應 童

2012年3月5日，美國眾議院通過了《對非市場經(jīng)濟國家適用〈1930年關稅法〉的反補貼稅條款及用于其他目的》法案。該法案簡稱H.R.4105，是對《1930年關稅法》的補充和修改。法案雖然使用的是“非市場經(jīng)濟國家”，但其中除了少數(shù)案件涉及越南外，其實是為中國產(chǎn)品量身定做的。該法案旨在對中國產(chǎn)品明確適用反補貼稅法，主要目的是使得對中國出口的產(chǎn)品同時發(fā)起反傾銷和反補貼調(diào)查有法律依據(jù)。對此，我國商務部部長陳德銘迅速作出回應，認為這一法案是對貿(mào)易救濟措施的濫用，在國際法層面和美國國內(nèi)法層面均有巨大漏洞，對中國產(chǎn)品顯然是不公平的。①倪鑫煜：《從美國〈1930年關稅法〉修訂案看中美貿(mào)易關系發(fā)展》，《國際貿(mào)易》2012年第5期。然而，中方的抗議顯然不足以與法案所能帶來的利益相抗衡，美國總統(tǒng)奧巴馬置之不理， 8 天后就簽署了該法案，至此該法案正式成為法律，編號P.L.112-99。這一法案使中國出口企業(yè)的貿(mào)易成本顯著增加，極有可能因為疊加的高額關稅被迫退出美國市場，它所允許的救濟措施也很容易被其他國家效仿，嚴重影響中國對外貿(mào)易的大環(huán)境。

H.R.4105 法案的內(nèi)容并不復雜，共由兩部分組成。第一部分徹底改變了不能對非市場經(jīng)濟國家出口的產(chǎn)品征收反補貼稅的規(guī)定，明確規(guī)定反補貼可以適用于非市場經(jīng)濟國家；第二部分則針對實踐中出現(xiàn)的對非市場經(jīng)濟國家同時征收反傾銷稅和反補貼稅而可能導致的雙重救濟問題，對“從非市場經(jīng)濟國家進口的產(chǎn)品征收反傾銷稅某些相關程序進行修改”。這兩個條款存在三大爭議問題：第一，修正案的第一部分主要規(guī)定了反補貼法可以適用于非市場經(jīng)濟國家，那么此種規(guī)定從國際法和美國國內(nèi)法的角度來看有無合理性？是否違反了國際規(guī)則或國內(nèi)判例？第二，修正案的第二部分為避免雙重救濟調(diào)整了計算方法，在實踐中這一條款能否真正有效避免雙重救濟、為中國企業(yè)所利用？第三，修正案的兩個條款一個追溯到2006年，一個生效時間卻與修正案同步，是否存在溯及力的問題和有違平等保護原則？以下將對這三個爭議點進行詳細闡述。

一、能否對非市場經(jīng)濟國家適用反補貼法

（一）從國會立法角度

之所以在反傾銷這一貿(mào)易救濟措施中區(qū)分“市場經(jīng)濟國家”與“非市場經(jīng)濟國家”，主要是為了以不同的方法計算二者出口產(chǎn)品的傾銷幅度。然而，美國國會對反補貼立法中的“非市場經(jīng)濟國家”態(tài)度模糊。美國《1979年貿(mào)易協(xié)定法》是對反補貼法的一次大調(diào)整，成為日后反補貼實踐的法律基礎，卻回避了非市場經(jīng)濟國家的問題。國會的沉默導致了美國商務部、國際貿(mào)易法院（以下簡稱CIT）和聯(lián)邦巡回上訴法院在實踐中，對同一個具體案件都有著不同的看法和理由。沖突首次體現(xiàn)在1983年喬治城鋼鐵案中。商務部在該案終裁中認為，補貼只存在于市場經(jīng)濟中。①Carbon Steel Wire Rod from Poland,49 Fed.Reg.19,370,19374(May 7,1984).國際貿(mào)易法院否定了商務部的看法，認為非市場經(jīng)濟國家也存在補貼。商務部最后將此案上訴至聯(lián)邦巡回上訴法院并獲得了支持，法院認為不存在非市場經(jīng)濟國家意義上的補貼，國會對此沒有明確表現(xiàn)出否認的態(tài)度并不表示贊同。美國聯(lián)邦巡回法院的判決有判例法上的意義，自此同類案件的判決受其約束，可以說對非市場經(jīng)濟國家能否適用反補貼法的問題有了暫時的定論。

