林亞剛 黃 鵬

一、社區(qū)矯正與社會治理創(chuàng)新的關(guān)系

（一）社區(qū)矯正是社會治理創(chuàng)新的一項子內(nèi)容

1.治理層面。第一，社區(qū)矯正與社會治理創(chuàng)新的工作主體具有重疊性。我國并未完全開放社會力量參與社會事務(wù)治理的自由，而是采取一種保守的相對開放的方式，促使社會力量在國家主導(dǎo)之下平穩(wěn)地發(fā)揮作用。因此工作主體仍以公檢法司等國家機關(guān)為主，社會力量以配合的主體身份協(xié)同參與。第二，社區(qū)矯正與社會治理創(chuàng)新的工作客體具有相容性。社區(qū)矯正主要適用于管制、假釋、緩刑、暫予監(jiān)外執(zhí)行的四類罪犯。而社會治理創(chuàng)新除此之外，還需要治理農(nóng)村留守老人兒童、流動人口等。第三，社區(qū)矯正與社會治理創(chuàng)新分享同樣的方法和平臺。通用的方法是針對性地治理服務(wù)、幫助教育，多采用互動式、接納式和說服式。而社區(qū)、基層行政組織，不僅作為社區(qū)矯正的治理基地，也是各種社會治理創(chuàng)新的重要工作平臺。第四，社區(qū)矯正與社會治理創(chuàng)新?lián)碛邢嗳诘墓ぷ骼砟?。它們共同的理念是?chuàng)造更好的條件，為各類工作對象進行有效的治理和服務(wù)，實現(xiàn)最優(yōu)社會效果，確保國家長治久安。有學(xué)者提出社會管理創(chuàng)新的人本化，認為傳統(tǒng)的管理是把人作為對象即客體的管理，而社會管理創(chuàng)新要以人為中心和出發(fā)點。①繆文海：《社會管理創(chuàng)新視閾下的社區(qū)矯正創(chuàng)新》，《行政與法》2014年第4期。

2.功能層面。第一，解決社會問題。社區(qū)矯正創(chuàng)新了刑罰執(zhí)行方式，分擔了此前非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行乏力、失靈、棄用而產(chǎn)生的社會問題所形成的責任。實現(xiàn)了犯罪防控、社會治安治理的社會問題的社會化，用社會的力量消融社會問題。這正是社會治理創(chuàng)新的應(yīng)有之義。第二，應(yīng)對社會風(fēng)險。社區(qū)矯正的核心議題就是危險治理。多元化的治理主體，加上科學(xué)的危險治理程序和手段，實現(xiàn)再犯危險的認識、分類、阻隔、控制、降低，最后達到危險消除，實現(xiàn)改造管治、教育幫扶以及感化復(fù)歸的良好矯正效果。因而從風(fēng)險總量上、風(fēng)險類別上減少社會風(fēng)險聚集，使得部分社會風(fēng)險消弭于社會海洋之中。第三，協(xié)調(diào)、規(guī)范社會關(guān)系。社會轉(zhuǎn)型時期的中國社會關(guān)系龐雜，各種社會力量悄然成長。在未開放社會力量參與社會事務(wù)治理的情況下，有可能導(dǎo)致社會力量的失控，突破傳統(tǒng)界守的領(lǐng)域，而引發(fā)社會問題，也不符合社會發(fā)展的規(guī)律。而主動引入社會力量來表達、整合、協(xié)調(diào)各自關(guān)于社會事務(wù)的利益關(guān)切和訴求，是平穩(wěn)地實現(xiàn)協(xié)調(diào)各種蓬勃發(fā)展的社會力量，達到轉(zhuǎn)型劇變時期規(guī)范各種社會關(guān)系的目的。第四、保持社會公正、穩(wěn)定。毫無疑問，不管是社區(qū)矯正還是社會治理創(chuàng)新，它的目標與功能都是為了高效解決政治、經(jīng)濟、法律等社會矛盾，保持法治國家、市民社會的穩(wěn)定發(fā)展。

3.價值層面。第一，自由、人權(quán)、秩序、正義等法律價值不僅在社區(qū)矯正中實現(xiàn)，也是社會治理創(chuàng)新的價值追求。社區(qū)矯正是自由、人權(quán)、秩序、正義等法律價值要求之下的罪犯處遇理念的具體要求，也是社會治理創(chuàng)新的具體實現(xiàn)。社區(qū)矯正制度正是社會治理創(chuàng)新其中一項重要的法律機制，它完善了刑罰執(zhí)行方式，符合法治國家發(fā)展的運行規(guī)律。第二，從政治治理價值角度來講，最重要的是疏導(dǎo)、平衡社會發(fā)展中任何有相當必要性和正當性的利益，而為實現(xiàn)這一治理目標，有可能也有必要創(chuàng)新治理方式，通過各種社會力量制度性地表達其對社會、國家或只是地區(qū)性的利益關(guān)切，有序地匯集和規(guī)范地輸送各種社會力量的有關(guān)資源。社區(qū)矯正是國家疏導(dǎo)、平衡民間的正當性利益組織參與社會治理，直接或間接地表達對特殊群體的改造管治、教育幫扶以及感化復(fù)歸的關(guān)切的半開放機制和渠道。

