母親在中國人壽保險公司投?？祵幗K身保險。根據(jù)康寧終身保險條款規(guī)定，被保險人不得大于七十歲，但投保時，帥英母親已經七十七歲。2003年帥英母親身故后，中國人壽保險公司渠縣分公司進行理賠調查，帥英再次修改其母入黨申請書上的年齡作為理賠憑證。在她獲得理賠金后，被他人舉報。公安機關以其違反《刑法》第198條第一款所列的虛構保險標的、犯有保險詐騙罪為由逮捕。[1]

（二）觀點綜述

帥英的辯護律師認為，帥英不構成犯罪。理由在于，其一，保險標的是指作為保險對象的財產及其有關利益或者人的壽命和身體。本案的標的是帥英母親的生或者死，并非她的年齡，因此帥英沒有虛構標的，不構成保險詐騙罪。其二，依據(jù)《保險法》第54條的規(guī)定，①《保險法》第五十四條規(guī)定：“投保人申報的被保險人年齡不真實，并且其真實年齡不符合合同約定年齡限制的，保險人可以解除合同，并在扣除手續(xù)費后，向投保人退還保險費，但是自合同成立之日起逾二年的除外?！庇捎诒ｋU公司超過兩年未解除合同，所以該合同受法律保護。[2]

而當時的檢察機關認為：帥英的行為具有嚴重的社會危害性，這種危害性已經不能用《保險法》來遏制，必須使用刑法來調整。帥英的行為屬故意詐騙，是現(xiàn)行《保險法》54條的例外。同時年齡與壽命或身體不能分開，年齡也是康寧險的標的，所以該行為構成保險詐騙罪。[2]

對于帥英虛報年齡行為是否屬于 “虛構標的”，學界爭議不大。該案的最為主要的爭議焦點在于，《保險法》第54條是否能阻卻保險詐騙罪的成立。該問題在學界也引發(fā)了廣泛爭議，周光權教授認為，對該案件的處理，需要兼顧考慮刑法學以外部門法的取向。[3]張明楷教授認為，《保險法》第54條只是表明保險合同繼續(xù)生效，而不能否認其構成保險詐騙罪，因為刑法與保險法的目的不同。[4]

筆者認為，帥英案在學界所產生的巨大影響，已經遠遠超出如何處理該案本身，我們不禁反思，對于該類“虛構標的”型的保險詐騙行為，司法機關應當如何厘清民刑兩法之間的沖突。

二、“虛構標的”型保險詐騙行為民刑沖突的解析

（一）保險合同是否違反《保險法》不影響保險詐騙罪的構成

2009年，我國對《保險法》作出了修改。立法者對原先《保險法》54條的內容作出了相應調整。①該條文規(guī)定，訂立保險合同，保險人就保險標的或者被保險人的有關情況提出詢問的，投保人應當如實告知。投保人故意或者因重大過失未履行前款規(guī)定的如實告知義務，足以影響保險人決定是否同意承保或者提高保險費率的，保險人有權解除合同。前款規(guī)定的合同解除權，自保險人知道有解除事由之日起，超過三十日不行使而消滅。自合同成立之日起超過兩年的，保險人不得解除合同；發(fā)生保險事故的，保險人應當承擔賠償或者給付保險金的責任。保險法這一改動，將原先僅局限于人壽保險范圍內的民刑沖突，擴展到了所有保險險種。由于保險詐騙罪中的“虛構標的”對應的就是《保險法》中的投保人就保險標的未履行如實告知義務的行為，那么只要投保人在投保時虛構保險標的，并且保險人自合同成立之日起超過兩年未解除合同的，那么這對民刑沖突就隨之產生。一方面，保險合同受保險法保護，另一方面，投保人的行為又符合“虛構標的”型保險詐騙罪的構成要件。在這種不違反前置法，卻明顯違反刑法的情況下，我們如何來解決難題？

筆者認為，這種情況下，保險公司仍然應當賠償或者給付保險金，但是對于投保人，還是應當以保險詐騙罪認定。

張明楷教授認為，保險法與刑法目的不同。即使保險合同依然有效，也不影響行為構成保險詐騙罪。[4]筆者贊同張教授的觀點，并且進一步認為，該類行為不違反《保險法》但同時又構成保險詐騙罪的最主要的原因在于，《保險法》第16條與《刑法》第198條評價的對象是不同的。