那么國會到底支持哪一種觀點呢？有學者認為，由國會在修法過程中的一再沉默可以推知國會無意將反補貼法適用于非市場經(jīng)濟國家。②朱雅妮：《美國反補貼法的新趨勢——以對“非市場經(jīng)濟國家”的逐步適用性為視角》，《湖南社會科學》2008年第5期。筆者對此并不贊同。自1987年美國第100 屆國會首次提出議案要求將不適用轉(zhuǎn)變?yōu)檫m用以來，直至現(xiàn)在的第113 屆國會，類似的議案層出不窮。③劉素霞：《美國對華適用反補貼法的實踐檢視——基于“非市場經(jīng)濟國家”的考量》，《國際經(jīng)貿(mào)探索》2012年第11期。其中影響最大的莫過于美國眾議院籌款委共和黨議員英格利希提出的《美國貿(mào)易權(quán)利執(zhí)行法案》，該法案于2005年7月27日被美國眾議院通過；2010年9月，美國眾議院通過《匯率改革促進公平貿(mào)易法案》，這個法案把“長期嚴重低估幣值”也視為一種補貼形式；2011年10月，美國參議院通過了《2011年貨幣匯率監(jiān)督改革法案》，旨在應對人民幣匯率較低所造成的壓力，試圖對中國進行關稅上的懲罰。④《美通過〈2011年貨幣匯率監(jiān)督改革法案〉》， http://finance.jrj.com.cn/2011/10/13114411278726.shtml.這些法案雖然最終都未能正式生效，卻發(fā)出了明確信號，緊隨其后的H.R.4105 法案的提出乃至最后的生效，可以看成是這一系列法案的延續(xù)和最終結(jié)果，是美國的必然選擇。

（二）從司法判例的角度

如前文所述，“喬治城鋼鐵案”的判決有判例法上的意義，自此同類案件的判決受其約束。然而，在“喬治城鋼鐵案”之后的三個標志性案件中，商務部卻在逐步改變對非市場經(jīng)濟國家的態(tài)度：1991年的“中國輸美電風扇案”中，商務部試圖以“市場導向企業(yè)”為由，突破此前反補貼法不適用于非市場經(jīng)濟國家的原則；2006年的“銅版紙案”中，商務部徹底轉(zhuǎn)變了以往的立場，主張中國現(xiàn)在的經(jīng)濟體制與幾十年前的計劃經(jīng)濟體制已有本質(zhì)上的區(qū)別，雖然現(xiàn)在仍不能獲得完全的市場經(jīng)濟國家地位，但在反補貼問題上應該適用反補貼法，該案也開啟了美國對中國產(chǎn)品展開“雙反”調(diào)查的先河；2011年的“GPX 輪胎案”中，商務部仍堅持同時開展反傾銷和反補貼調(diào)查。

美國是傳統(tǒng)的判例法國家，但其判例并非絕對不可更改。法院先前對法律的司法解釋效力高于行政機關的解釋，但這一解釋必須從明確的條款中推斷出來，且沒有給行政機關留下自由裁量的空間，只有在這種情況下才必須嚴格遵循先例。①GPX Int’l Tire Corp.v.United States,666 F.3d 732(Fed.Cir.2011).若國會制定的法律模糊不清，則適用“謝弗林尊重”，法院審查行政解釋是否合理，如果認為合理就接受②卜曉虹：《在尊重與制衡之間——試論對行政裁量基準的司法監(jiān)控》，《廣東法學》2011年第2期。，即行政機關有一定的裁量權(quán)。因此，在國會對非市場經(jīng)濟適用反補貼法規(guī)定不明的前提下，商務部作出這樣明確的說理，美國法院有充分理由運用新判例代替原有判例。以違反判例為直接依據(jù)駁斥H.R.4105 法案確有難度，可以說沒有可行性。