（二）探索社區(qū)矯正完善創(chuàng)新治理工程

實施社區(qū)矯正，是將服刑人員放置社會之中進行治理。因此需要改善社會結(jié)構(gòu)、修復(fù)社會關(guān)系、建立新型的合理社會組織，達致社會調(diào)適、轉(zhuǎn)化服刑人員的結(jié)果。因此在社區(qū)矯正實踐中，增加家庭的監(jiān)管責任或者壓力，修復(fù)社區(qū)的控制能力，增強公民防范犯罪行為人的參與意識、保護意識，促進了社區(qū)免疫犯罪行為人侵蝕的能力。①王燕飛：《社區(qū)矯正：罪犯管理創(chuàng)新的社會義舉——以湖南省試點為切入點》，《湖南警察學(xué)院學(xué)報》2014年第2期。社區(qū)矯正經(jīng)過十年來的試點摸索到寫入刑法修正案、刑事訴訟法等，取得很多成就、積累了很多治理經(jīng)驗，但也發(fā)現(xiàn)了作為外來移植的法律制度與我國的法律文化和社會環(huán)境所產(chǎn)生的實踐空隙。因此如何正確對待這些空隙，就成了完善社會治理創(chuàng)新之下的社區(qū)矯正繼續(xù)作為法律制度的重要議題。

毫無疑問，第一，需要優(yōu)化組織領(lǐng)導(dǎo)機制，適應(yīng)社區(qū)矯正制度的性質(zhì)。第二，需要加強法律規(guī)范的建設(shè)，讓社區(qū)矯正工作有法可依，更加規(guī)范化、高效化。第三，需要探索監(jiān)督治理方式的創(chuàng)新，社區(qū)矯正不能停留在目前行政治理的層面。第四，需要跟上相關(guān)配套設(shè)施和支持，如經(jīng)費保障、社區(qū)建設(shè)、隊伍建設(shè)、信息化建設(shè)等。第五，需要進一步開放社會力量參與社區(qū)矯正的方式，提高危險治理的科學(xué)水平。本文擬就社區(qū)矯正作為刑罰執(zhí)行方式、社區(qū)建設(shè)和危險治理三個主要問題進行深入探討。

二、從作為刑罰執(zhí)行方式的視角看社區(qū)矯正

（一）國際立法潮流與大國形象

社區(qū)矯正借鑒外國先進經(jīng)驗引入本土數(shù)年試點后，正式寫入刑法，雖尚未獨立成法，但適應(yīng)了行刑社會化、刑罰輕緩化與人權(quán)保障的國際立法潮流，也展現(xiàn)了中國崛起成為負責任大國的世界形象?！肚舴复鲎畹拖薅葮藴室?guī)則》第61 條規(guī)定：“囚犯的待遇不應(yīng)側(cè)重于把他們排斥于社會之外，而應(yīng)注重他們繼續(xù)成為組成社會的成員?！雹僭摗兑?guī)則》1955年在日內(nèi)瓦舉行的第一屆聯(lián)合國防止犯罪和罪犯待遇大會上通過。以及《北京規(guī)則》1.3 規(guī)定：“應(yīng)當充分注意采取積極措施，這些措施涉及充分調(diào)動所有可能的資源，包括家庭、志愿人員及其他社區(qū)團體以及學(xué)校和社區(qū)機構(gòu)，以便促進少年的幸福，減少根據(jù)法律進行干預(yù)的必要，并在他們觸犯法律時對他們加以有效、公平及合乎人道的處理?！雹谠摗兑?guī)則》又稱為《聯(lián)合國少年司法最低限度標準規(guī)則》，1984年在北京召開的“青少年犯罪與司法”專題專家會議產(chǎn)生，在1985年第40 屆聯(lián)合國大會成為正式文件。《東京規(guī)則》第112 規(guī)定：“擬促進社區(qū)在更大程度上參與刑事司法治理工作，特別是在罪犯處理方面，并促進在罪犯當中樹立對社會的責任感?！雹墼摗兑?guī)則》即使1990年12月14日通過的《聯(lián)合國非監(jiān)禁措施最低限度標準規(guī)則》?？梢钥闯觯_立社區(qū)矯正制度，不僅是創(chuàng)新社會治理機制，也是中國順應(yīng)全球化立法精神的體現(xiàn)。

（二）刑罰資源有效利用

“社區(qū)矯正寫入刑法是人權(quán)原則的價值凸顯，它促使刑罰結(jié)構(gòu)進行有效調(diào)整，在彰顯尊重憲法與保障人權(quán)層面有著里程碑意義?！雹軈⒁妰敝病㈤Z雨：《論刑罰結(jié)構(gòu)的調(diào)整對憲法尊重保障人權(quán)原則的回應(yīng)》，載趙秉志、張軍主編：《刑法與憲法之協(xié)調(diào)發(fā)展》，中國人民公安大學(xué)出版社2012年版，第268-276頁?！叭怏w刑發(fā)展為自由刑是刑罰執(zhí)行的第一次飛躍；那么社區(qū)矯正代表了刑罰執(zhí)行由監(jiān)禁刑進化到非監(jiān)禁刑的第二次飛躍?！雹莞咩戧眩骸渡鐓^(qū)矯正寫入刑法的重大意義》，《中國司法》2011年第3期。每一次變革都是在特定的社會歷史物質(zhì)條件下發(fā)生的。因此社區(qū)矯正所代表的非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行活動也產(chǎn)生在中國矛盾大爆發(fā)的社會轉(zhuǎn)型時期。監(jiān)獄資源的有限性滿足不了日益增長的服刑人數(shù)，因而國家需要另辟蹊徑，找尋能夠消化和管治罪犯的通道。加上社會本就是犯罪原因之一，從哪里來到哪里去，社區(qū)矯正不僅矯正罪犯，對社區(qū)也是一項教育治理的方式。因而用社會力量管治符合特定條件的罪犯，有效解決行刑資源不足的困難，集中司法資源應(yīng)對重大刑事犯罪，促使刑罰資源有效利用。這意味著被判處管制、被裁定假釋、被宣告緩刑、被暫予監(jiān)外執(zhí)行的人員服刑過程中，能夠盡可能多地使用社會資源，如社區(qū)的幫教資源、民間組織資源等，而不僅限于政府提供的人力、物力資源。