首先，《保險法》評價的是保險合同的屬性，即保險合同是否有效成立。保險行業(yè)的運行是以保險合同為基礎的，從投保到理賠的一整套流程，都是一種合同行為，因此保險業(yè)是以保險合同為依據(jù)，來決定投保人和保險人雙方法律后果和利益分配的。同時可以看到，無論是2003年《保險法》的第54條，還是2009年《保險法》的第16條，條文的位置都被排列在“保險合同”這一章中。尤其是現(xiàn)行《保險法》的第16條，被排列在第二章保險合同的第一節(jié)一般規(guī)定中。換言之，我們爭論的“逾兩年不得解除合同”的不可抗辯條款，其評價的對象是保險合同。進一步分析該條款的內容，我們不難發(fā)現(xiàn)，該款條旨在說明，如果投保人未履行誠實告知義務，自保險人知道有解除事由起三十日后，或者自合同成立兩年后，合同有效。易言之，該條款內容的核心在于判定保險合同的有效性，而對于先前的虛構標的以及后續(xù)的騙取保險金行為性質的評價，《保險法》不做評價。

其次，《刑法》第198條第二款第一項，旨在禁止虛構標的騙取保險金的行為，其評價的對象是行為的性質是否符合保險詐騙罪的構成要件。刑法是一種禁止性規(guī)范，其通過禁止行為人實施危害社會的行為，來達到維護社會秩序的目的。因此，刑法評價的對象是行為的性質。可以看到，立法者在設立刑法條文時，會將對社會危害性具有影響作用的元素納入具體罪名的構成要件，而將與社會危害性無關的元素排除出構成要件的范圍。由于保險詐騙罪的犯罪客體是金融管理秩序以及保險公司的財產所有權，因此該罪的社會危害性是由“虛構保險標的”和“騙取保險金”這兩個因素決定的，而保險合同是否違反 《保險法》對于行為社會危害性的有無以及增減，并沒有影響。所以，在刑事司法實務中，我們忽略保險合同是否違反《保險法》這一問題，而直接從行為性質入手，判斷行為是否具有通過虛構保險標的而騙取保險金這兩個要素，以此作為保險詐騙罪罪與非罪的依據(jù)，是符合刑法原理的。

同時，《刑法》第198條第一項的條文表述為：投保人故意虛構保險標的，騙取保險金的。換言之，只要行為人實施了虛構保險標的，騙取保金的行為，就符合保險詐騙罪的構成要件。至于作為中間環(huán)節(jié)的“保險合同”是否必須違反《保險法》，則《刑法》并沒有限制。因此無論保險合同是否違反《保險法》，都不會影響對該行為的刑法評價。

顯而易見的是，針對虛構標的騙保的行為，《保險法》關注保險合同本身是否有效，而對于騙保行為的行為性質，其在所不問。而《刑法》關注的是行為人是否實施了虛構標的，騙取保金的行為，至于保險合同是否有效，《刑法》并不關注。并且在“虛構標的”型保險詐騙行為中，無論保險合同是否有效，對于行為的社會危害性都沒有任何影響。因此，當行為人通過虛構標的手段簽訂保險合同，由于保險人自合同簽訂兩年后未解除合同而使得投保人獲取保金的情況下，在司法實務中，我們完全可以因為其符合《保險法》的規(guī)定，認定保險合同有效，而使保險人賠償，同時也因為投保人的騙保行為符合“虛構標的”型保險詐騙罪的構成要件，而認定其構成保險詐騙罪。筆者認為，這種在不違反前置法而直接構成犯罪的處理方式，并沒有違反刑法原理。理由在于，在這種情況下，《保險法》與《刑法》由于評價對象不同，因此兩法并沒有呈現(xiàn)出具有位階性的梯次關系，呈現(xiàn)的是一種平行關系。所以，我們應當根據(jù)兩法各自不同的特性和要求而分別作出法律評價，并且這兩種法律評價應當是彼此獨立，互不影響的。