（三）從國際法角度

從國際法角度來考察對非市場經(jīng)濟國家適用反補貼的問題，主要有三方面的依據(jù)：《中國入世議定書》第15 條、GATT 1994 第6 條“反傾銷稅和反補貼稅”以及WTO 專門規(guī)范反補貼措施的《SCM協(xié)定》。

第一，《中國入世議定書》第15 條（b）款為確定中國產(chǎn)品的補貼利益的方法留有余地③《中國入世議定書》第15 條：確定補貼和傾銷時的價格可比性。（b）款規(guī)定：在處理補貼問題時，如果遇有特殊困難或考慮到中國的國內(nèi)情況和條件，可以使用其他方法確定和衡量補貼利益。，而（d）款規(guī)定則表明了中國作為非市場經(jīng)濟國家的定性，且和“替代國”制度在反傾銷中的15年期限相反，反補貼中的替代國使用沒有期限限制。這意味著反補貼可以適用于中國，且有關國家對此擁有極大的自由裁量權(quán)。

第二，GATT 1994 第6 條第5 款所禁止的“雙反”有特定的情形。④GATT 1994 第6 條第5 款：一締約國領土的產(chǎn)品輸入到另一締約國領土，不得因抵消傾銷或出口貼補，而同時對它既征收反傾銷稅又征收反貼補稅。也就是說WTO 并不反對成員國對進口產(chǎn)品同時適用雙反措施，只是實施的限度要以成員國國內(nèi)企業(yè)受到的損害程度為依據(jù)，或者說是以“補償損失”為原則。

第三，《SCM 協(xié)定》中并未就能否對非市場經(jīng)濟國家適用反補貼作出明確規(guī)定。

由以上分析可知，美國國會從態(tài)度模糊轉(zhuǎn)變?yōu)閷Ψ鞘袌鼋?jīng)濟國家適用反補貼的傾向性態(tài)度，現(xiàn)在已通過2012年的關稅法修正案明確表示了立場；美國“喬治城鋼鐵案”司法判例并不約束商務部在新的情形下對此作出更改；在國際法上，美國的相關做法也并不直接違反其規(guī)則。因此，H.R.4105 法案第1 條“對非市場經(jīng)濟國家適用反補貼稅法”具有一定的合理性，不適宜在此基礎上直接進行抗辯。

二、修正案能否有效避免雙重救濟

（一）雙重救濟的產(chǎn)生

當對同一進口產(chǎn)品同時征收反補貼稅和反傾銷稅時，就有可能出現(xiàn)“雙重救濟”（double remedies）。但“雙重救濟”并不僅僅指這個事實，它還指“重復計算”（double counting）的情形，即對同一個進口產(chǎn)品同時征收反傾銷稅和反補貼稅，導致了至少一定程度上對同一補貼抵消了兩次。“雙重救濟”很有可能出現(xiàn)在使用非市場經(jīng)濟國家方法來計算傾銷幅度的情形。當調(diào)查機關在涉及非市場經(jīng)濟國家產(chǎn)品的反傾銷調(diào)查中計算傾銷幅度時，他們將出口價格和正常價值相比，該正常價值是根據(jù)第三國的替代成本或價格計算出的，由于非市場經(jīng)濟國家的成本和價格被認為是不可靠的，故常用市場經(jīng)濟國家的成本或價格作為計算正常價值的基礎。在計算傾銷幅度時，調(diào)查機關將構(gòu)造出的產(chǎn)品正常價值與產(chǎn)品實際的出口價格相比較，最終的傾銷幅度也因此建立在不對稱的比較之上，計算出的結(jié)果會偏高。⑤Report of the Appellate Body,United States-Definitive Anti-Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China,WR/DS379/AB/R(11 March 2011),paras.541-542.