管制、緩刑、假釋均屬于非監(jiān)禁措施。一個正常的社會所對應(yīng)的刑罰結(jié)構(gòu)，應(yīng)為金字塔型，即判處生命刑⑥這里僅指尚未廢除死刑的社會形態(tài)的刑罰結(jié)構(gòu)。的應(yīng)為最少數(shù)，處于塔尖；而監(jiān)禁自由刑也按照刑期長短呈現(xiàn)金字塔狀，總體數(shù)應(yīng)多于生命刑而少于非監(jiān)禁刑，處于塔腰；而非監(jiān)禁刑應(yīng)占最大比例，處于塔基。然而刑罰結(jié)構(gòu)并不是一個簡單的刑法理論問題，它涉及到犯罪控制、司法資源以及社會承受度等諸多問題。司法實踐表明，我國法院受限于非監(jiān)禁刑的運作機制和實際操作效果，更加依賴于對被告人判處監(jiān)禁的自由刑?！霸趯崉?wù)中，可判監(jiān)禁刑又可判管制的，傾向于判監(jiān)禁刑；甚至對不宜判監(jiān)禁刑的也采用監(jiān)禁刑，致使罪刑結(jié)構(gòu)明顯失衡。”這種司法習(xí)慣透露出管制、假釋以及緩刑作為刑罰種類的失靈。如果不是刑種制度上的不合理，那么問題只可能出在刑罰執(zhí)行內(nèi)容上。社區(qū)矯正的確立，加強了非監(jiān)禁刑罰的執(zhí)行內(nèi)容，解決了非監(jiān)禁刑的運作機制、保障機制的故障，優(yōu)化了司法實踐中的刑罰執(zhí)行結(jié)構(gòu)，促使刑罰資源有效利用。

（三）刑罰目的理論的反思

作為社會治理創(chuàng)新內(nèi)容下的社區(qū)矯正，在理論上一再強調(diào)淡化刑事懲罰的色彩，幾乎全力突出教育幫扶的內(nèi)容和感化復(fù)歸的目標，會造成社區(qū)民眾的誤解、質(zhì)疑法律正義，甚至給服刑人員造成犯罪無需受罰反而獲益的錯覺，這必然觸發(fā)對社區(qū)矯正作為刑罰執(zhí)行方式的刑罰目的之反思。刑罰目的在理論上主要有三種學(xué)說。⑦林亞剛、黃鵬：《勞教改革與刑罰權(quán)擴張論辯》，《西部法學(xué)評論》2014年第2期。

刑罰是對犯罪的報應(yīng)，是報應(yīng)刑論的核心意旨。它根據(jù)已然之罪科處刑罰，追求罪刑均衡，因此被稱為回溯型理論。報應(yīng)刑論是一種基于反射性關(guān)乎直覺的理論，它試圖證成刑罰是犯罪行為符合倫理邏輯的直接后果，確?！耙蚍缸飷盒卸庵滦塘P處罰，并且只能是與罪行相稱的刑罰”這種法律路徑得以貫徹執(zhí)行。它要求施于犯罪行為人合乎社會平衡所需要的，且在倫理上是被接受和在法律上是被認可的痛苦。

刑罰是預(yù)防社會遭受侵害而采取的手段，是功利論的核心意旨。它根據(jù)未然之罪科處刑罰，追求保護社會秩序，因此被稱為前瞻型理論。功利刑論是一種基于目的性關(guān)乎理性的理論，它試圖證成刑罰是預(yù)防未來犯罪符合社會生活經(jīng)驗的重要后果，確?！耙蝮w現(xiàn)出犯罪的危險而遭致刑罰處罰，通過威嚇、教育來保全社會利益”這種法律路徑得到貫徹執(zhí)行。它又分為威懾論與矯正論，其共同點在于通過目的的正當性來證成懲罰手段的合理性，始終關(guān)注刑罰發(fā)動的社會功利性。

折中觀點認為，報應(yīng)刑解釋了刑罰施加對象的適格性，表明了刑罰量的程度的評價標準，宣示什么樣的行為被禁止；而功利刑闡述了現(xiàn)代文明社會實施刑罰的正當性，回答了“什么樣的刑罰制度適合人類社會發(fā)展而值得鼓勵”的問題，強調(diào)什么樣的行為才是被允許的。因此只有結(jié)合兩者，才能正確解釋刑罰目的。此外還有一些學(xué)說解開報應(yīng)、功利論的束縛，建立了積極的一般預(yù)防理論，①積極的一般預(yù)防理論（Intersivierung der Strafverfolgung）是歐洲大陸刑罰改革的成果，具體論述參見柯耀程：《變動中的刑法思想》，臺灣瑞興圖書股份有限公司1999年版，第445-446頁。它的主要思想是使違反法規(guī)范的犯罪人通過刑罰的作用實現(xiàn)法規(guī)范內(nèi)化的效果，達到法的貫徹與保全社會的目的。