（二）以違反《保險法》作為構成保險詐騙罪的前置條件不可取

如果我們堅持認為，在虛構標的，騙取保金的情況下，只要不違反《保險法》，也就不構成保險詐騙罪的觀點，將會造成一些理論與實務上的弊端。

首先，司法實務中會出現(xiàn)在行為性質相同的情況下，社會危害性較大的行為不構成犯罪，而社會危害性較小的行為反而構成犯罪未遂。所謂犯罪未遂，是指已經著手實施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而為得逞的犯罪停止形態(tài)。[5]從中我們可以得知，在行為性質相同的情形下，由于犯罪未遂屬于犯罪的未完成形態(tài)，因此其造成的社會危害性必然小于犯罪既遂的情形；然而犯罪未遂畢竟屬于故意犯罪停止形態(tài)的一種，所以其造成的社會危害性必然大于不構成犯罪的情形。在此，我們可以設想以下兩種情況。第一種情況即帥英案的實際案情，帥英最終成功騙取保險金。而在第二種情況下，我們設想保險人在兩年內發(fā)現(xiàn)了帥英弄虛作假，及時解除合同。毫無疑問，由于第一種情況下帥英成功騙取保險金，其造成的社會危害性遠遠大于第二種情形。如果我們因為第一種情形下，帥英沒有違反《保險法》而不認為其構成保險詐騙罪，而同時認定在第二種情況下，帥英構成保險詐騙罪的未遂，就會出現(xiàn)在行為性質相同的情況下，社會危害性較大的行為不構成犯罪，而社會危害性較小的行為反而構成犯罪未遂的矛盾現(xiàn)象。

其次，《刑法》第198條第二款第一項的條文價值將大打折扣。根據(jù)2009年《保險法》第16條，當投保人虛構標的，騙取保金時，只有兩種情形下，保險人可以行使解除權。其一，自保險人知道有解除事由起30日內；其二，自合同成立之日起兩年內。從中可以發(fā)現(xiàn)，“虛構標的”型保險詐騙罪只有以下幾種情況下可以構成：其一，行為人于預備行為中即被抓獲，構成犯罪預備；其二，行為人自動停止實施犯罪行為，構成犯罪中止；其三，保險人于自知道有解除事由起及時行使解除權或是自合同成立之日起兩年內及時識破騙局，構成犯罪未遂；其四，投保人的保險索賠條件及時于自保險人知道有解除事由起30日內或是自合同成立之日起兩年內達成，投保人成功獲取索賠，構成犯罪既遂。從常識角度分析，我們知道上述的第一與第二種情況屬于極小概率事件。①司法實務中，犯罪預備本就是極小概率事件，因為具體犯罪行為還未著手實施，很難為他人所知。而在詐騙犯罪中，由于行為人是通過虛構事實，隱瞞真相使被害人上當受騙而騙取錢財，因此其行為具有一定的隱蔽性，行為人如果主動停止欺騙行為，也很難為他人所知。而根據(jù)生活經驗，我們知道第四種情況也是很少發(fā)生的。②因為保險業(yè)的初衷是為了盈利，如果索賠條件大量地于自保險人知道有解除事由起30日內或是自合同成立之日起兩年內達成，那么保險業(yè)的盈利能力將大大受到影響，因此保險業(yè)的規(guī)則根本不可能如此設定。而第三種情況在實務中也并不多見。由于客觀條件受限，一般情況下保險人只會對投保人的各種信息進行形式審查，因此不少騙局難以識破。換言之，實務中必定存在不少“虛構標的”型保險詐騙行為，由于超過了法定的“30日”或是“兩年”的期限，最終成功騙取賠償金。筆者認為，法律的使命在于維護社會秩序，保障國民權利。如果我們堅持認為，這些成功騙取賠償金的行為因為不違反《保險法》也就不構成犯罪，那么，實務中有多少“虛構標的”型保險詐騙行為最終依據(jù)《刑法》第198條第二款第一項得到了處理？《刑法》第198條第二款第一項條文的價值何在？我國為嚴防“虛構標的”型保險詐騙行為所設立的一系列法律體系的合理性又在哪里？顯然，這種弊大于利的做法，是不利于穩(wěn)定金融管理秩序，保護保險公司財產權的。

因此，無論是依據(jù)刑法原理，從法律解釋的角度出發(fā)，還是根據(jù)法律的使命，從實際效應角度分析，應當認為，對于該類超過期限保險公司未解除保險合同的“虛構標的”型保險詐騙行為，我們一方面認定其保險合同合法有效，與此同時認定其構成保險詐騙罪。

然而，上述的兩法獨立評價的方式又與“二次違法性”相沖突。那么，從“虛構標的”型保險詐騙行為的處理上，我們不得不進一步思考，對于二次違法性，我們應當如何理解和運用。