自2006年“銅版紙案”首次發(fā)起對華產(chǎn)品雙反調(diào)查以來，美國對中國產(chǎn)品開展的都是雙反調(diào)查，既把中國視為非市場經(jīng)濟國家，采用替代國制度計算傾銷幅度，又把中國與市場經(jīng)濟國家一視同仁，在同一個產(chǎn)品上同時征收反補貼稅。這樣實際上是對中國產(chǎn)品懲罰了兩次，而對美國企業(yè)救濟了兩次，顯失公平。①王?。骸吨忻蕾Q(mào)易摩擦的新焦點——美國對華產(chǎn)品“雙反”調(diào)查中的重復計算問題》，《國外社會科學》2010年第4期。在國際和國內(nèi)的雙重壓力之下，美國試圖通過H.R.4105 法案來解決雙重救濟的問題。

（二）避免雙重救濟條款舉證責任分配不公

H.R.4105 法案規(guī)定，調(diào)查機關在“雙反”調(diào)查中，若“此類可訴補貼被證實在相關期限內(nèi)降低一類或一種商品的進口平均價格”，則應當降低反傾銷稅。從法案中并不能明確看出到底由誰來進行“證實”的工作、承擔相應的舉證責任。但是在美國眾議院籌款委員會發(fā)布的法案摘要中卻有這樣的說明：確切地說，在反傾銷的案件中應由“外國出口商”來承擔舉證責任，在此基礎上商務部相應地降低傾銷幅度。②House Committee on Ways and Means,Summary of“A Bill to Apply the Countervailing Duty Provisions of the Tariff Act of 1930 to Nonmarket Economy Countries,and for Other Purposes”.可見修正案故意繞開了舉證責任的問題，但為了在實踐中將這一責任施加給中國，美國在法案摘要中作出了相應規(guī)定。舉證責任由誰承擔在很多情況下直接決定了案件的勝敗，以往美國商務部對華“雙反”調(diào)查的實踐表明，作為事實問題，證明存在雙重救濟是非常困難的，故商務部將舉證責任施加給中國企業(yè)，也就意味著中國企業(yè)在訴訟中處于極其不利的地位，敗訴可能性較大。

將舉證責任施加給中國企業(yè)不符合《美國聯(lián)邦行政程序法》（Administrative Procedure Act）。根據(jù)APA 第556 條（d）款一般規(guī)則的規(guī)定，行政機關需要承擔行政程序中的舉證責任，而作為當事人，其舉證責任是非常有限的。該做法也與美國國內(nèi)的司法判例相違背。在CIT 對GPX 輪胎案第二次的判決中，GPX 提出，商務部要求被調(diào)查者提交國內(nèi)補貼降低了出口價格的證據(jù)，這事實上是將繁重的、不切實際的、且在出口補貼中沒有要求的舉證責任施加給被調(diào)查方。③GPX Int’l Tire Corp.v.United States,645 F.Supp.2d 123l(Ct.Int’l Trade 2009),page 16.CIT 最終判決也認為，商務部不能將證明重復計算的負擔施加給GPX，以回避“雙反”調(diào)查造成的嚴重問題，因為被調(diào)查者極有可能沒有任何辦法準確證明正在發(fā)生的所有事實。④GPX Int’l Tire Corp.v.United States,645 F.Supp.2d 123l(Ct.Int’l Trade 2009),page 18.可見讓中國企業(yè)承擔舉證責任不符合美國先前的司法實踐。

由中國企業(yè)承擔舉證責任也是沒有國際法依據(jù)的。在著名的中國訴美四起雙反措施案（DS379 案）中，專家組的裁定認為，SCM 協(xié)定的第19.3 條沒有解決有關雙重救濟的問題，并且同時征收以替代國制度計算出的反傾銷稅和反補貼稅抵消了相同的補貼兩次，中國未能證明這與第19.3 條不符。然而上訴機構(gòu)推翻了這一裁定，并認為，由于商務部對同一產(chǎn)品征收反傾銷稅和反補貼稅，卻沒有評估在此情形下是否產(chǎn)生了雙重救濟的問題，故美國政府的行為違反了其在SCM 協(xié)定中第19.3 條、第10 條和第32.1 條的義務。⑤Report of the Appellate Body,United States-Definitive Anti-Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China,WR/DS379/AB/R(11 March 2011),para.611.也就是說，上訴機構(gòu)將雙重救濟中的舉證責任明確分配給了商務部，認為這是法律規(guī)定的商務部的義務；而H.R.4105 法案的規(guī)定事實上將“雙重救濟”的舉證責任強加給非市場經(jīng)濟國家企業(yè)，違反了世貿(mào)組織上訴機構(gòu)的裁決。