因此，即使是功利論中的矯正論，也承認刑罰的刑事懲罰性質(zhì)。因而作為非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行方式的社區(qū)矯正，不能忽視刑事懲罰的功能。有學(xué)者指出：雖然社區(qū)矯正的社會工作元素非常明顯，但是刑事制裁性仍是其首要特性。②但未麗：《社區(qū)矯正：立法基礎(chǔ)與制度構(gòu)建》，中國人民公安大學(xué)出版社2008年版，第22頁。因此單純地強調(diào)教育幫扶的內(nèi)容和感化復(fù)歸的目標，甚至回避刑事懲罰性質(zhì)，不是科學(xué)對待社區(qū)矯正的態(tài)度，而是一種矯枉過正的誤解。但由于能獲得社區(qū)矯正的必要條件是罪行較輕，社會危害性、人身危險性程度不是特別嚴重等，因而在懲罰的前提之下，更多地讓社區(qū)力量、志愿者和民間組織參與到幫助服刑人員教育改造、復(fù)歸社會的工作中來，從而形成一種公私共處寓于社會的罪犯矯正模式。

（四）社區(qū)矯正手段的擴充

作為一項刑罰的執(zhí)行方式的社區(qū)矯正，雖然無論如何都脫不掉刑事懲罰色彩，但畢竟與監(jiān)禁自由刑相區(qū)分，因而在社區(qū)矯正的執(zhí)行手段方面就有了更廣闊地選擇。有學(xué)者考察我國的《刑法》、《刑事訴訟法》、《監(jiān)獄法》以及《社區(qū)矯正實施辦法》等法規(guī)及各地關(guān)于社區(qū)矯正的規(guī)定發(fā)現(xiàn)，只有禁止令、定期報告、教育、公益勞動、治安管理處罰等手段。③參見繆文海：《社會管理創(chuàng)新視閾下的社區(qū)矯正創(chuàng)新》，《行政與法》2014年第4期。社會治理創(chuàng)新下的社區(qū)矯正，要求矯正的手段和方式，應(yīng)具備“超市化”的特征，即針對不同的矯正對象特點，因人施法，通過矯正手段和方式的精細化來實現(xiàn)矯正效果的最優(yōu)化。有學(xué)者提出，如懲罰性服務(wù)、家庭監(jiān)禁、禁毒矯治、宵禁、電子監(jiān)控、中途訓(xùn)練所、連續(xù)報告制度、半開放式工作等，以增加法院裁決及社區(qū)矯正適用的靈活性。④參見繆文海：《社會管理創(chuàng)新視閾下的社區(qū)矯正創(chuàng)新》，《行政與法》2014年第4期。

三、社區(qū)矯正中的“社區(qū)”之法理檢視

（一）社區(qū)以及我國社區(qū)建設(shè)

“社區(qū)”詞源是拉丁語，最初是西方社會學(xué)術(shù)語（community），社會學(xué)家費孝通教授將其介紹引入中國?！吧鐓^(qū)是一種基于血緣、情感、倫理建立起來的關(guān)系單純親密、有共同價值觀念的由同質(zhì)人口組成的生活持久的共同體。”⑤［德］斐迪南·滕尼斯：《共同體與社會——純粹社會學(xué)的基本概念》，林榮遠譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第43-76頁。因此社區(qū)是一群基于共同文化維系力和相對互動關(guān)系的公民，進行相對穩(wěn)定、持久生活發(fā)展和社會活動的社會共同體、區(qū)域載體及其社會關(guān)系的總和。進入法律視野中的社區(qū)，它包括人類群體要素、地理區(qū)域要素、經(jīng)濟生活要素、社會交往要素，以及文化維系力的心理要素，能夠形成社區(qū)成員之間的相對關(guān)聯(lián)性和內(nèi)部歸屬感。

我國語境下的社區(qū)則具備更多的行政色彩。究其根由，主要是因為我國社區(qū)建設(shè)是在社會轉(zhuǎn)型時期進行的。從上世紀90年代開始，政府就提出開展社區(qū)建設(shè)，經(jīng)過借鑒試點探索，2000年便在全國范圍內(nèi)推廣城市社區(qū)建設(shè)。然而從1949年到開展社區(qū)制之前，我國建立了高度發(fā)達的單位制組織網(wǎng)絡(luò)，將一切政治、經(jīng)濟、社會和文化生活都以確定性取代自主性，納入到層級嚴密的單位組織中。在特定國情之下，單位組織便具有強勢的行政管理色彩和社會服務(wù)功能。因此從一開始，社區(qū)建設(shè)就是在單位組織轉(zhuǎn)型改制的背景下開展的，也就無可避免地保留著較為濃厚的行政管理色彩。如有實務(wù)工作人員認為，當以刑罰執(zhí)行的理念引領(lǐng)社區(qū)矯正，而社區(qū)矯正是一座沒有崗哨、沒有高墻、沒有電網(wǎng)的監(jiān)獄。①王玲：《構(gòu)建社區(qū)矯正新模式 推動社會管理創(chuàng)新——以武漢市花橋街司法所的實踐為例》，《長江論壇》2014年第1期。因此即使在客觀上增強了社會服務(wù)的功能，但由于社區(qū)居民對社區(qū)公共事務(wù)表達關(guān)切的權(quán)利受制于上級行政管理的權(quán)力，仍然自主性不夠、向心力不足，對社區(qū)事務(wù)的參與度有限，未能與社區(qū)服務(wù)機構(gòu)關(guān)于社區(qū)建設(shè)發(fā)展形成良好的互動。