三、對“二次違法性”的理解和運用

（一）“二次違法性”的理解

上文對“虛構標的”型保險詐騙行為的處理方式中，折射出了《保險法》與《刑法》的兩法獨立判斷方式與“二次違法性”原理之間的沖突。在社會發(fā)展日新月異的今天，《刑法》分則條文中存在著大量的法定犯，司法實務中也會隨之出現(xiàn)大量刑民交叉或是行刑交叉案件。那么，“二次違法性”將是一個難以回避的話題，如何理解與運用“二次違法性”也是一個值得深思的問題。

刑法是社會的最后一道防線，也是其他部門法的保障法。從這一角度講，“二次違法性”原理似乎是一個無懈可擊的命題。然而，即便是在大陸法系內部，對于是否認可“二次違法性”也是存在爭議的。主要存在以下兩種觀點：

第一種觀點認為，違法性是在違反全體法秩序這一意義上使用的概念，多個法領域組成的法秩序不應當存在互相矛盾的地方。在某一法領域是合法的行為，在其他法領域就不能認為是違法或是被禁止的事態(tài)。否則在民法上容許的行為，如果受到刑罰處罰，市民就會不知所措。[6]33這種觀點稱之為，違法性一元論。其排斥在兩法交叉時采取兩法獨立判斷的方式。

第二種觀點認為，法秩序一定意義上應當具有統(tǒng)一性，但同時認為規(guī)范之間的矛盾只要在法秩序目的所必要的范圍之內消除就夠了，沒有必要絕對排除。由于民法、刑法、行政法因其內在目的、性質和適用上的差異，因此其所必要的違法性的程度在各個法領域就具有相對性。換言之，刑法的違法性的判斷應當脫開整體法秩序的視角，從刑法的立場進行相對獨立的判斷。[6]33這種觀點稱之為，違法性相對論。該觀點認為，刑法的二次違法性具有相對性，當出現(xiàn)兩法交叉現(xiàn)象時，刑法應當脫離前置法進行獨立判斷。

事實上，違法性一元論是德國刑法學界的通說，而違法性相對論是日本刑法學界的通說。造成這種差異的根本原因在于，兩國的立法模式的不同。在德國，刑法與其他部門法的聯(lián)系較為緊密。例如，德國侵權法的理論構成與刑法犯罪論體系相似，刑法上的違法性和民法上的違法性在觀念上有共通的余地。德國的《秩序違反法》第11條明確規(guī)定了與刑法相同的責任要件，且以此為前提，要求確定體系上的違法性概念。再如，在德國與稅法有關的制裁被科處時，無論是作為犯罪行為還是作為秩序違反行為處罰，都以“違法性”為前提。[7]相反在日本，刑法與其他部門法的聯(lián)系并不這么緊密，不同的部分法有著不同的設立目的，彼此相對獨立。而我國大陸地區(qū)的法律體系，與日本較為相似。那么，這是不是說明“二次違法性”在我國沒有生長的土壤？

有學者認為，違法性的一元論和相對性論之間的沖突是一個偽命題。違法性一元論事實上是從應讓性的角度出發(fā)，闡述一國法秩序的統(tǒng)一性。而違法性相對論更多的是從實然的角度去解讀一個國家實際的法秩序狀況。[6]40-41據(jù)此，筆者認為，在我國大陸地區(qū)，一元論和相對論并不決然對立。違法性一元論闡述的是一種立法的理念，而違法性相對論則是在詮釋司法的現(xiàn)狀。換言之，“二次違法性”應當是一種的立法的理念，而在司法領域，應當具體情況具體分析，不能一概套用“二次違法性”理論。

首先，我們必須在立法環(huán)節(jié)，堅決貫徹“二次違法性”理念。這是由“刑法系社會最后一道防線”的地位以及“刑法謙抑性”理論所決定的。刑法歷來被視作其他部門法的保障法和最后一道防線，那么在立法的過程中，其他部門法與刑法必然會呈現(xiàn)出位階上的梯次性。立法者會將一般的社會問題交由其他部門法來調整，同時將那些較為嚴重的并且其他部門法規(guī)制不力的社會問題交由刑法來調整。同時，由于刑法在懲罰手段上較為嚴厲，因此刑法需要有一定的謙抑性，面對社會問題，我們要少用、慎用刑法。只有當其他部門法不足以解決問題時，我們才動用刑法。所以，在立法過程中，我們首先會考慮用其他部門法來解決社會問題，只要到萬不得已的時候，我們才會將某類社會問題上升到刑事犯罪的高度，通過刑事立法來遏制某種危害行為。筆者認為，凡是被立法者規(guī)定為犯罪的行為，其既是被刑法所禁止的行為，同時必然也是其他部門法所不能容許的違法行為?；谶@個原因，我們才會認為刑法具有“二次違法性”。