三、修正案兩個條款生效時間的問題

（一）溯及力問題

H.R.4105 法案第一部分規(guī)定“對非市場經(jīng)濟國家適用反補貼法”，溯及到2006年11月20日，該日期與商務部首次發(fā)起對華產(chǎn)品雙反調(diào)查的日期重合。通過該規(guī)定，商務部在修正案之前發(fā)起的反補貼調(diào)查都有了合理依據(jù)，不用對過去的行為進行巨額賠償。

“法不溯及既往”是一個基本的法律原則，然而在民事領域內(nèi)這并非絕對性質(zhì)的原則，故對于H.R.4105 法案應采用“相對禁止”標準，考察下列幾個因素是否存在：溯及的可預期性、法律漏洞的填補、重大公共利益的存在以及案件性質(zhì)的考量。①歐愛民：《論法律不溯及既往原則憲法適用的技術(shù)方案》，《法商研究》2008年第3期。

關于溯及的可預期性。20世紀20年代，最高法院在1928年的Blodgett v.Holden 案②275U.S.142(1928).和Untermyer v.Anderson 案③276U.S.440(1928).中提出可預見性理論：如果人們對于法律的修改已經(jīng)知悉或已經(jīng)預見，則溯及立法并不違憲。在CIT 對“美國對華廚房用金屬架反傾銷反補貼案”的最新判決中，法院認為在修正案第一條的溯及力時期，從非市場經(jīng)濟國家進口產(chǎn)品的進口商早在2006年就知道中國處于經(jīng)濟轉(zhuǎn)型時期，也知道他們自己可能要承擔的反補貼稅上的責任，④GWK Housewares&Hardware Corp.v.United States,Slip Op.2013-31(CIT March 12,2013),pp17-18.以此拒絕承認中國企業(yè)享有的合法權(quán)利。⑤趙艷敏：《美國新反補貼稅法案及其影響》，《法學》2013年第4期。但這種預見性是沒有根據(jù)的，因為中國企業(yè)按照原有的反補貼法一直以來都是不需要繳納反補貼稅的，該既有權(quán)利不能被全盤否定。

關于法律漏洞的填補。法律漏洞通常是指由于立法者的錯誤，法律內(nèi)容不明而造成混亂后果，或者法律存在重大漏洞，致使該法律制度的本質(zhì)得不到應有的體現(xiàn)。⑥歐愛民：《論法律不溯及既往原則憲法適用的技術(shù)方案》，《法商研究》2008年第3期。H.R.4105 法案作為《1930年關稅法》的修正案，只是對原法的進一步明確和補充以應對實踐中出現(xiàn)的問題，它對中國產(chǎn)品適用反補貼稅法帶有一定的政治目的，而非出于體現(xiàn)法律制度本質(zhì)的立法意圖。再者，美國為判例法國家，原法雖對反補貼稅能否適用于非市場經(jīng)濟國家沒有明確規(guī)定，但隨實踐發(fā)展，喬治城鋼鐵案、銅版紙案到廚房用金屬架案都以判例的形式對這一問題作出了回答，造成混亂后果的是商務部違背判例、進行“雙反”調(diào)查的行為，而非法律本身。

關于重大公共利益的存在。CIT 的判決中含有一定政治因素，認為國會修法依據(jù)是國家利益，而現(xiàn)在國家利益正因為中國產(chǎn)品的沖擊而受到損害。⑦GWK Housewares&Hardware Corp.v.United States,Slip Op.2013-31(CIT March 12,2013),p19.然而，公共利益包括國家間的和“雙反”案受案國內(nèi)的兩種情形，其精髓應當是利益的均衡。眾所周知，H.R.4105 法案的通過將對美國進口企業(yè)和中國出口企業(yè)造成重創(chuàng)。據(jù)美國國會預算辦公室計算，這一修正案實施后，2013年至2022年美國的財政收入可增加1.6 億美元。⑧美國國會預算辦公室：http://www.cbo.gov/publication/43038，2013年11月13日訪問。在這一可觀的數(shù)目面前，修正案以“重大公共利益”為理由，置“利益均衡”于不顧，更談不上對個人利益的保護。