此外，社區(qū)矯正作為一項非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行方式的明確的法律制度是從外國移植引入的，但不意味著我國在此之前沒有承擔與之相同或類似功能的實踐做法。由于層級嚴密的單位組織管控和監(jiān)督，加上富有成效的熟人幫扶工作，在那個特有的時代，單位制的犯罪人員改造、矯正的工作效果也十分顯著。

然而隨著社會轉(zhuǎn)型，單位組織解體改制到社區(qū)制尚未成熟的情況下，社區(qū)居民還沒有形成現(xiàn)代社區(qū)意識和缺乏社會互動關(guān)系和持久的社區(qū)共同利益觀念。此外單位制下的政府單一管治模式向新型社區(qū)制下公私參與、共治模式的轉(zhuǎn)變，意味著復(fù)雜的權(quán)力與權(quán)利關(guān)系和纏繞不清的運作機制，不可避免地客觀存在于目前我國社區(qū)治理結(jié)構(gòu)中。這種發(fā)育不良的社區(qū)治理模式能否實現(xiàn)社區(qū)矯正制度設(shè)計的預(yù)期功效值得懷疑。因而這樣的“社區(qū)”建設(shè)只具備了社區(qū)形式，成為了一個特定的“地方（place）”；而沒有培育好成熟的社區(qū)實質(zhì)，形成一個生機勃勃的“社區(qū)（community）”，需要讓“社區(qū).txt”變成“社區(qū).exe”。這種只具形不具實的社區(qū)，不能最大限度地承擔矯正服刑人員的任務(wù)，不能滿足矯正處遇措施的各項要求，不能充分發(fā)揮其本應(yīng)具備的改造管治、教育幫扶以及感化復(fù)歸的功能。

（二）社區(qū)矯正乏力的原因探析

我國社區(qū)建設(shè)是在社會轉(zhuǎn)型背景下，基層政權(quán)發(fā)展與現(xiàn)代市民社會發(fā)育共生過程的產(chǎn)物。這種先天行政色彩發(fā)育強勢和后天社區(qū)意識培育不足的情狀，必然導(dǎo)致社區(qū)治理不善，無法調(diào)動社區(qū)為矯正服刑人員提供充足的資源和服務(wù)，實現(xiàn)不了制度設(shè)計的預(yù)期功效。

現(xiàn)代社會，“社區(qū)是獨立于政治國家的市民社會的自主治理的社會生活領(lǐng)域。市民社會的發(fā)育是社區(qū)矯正制度得以實施的社會結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)?！雹诟呙窌骸渡鐓^(qū)矯正社會參與不足之深層原因及對策探析——基于市民社會視角》，《中國刑事法雜志》2013年第8期。因而市民社會在社會治理、運轉(zhuǎn)過程中，擁有足夠的物質(zhì)生活條件和基礎(chǔ)資源去吸納、融合和凈化這些服刑人員。而吸納、融合和凈化的能力又與市民社會自身發(fā)育成熟程度有關(guān)。很顯然，我國發(fā)育不成熟的市民社會無法為社區(qū)矯正工作提供厚實的社會基礎(chǔ)。作為市民社會的表現(xiàn)形式之一的社區(qū)，在完成了各項形式建設(shè)后，經(jīng)過十幾年的探索也正在形成各自的社區(qū)文化和社區(qū)意識。然而傳統(tǒng)的單位制分配社會資源的歷史觀念，以及社區(qū)居委會的基層政權(quán)化，阻礙了居民“社區(qū)共同體”參與意識的提高，許多居民仍習(xí)慣遵從行政指令辦事，而很少以自我權(quán)利的態(tài)度積極參與到社區(qū)事務(wù)治理中。據(jù)零點公司在北京進行的調(diào)查，“只有2.0%的居民參與過社區(qū)矯正工作，且以退休工人和少部分下崗職工為主。參與者主要是通過社區(qū)居委會的招募而加入社區(qū)矯正工作中?！雹賲⒁娏泓c研究咨詢集團：《北京市司法局社區(qū)矯正項目研究報告》2005年版，第44頁。從全國相當多的社區(qū)居民參與社區(qū)建設(shè)、社區(qū)治理和社區(qū)服務(wù)情況來看，普遍處于消極、被動狀態(tài)。因此社區(qū)無法主動內(nèi)生一套鏈接、調(diào)動、整合資源來配合社區(qū)矯正的工作機制，只得依靠外部相關(guān)行政指令和其他地方的工作模式。甚至在無相關(guān)實施細則及行政指令的情況下，社區(qū)居民不能組織起來，或者不知道服務(wù)的權(quán)利邊界而無法提供有效的社區(qū)矯治服務(wù)。