其次，在司法領域，我們不能對所有的刑法問題一概套用“二次違法性”理論，即在刑民或是行刑交叉時，我們不能以不違反民法或是行政法為由，盲目地阻卻刑事犯罪的成立。刑法、行政法和民法設立的目的是不同的，以至于三者評價事物的角度也存在差異。民法的設立目的是為了平衡平等主體之間的利益，因此民法主要評價民事法律關系。行政法的設立目的是為了平衡公民和政府部門之間的利益，保障公民的合法權益免受行政部門的侵擾，因此行政法往往會從法律形式或是法律程序的角度，來判斷是否違法。而刑法是為了禁止行為人實施危害社會的行為，并維護社會的秩序，所以刑法評價的對象是行為人的行為性質。

（二）“二次違法性”的運用

在司法實務中遇到民刑或者行刑交叉的問題時，我們需要具體情況具體分析。筆者認為，應當把握住以下兩點：

其一，當兩法評價的對象同一時，只要行為不違反前置法，那么行為也必然不違反刑法。當然，這種情況在司法實務中不存在爭議。例如，《侵權責任法》和《刑法》都對人身傷害行為有所規(guī)制。盡管《侵權責任法》旨在救濟被害人，但是《侵權行為法》評價的對象卻是侵權人的行為性質。那么，在這種情況下，兩法評價的對象是同一的，當侵權人的傷害行為連《侵權責任法》都不違反，這種傷害行為毫無疑問也是不會違反《刑法》的。

其二，當兩法評價的對象相異時，我們不能因為民事合法或者行政合法就簡單地阻卻犯罪的成立。在處理該類案件時，我們往往發(fā)現(xiàn)，這類案件之所以不違反民法或是行政法，主要是由于案件中的民事法律關系或者行政法律形式、法律程序符合相關法律規(guī)定，但是案件中行為人實施的行為卻符合刑法中某具體罪名的構成要件。這種情況下的兩法交叉問題，也是司法實務中爭議較大的地方。筆者認為，民事關系的合法抑或是行政法律形式、法律程序的合法往往是平等主體之間或是普通公民與政府之間利益權衡的產物，因此我們不能由此而否認該類行為仍舊存在社會危害性，仍舊會侵害到特定的社會關系。因此，對于這種符合犯罪構成要件的行為，我們不能對其作出有罪處理。例如，上文所述的帥英騙保案。盡管帥英簽訂的保險合同繼續(xù)合法有效，但是我們不能由此否認，帥英虛構標的，騙取保金的行為具有社會危害性，同時侵害到了金融管理秩序和保險公司的財產權。對于這種符合保險詐騙罪構成要件的行為，我們應當將其作入罪處理。因此在兩法評價對象相異的情況下，我們不能套用“二次違法性”理論，而應當運用不同的評價規(guī)則，對兩法進行獨立判斷。

[1]難倒法官的保險案 ［EB/OL］.（2013-09-05）［2014－10－10］，http://www.southcn.com/weekend/top/20050414001 2.htm。

[2]張利兆.保險詐騙罪研究 [M].北京：中國檢察出版社，2007：197.

[3]周光權.刑法學的西方經驗與中國現(xiàn)實 [J].政法論壇，2006，（2）：33-34.

[4]張明楷.實體上的刑民關系[N].人民法院報，2006.

[5]劉憲權.中國刑法學講演錄[M].北京：人民出版社，2011：329.

[6]劉偉.經濟刑法規(guī)范適用的獨立性判斷問題[J].刑法論叢，2013，（2）.

[7]于佳佳.違法性之“法”的多元解釋[J].河北法學，2008，(10)：14-20.

責任編輯：鐘 琳

D631.2

A

2095－2031（2014）02－0014－05

2013－12-10

金華捷（1987-），男，上海人，華東政法大學2013級刑法學博士研究生，從事經濟刑法研究；傅銳（1988-），上海人，上海市閔行區(qū)人民檢察院反貪局工作人員，從事經濟刑法研究。