有關案件性質(zhì)的考量。具體到稅法領域，聯(lián)邦最高法院對溯及性法律的要求相對寬松，考慮到美國政治、經(jīng)濟環(huán)境以及工業(yè)化國家普遍的經(jīng)濟衰退，也許修正案在美國法院看來并非嚴苛，但對中國企業(yè)而言，被迫退出美國市場這一嚴重后果絕對可以用“嚴苛”二字形容。

（二）平等保護問題

與修正案第一部分“對非市場經(jīng)濟國家適用反補貼稅法”規(guī)則溯及到2006年11月20日不同，H.R.4105 法案第二部分“防止重復救濟”的規(guī)定并不溯及既往的適用，而是與修正案同步生效，即適用于2012年3月13日以后的案件。這樣一來，明明是同一類型的案件，卻以3月13日為界限強行區(qū)分，對之前的雙重救濟置之不理，而對之后的進行調(diào)整，顯然違背了美國憲法要求的平等保護原則。

平等原則是現(xiàn)代立法的基本原則，H.R.4105 法案屬于一般的社會經(jīng)濟權(quán)利，故采用合理性審查標準，只要與正當?shù)哪康闹g有合理聯(lián)系，即可獲得支持。⑨GPX Int’l Tire Corp.v.United States,Slip Op.2013-02(CIT January 7,2013),p28.其證明內(nèi)容有二：一是利益等級，二是關聯(lián)度。①樸飛、許元憲：《美國違憲審查基準研究》，《延邊大學學報（社會科學版）》2010年第3期。

結(jié)合GPX 輪胎案2013年的最新判決②GPX Int’l Tire Corp.v.United States,Slip Op.2013-02(CIT January 7,2013),pp29-31.，重新審查過渡期內(nèi)24 起案件會產(chǎn)生大量行政成本和行政負擔，對于國會的立法依據(jù)CIT 拒絕評價，盡管原告聲稱這一負擔并非實質(zhì)性的，法院認為至少需要付出一些巨大努力才能將新法的方法適用于該案和其他已經(jīng)完成的調(diào)查，包括收集額外的數(shù)據(jù)、核實與分析。CIT 同樣拒絕了原告的終局性主張，認為原告未能證明行政裁決的終局性并非正當?shù)恼妗？梢奀IT 認為行政效率和終局性均為正當?shù)恼?，對難以評價的關聯(lián)性則不予評價。這種觀點從一定程度上說是歷史的倒退。因為合理性審查經(jīng)歷了一個從完全自由到相對有要求的發(fā)展過程。在最初確定合理性審查標準之時，凡是單純涉及社會經(jīng)濟領域的立法幾乎都可通過合憲性檢驗，但此種情況并未延續(xù)至今，相反在20世紀70年代出現(xiàn)了合理性審查標準宣告違憲的案例后，這一標準受到了沖擊。法院在審查時強調(diào)立法必須具有相當?shù)氖聦嵒A，并且還要有相關材料加以證明。③鄭旭文：《試論美國法之社會立法的平等權(quán)審查標準》，《湖南工業(yè)大學學報（社會科學版）》2012年第6期。上述CIT 拒絕評價立法依據(jù)的做法則相當于實質(zhì)上的放棄審查，對立法目的與差別待遇條款之間的合理性既沒有進行深入的價值判斷，也沒有數(shù)理上的精確計算作為支撐，更未能依據(jù)可獲得的基本事實詳細闡明和解釋H.R.4105 法案存在的違反平等保護原則的問題。

綜上分析可知，H.R.4105 法案主要針對將反補貼稅法適用于非市場經(jīng)濟國家和調(diào)整潛在的雙重救濟兩個問題作出規(guī)定，是在各種不利的判決中美國國會尋求利益最大化的結(jié)果，對中國輸美產(chǎn)品造成了嚴重影響。雖然從對非市場經(jīng)濟國家的角度提出抗辯有一定難度，但法案存在的舉證責任分配不公、溯及力問題和違反平等保護原則均為抗辯的有利角度，可以作為進一步研究和挖掘的對象。