從國際經(jīng)驗來看，“社區(qū)中的民間組織和志愿者在服刑人員的社區(qū)改造管治、教育幫扶以及感化復(fù)歸的工作中，承擔著十分重要的功能?！雹诟呙窌骸渡鐓^(qū)矯正社會參與不足之深層原因及對策探析——基于市民社會視角》，《中國刑事法雜志》2013年第8期。民間組織和志愿者參與社區(qū)矯正，這正是新型社區(qū)制下公私參與、共治的罪犯矯正模式區(qū)別監(jiān)禁刑罰的特色所在，也是社區(qū)矯正制度能否取得法律效果和社會效果的重要前提條件。根據(jù)民政部統(tǒng)計，“截至2013年6月底，全國依法登記的社會組織有50.67 萬個，其中社會團體27.3 萬個，民辦非企業(yè)單位23 萬個，基金會3713 個，從業(yè)人員超過1200 萬人?！雹蹍⒁姟昂喺艡?quán)開啟社會組織改革大幕——專訪民政部民間組織管理局負責人”，http://mjzx.mca.gov.cn/article/gzdt/201310/20131000536975.shtml，2013年 11月 1日最后訪問。我國的社會組織已形成一定規(guī)模，逐漸成為政府職能移轉(zhuǎn)的承接者、法律政策的重要實施者以及社會服務(wù)的重要生產(chǎn)、提供者。然而與歐美國家相比，我國的社會組織與國家整體發(fā)展水平不相匹配；與其他社會組織相比，服務(wù)于社區(qū)矯正的民間組織發(fā)展相當不足。同樣的，志愿者隊伍的發(fā)展處于不完備的階段。無可否認民間組織、志愿者發(fā)育不良的社會現(xiàn)實與特殊時代擁有掌握、分配所有資源權(quán)力的單位組織制度有很大的關(guān)系。沒有足夠的生存發(fā)展所需的空間和資源，民間組織從一開始就不具備參與社會治理、服務(wù)的能力。民間組織只得依靠政府，才能參與公共事務(wù)，缺乏自主性。因此，很多民間組織沒能成為政府職能移轉(zhuǎn)的承接者，反而間接成為行政管理的觸角，擴大了政府的權(quán)力邊界。這種聽令而行的管理模式限制了民間組織參與公共事務(wù)的能力，反而無法實現(xiàn)社區(qū)矯正作為社會治理創(chuàng)新，降低行刑成本的制度設(shè)計理念。

3.戶籍制度和城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)也影響著社區(qū)矯正的司法實踐功效。正如我們所談的，社區(qū)建設(shè)更多的是討論城市社區(qū)建設(shè)，而往往忽略更大范圍的農(nóng)村社區(qū)建設(shè)。④1986年為配合城市經(jīng)濟體制改革，民政部首先倡導(dǎo)社區(qū)服務(wù)，旨在城市開展以民政對象為主的福利服務(wù)和便民利民服務(wù)。1999年民政部先后選擇社區(qū)服務(wù)和城市基層工作基礎(chǔ)比較好的26 個城區(qū)為社區(qū)建設(shè)實驗區(qū)。而農(nóng)村社區(qū)建設(shè)牽涉的問題更加復(fù)雜困難，所以成效甚微。首先因為我國執(zhí)行屬地管轄原則，農(nóng)村人口犯罪因戶籍不屬所在城市而不便適用非監(jiān)禁刑，致使法律適用上的不公平。其次農(nóng)村社區(qū)矯正所需要的社會力量、技術(shù)、物質(zhì)支撐根本無從談起。甚至由于生計壓力，許多農(nóng)村社矯服刑人員外出打工以解決家庭生活問題，社區(qū)的改造監(jiān)管鞭長莫及。此外具有深厚根基的農(nóng)村熟人社會，服刑人員難免作為茶余飯后的談資，要承受巨大的隱私壓力。因此既不利于矯正工作的開展，也不利于農(nóng)村社區(qū)的和諧，收不到制度設(shè)計的預(yù)期功效。有學(xué)者從“楓橋經(jīng)驗”得出結(jié)論：“農(nóng)村社區(qū)矯正只有在村民法治的結(jié)構(gòu)形態(tài)中才能得以存活?！雹菰槪骸稄臈鳂蚪?jīng)驗透視中國農(nóng)村社區(qū)矯正》，《犯罪與改造研究》2006年第7期。因此，在戶籍制度和城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的環(huán)境下，如何高效實施社區(qū)矯正制度，值得所有人深思。值得注意的是，財政部和民政部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于政府購買社會工作服務(wù)的指導(dǎo)意見》政策，⑥民政部和財政部于2012年11月14日聯(lián)合發(fā)布。將社區(qū)矯正列入政府購買社會工作服務(wù)的體系之中，表明國家對社區(qū)矯正的財政支持。希望能合理分配資源，縮小城鄉(xiāng)在社區(qū)矯正上的差距，實現(xiàn)法律適用上的公平。此外正在進行的戶籍制度改革，并不是說只要取消農(nóng)業(yè)戶與非農(nóng)業(yè)戶的二元劃分，就能實現(xiàn)兩者在社會治理中的平等。農(nóng)業(yè)戶與非農(nóng)業(yè)戶的背后有著全然不同的社會資源、生產(chǎn)生活、發(fā)展路徑等實質(zhì)性差別。

四、社區(qū)矯正中的危險治理

（一）危險治理的含義與內(nèi)容

非監(jiān)禁性作為社區(qū)矯正與其他監(jiān)禁自由刑相區(qū)別的最重要的標志。然而社區(qū)矯正仍是以刑罰為前提，這就意味著社矯服刑人員具備一定的人身危險性，至少這種人身危險性曾經(jīng)以犯罪的形式顯示出來過。那么作為社區(qū)矯正所關(guān)注的“危險”，在法律上有何含義呢？

社區(qū)矯正范疇中的危險，一般認為是指社矯服刑人員實施新的違法犯罪行為的可能性。雖然“是否再發(fā)生危害社會的危險”也是作為法官在判處刑罰、實行社區(qū)矯正時要考量的因素，但這只能根據(jù)犯罪人已有的要素和判處前相關(guān)意見、情況所作的風(fēng)險評估報告決定。這個不再發(fā)生犯罪危險的風(fēng)險評估，以已客觀存在的事實要素為考察對象所得出的結(jié)論，在統(tǒng)計概率學(xué)上是科學(xué)的。但是社區(qū)矯正是一項長期的、動態(tài)的執(zhí)法活動，無可避免突發(fā)事件對服刑人員的是否再實施違法犯罪行為的影響。因而在矯正前科學(xué)評估危險的前提下，仍需要在矯正時謹慎進行風(fēng)險治理和個案治理。

因此風(fēng)險治理在社區(qū)矯正制度中，是指社區(qū)矯正機構(gòu)通過對服刑人員的危險因素的認識，并劃分危險情況類別；準備危險處理辦法預(yù)案；在出現(xiàn)危險時快速甄別、選擇并執(zhí)行相關(guān)處置方案，以期達到改造管治、教育幫扶以及感化復(fù)歸的最佳矯正效果的科學(xué)管治方法和手段。它包括：（1）外部危險阻隔。社區(qū)矯正為服刑人員提供一個良好的改造管治、教育幫扶以及感化復(fù)歸的條件和環(huán)境，將外部可能引發(fā)服刑人員再發(fā)生危害社會的危險情況阻隔開來。（2）內(nèi)部危險消化。首先是危險控制：對服刑人員制定適當?shù)谋O(jiān)管計劃，限制一定的人身自由，從而減少其進行犯罪活動的機會。其次是危險降低：通過思想德育、心理健康治療以及法制教育等工作降低服刑人員的人身危險性，促使其健康復(fù)歸社會。最后是危險預(yù)防：通過就業(yè)培訓(xùn)、解決生活困難等幫困扶助，從根本上抑制再犯的危險。如武漢市花橋街司法所從犯罪類型、基本情況、家庭背景、生活經(jīng)歷及主要社會關(guān)系等因素對社矯人員進行風(fēng)險評估，制定不同的矯正方案，進行分類和分階段治理風(fēng)險，避免矯治工作形式虛化、走過場。①具體內(nèi)容參見王玲：《構(gòu)建社區(qū)矯正新模式 推動社會管理創(chuàng)新——以武漢市花橋街司法所的實踐為例》，《長江論壇》2014年第 1期。

個案治理有三步：“一是進行危險評估和需要評估；二是根據(jù)危險和需要評估的結(jié)果進行分類，制定監(jiān)督方案，明確監(jiān)督的等級、種類、內(nèi)容、目標等；三是按照工作量分配監(jiān)督案件。”②吳宗憲：《論社區(qū)矯正中的危險控制》，《中國司法》2005年第1期。人身危險性在法律意義上具有個別化的性質(zhì)，因此社區(qū)矯正必須進行以區(qū)別對待和個別化處遇為治理原則的個案治理。需要加以注意的是危險和需要評估，這是進行個案治理的基礎(chǔ)。首先是危險評估，一般有兩種做法：統(tǒng)計式和診斷式。③統(tǒng)計式風(fēng)險評估是指將服刑人員有關(guān)重新犯罪的情況和信息一一列舉，折成分值，評估的內(nèi)容包括靜態(tài)的和動態(tài)的、不變的和可變的因素，通過統(tǒng)計，將服刑人員劃分為不同的風(fēng)險等級；診斷式風(fēng)險評估要求診斷工作者注重考慮服刑人員在人格特征和精神疾病等方面的因素，同時注意考慮與重新犯罪相關(guān)的在生物學(xué)、社會學(xué)和心理學(xué)等諸方面的綜合因素，預(yù)測服刑人員重犯的可能性。診斷式的評估要求評估者在心理學(xué)和精神病方面有更加專業(yè)的知識，評估一般適用于某些特定的服刑人員。統(tǒng)計式相對簡單易操作，因此在我國環(huán)境下易被社矯機構(gòu)采用。其次是需要評估，旨在了解、滿足社矯服刑人員的合理需要，抵消或降低其不合理需求乃至再犯動機的萌芽，創(chuàng)造有利于他們復(fù)歸社會的積極條件。④需要評估的原理是：它是以人內(nèi)部的缺乏或不平衡狀態(tài)，表現(xiàn)出其生存和發(fā)展對于客觀條件的依賴性。當個體某種需要沒有得到滿足時，就會產(chǎn)生相應(yīng)的動機，并且促使他去從事滿足需要的行為活動。這種以需要為基礎(chǔ)的新型治理模式的形成，一方面遵循了風(fēng)險治理的分類規(guī)律，另一方面也迎合了通過滿足合理需要疏導(dǎo)非正常心理來降低、消除風(fēng)險程度的化解規(guī)律。

（二）危險治理的關(guān)鍵是服刑人員“自由度”的平衡

將罪犯投入到社區(qū)環(huán)境中進行矯正治理，必然牽動社區(qū)居民的生活安全感。若處理不好這種安全感，社區(qū)矯正制度必然會遭到社區(qū)居民的抵制。因此在危險治理中需要處理好對社區(qū)居民進行危險撫慰疏導(dǎo)，以及對服刑人員進行危險控制消除。特別要注意的是社區(qū)矯正蘊涵刑罰懲罰性與司法復(fù)歸性雙重法律價值目標，缺少其一即違背了制度設(shè)計理念。因此實現(xiàn)社區(qū)矯正制度目標的關(guān)鍵在于矯正機構(gòu)對矯治工作價值實踐的平衡。然而社區(qū)矯正中容易出現(xiàn)的情況是：對服刑人員的不必要干預(yù)，控制過嚴；或者對服刑人員的放任隨意，控制過松。

控制過嚴。矯正機構(gòu)和矯正工作人員承擔著對服刑人員改造管治、教育幫扶以及感化復(fù)歸的工作。出于行政管理的遺傳性，矯正機構(gòu)和矯正工作人員會自覺或不自覺地收緊對服刑人員的管控，進行超過必要限度的干預(yù)，最大限度預(yù)防自己職責內(nèi)的服刑人員再發(fā)生違法犯罪行為的可能性。這種方式實現(xiàn)了刑罰懲罰性價值目標，但模糊了與監(jiān)禁自由刑的界限，忽視了司法復(fù)歸性的價值目標。

控制過松。過于寬容的社區(qū)矯正無疑會造成刑罰懲罰性價值的缺位，忽視了社區(qū)矯正作為非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行方式的基礎(chǔ)屬性。首先對服刑人員來說，可能會造成一部分人誤解社區(qū)矯正的制度本質(zhì)，感到犯罪被罰不過爾爾故而敢再犯，沒有實現(xiàn)刑罰的特殊預(yù)防功能。其次對潛在的犯罪人來說，沒有受到威懾而促使其外化犯罪危險，沒有實現(xiàn)刑罰的一般預(yù)防功能。再者使被害人與守法者的法感情意識受到?jīng)_擊，沒有實現(xiàn)刑罰的安撫功能。對社區(qū)來說，若社區(qū)本身存在不良團伙，即社區(qū)無足夠自凈能力，反而會造成社區(qū)深度污染。還可能出現(xiàn)服刑人員對社區(qū)居民的反噬污染。因此社區(qū)矯正不能給人們造成一種假象，即通過違法犯罪判處社區(qū)矯正可以獲益。若社會整體發(fā)展不足，社區(qū)矯正服刑人員因受社區(qū)矯正而獲得超過自身未違法犯罪之前的待遇，或者超過社區(qū)一般生活水平時，那將孕育另一場社會病毒的爆發(fā)。

五、制度的學(xué)理反思

一種制度存在的正當有效性取決于其存在的合理性、功利性、合法性。相對來說，合理性和功利性是觀念性、基礎(chǔ)性和根本性的因素，而合法性具有表象性、技術(shù)規(guī)則性特點。需求是功利性的核心之源，滿足功利性需求是一種法律制度確立和發(fā)展的內(nèi)在動力。對于法律制度有效運作的正當?shù)膬?nèi)在根據(jù)是合理性，即平衡不同利益和需求的性質(zhì)和能力。合理性從制度整體角度制約功利性的膨脹，使得功利性在合理性范圍內(nèi)發(fā)揮作用。而合法性只不過是用立法權(quán)力確認一種事物在運作過程中的功利性和合理性。對于社區(qū)矯正而言，其功利性在于行刑社會化、刑罰輕緩化和司法復(fù)歸化，行刑資源的相對有限性與服刑人員的相對無限性之間的矛盾為此提供了強大的需求。其合理性在于行為危害社會的程度不是特別嚴重，以及感化復(fù)歸的刑罰矯正目的的實現(xiàn)，以期平衡社會利益與服刑人員利益。

雖然社區(qū)矯正制度是一項政府主導(dǎo)下的吸納民間社會力量共同參與的非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行方式的制度，但它內(nèi)含了轉(zhuǎn)型時期矛盾大爆發(fā)、利益多元化之下的社會力量參與社會治理的要求。因而從社會治理創(chuàng)新視閾來看，社區(qū)矯正制度吸納社會力量共同參與的背后是綜合的實用主義和深遠的政治運作的考量。“社區(qū)矯正是建立在社區(qū)自治基礎(chǔ)上的一項法律制度，也是政府移交社區(qū)的一項公共事務(wù)?！雹賱弁骸渡鐓^(qū)矯正法律制度探究——以城市社區(qū)為視角》，《法學(xué)評論》2012年第6期。社會參與性是社區(qū)矯正的本質(zhì)特征。在單位制下的政府單一管治模式向新型社區(qū)制下公私參與、共治模式轉(zhuǎn)變的環(huán)境下，社區(qū)矯正目前尚未實現(xiàn)高效運轉(zhuǎn)，有許多需要克服的困難。從與監(jiān)禁自由刑的區(qū)別來看，社區(qū)矯正需要最大限度地利用社區(qū)的力量，鏈接、調(diào)動、整合社會資源，做好刑罰懲罰性與司法復(fù)歸性之間利益沖突的平衡，進行危險合理化治理，完成法律制度的中國化，最終實現(xiàn)司法效果與社會效果的和諧統(tǒng)一。