劉凡

（湘潭大學(xué)，湖南 湘潭 411105）

論判決前犯同種數(shù)罪之處罰

劉凡

（湘潭大學(xué)，湖南 湘潭 411105）

判決前犯同種數(shù)罪的處罰方式雖一直未有定論，但都體現(xiàn)了罪刑相適應(yīng)原則。此犯罪的量刑情節(jié)不得作用于彼犯罪，是量刑必須遵循的原則，即效力邊界原則。同種數(shù)罪的處罰，既應(yīng)當(dāng)符合罪刑相適應(yīng)原則，也應(yīng)符合效力邊界原則。通過分析對比，經(jīng)上述原則的雙重檢驗，可以建立以并罰為主、以一罪加重處罰為輔的處罰方式。

同種數(shù)罪；數(shù)罪并罰；罪刑相適應(yīng)；效力邊界

一、學(xué)界觀點與司法解釋規(guī)定

關(guān)于判決前犯同種數(shù)罪的處罰方式，學(xué)界主要有以下幾種觀點：一罰說，該說認(rèn)為，對判決前所犯同種數(shù)罪以一罪從重或加重處理更能夠體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則；[1]并罰說，該說則認(rèn)為，對判決前所犯同種數(shù)罪以并罰的方式處理更能夠體現(xiàn)罪行相適應(yīng)原則；[2]折中說，又可進(jìn)一步劃分為傳統(tǒng)折中說（可稱之為“舊折中說”）和新折中說，前者認(rèn)為，對于判決前所犯同種數(shù)罪，原則上以一罪處理，若一罪處理不能體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則，則以數(shù)罪并罰方式處理；[3]后者則認(rèn)為，根據(jù)不同情形采用不同的處罰方式，就總體來看，對判決前犯同種數(shù)罪以并罰為原則、以不并罰為例外。[4]其中，舊折中說即原則上不并罰、例外并罰屬學(xué)界主流觀點。

司法機關(guān)采用的是一罰說。最高人民法院于1993年4月16日頒布實施的《關(guān)于判決宣告后又發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子的同種漏罪是否實行數(shù)罪并罰問題的批復(fù)》規(guī)定，“人民法院的判決宣告并已發(fā)生法律效力以后，刑罰還沒有執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，不論新發(fā)現(xiàn)的罪與原判決的罪是否屬于同種罪，都應(yīng)當(dāng)依照刑法第65條的規(guī)定實行數(shù)罪并罰。但如果在第一審人民法院的判決宣告以后，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴，判決尚未發(fā)生法律效力的，……不適用刑法關(guān)于數(shù)罪并罰的規(guī)定?！?/p>

在此，筆者并不打算對上述學(xué)界觀點和司法解釋規(guī)定一一進(jìn)行評析，而是試圖通過探究上述觀點的共同點──同種數(shù)罪的處罰應(yīng)符合罪刑相適應(yīng)原則，以此檢驗上述觀點和司法解釋之合理性。

二、罪刑相適應(yīng)原則及其派生原則

我國《刑法》第5條規(guī)定，“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)?！边@被稱為罪刑相適應(yīng)原則或罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。刑罰不僅要與犯罪行為的危害程度相適應(yīng)，而且要與行為人的刑事責(zé)任相適應(yīng)。具體來說，就是根據(jù)行為的社會危害性程度和行為人的人身危險性大小共同確定刑罰。量刑時，首先根據(jù)行為的社會危害性確定報應(yīng)刑（責(zé)任刑），而后在報應(yīng)刑的點以下考慮人身危險性。根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)，我們可以得出如下結(jié)論：行為的社會危害性和行為人的人身危險性均大者所應(yīng)承擔(dān)的刑罰，應(yīng)當(dāng)重于社會危害性和人身危險性均小者所應(yīng)承擔(dān)的刑罰。根據(jù)這一結(jié)論，我們又可以引申出如下結(jié)論：當(dāng)行為的社會危害性相同時，人身危險性大者所應(yīng)承擔(dān)的刑罰重于人身危險性小者所應(yīng)承擔(dān)的刑罰。

（一）數(shù)罪從重原則

由于行為的社會危害性包括主觀惡性和客觀危害，因此根據(jù)上述結(jié)論，我們又可以引申如下結(jié)論：在主觀惡性相同和行為情節(jié)相同，且行為人實施數(shù)個相同行為所造成的客觀危害結(jié)果與行為人實施一個行為所造成的客觀危害結(jié)果相同時，行為人實施數(shù)個相同行為所應(yīng)承擔(dān)的刑罰重于行為人實施一個行為所應(yīng)承擔(dān)的刑罰。例如，甲為了賭博，先后實施兩個盜竊行為，第一次竊取現(xiàn)金2萬元，第二次竊取現(xiàn)金1萬元；乙亦出于賭博的目的，一次性盜竊現(xiàn)金3萬元，在甲、乙盜竊手段相同、犯罪后的表現(xiàn)相同的情況下，甲應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑罰應(yīng)當(dāng)重于乙應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑罰。其理由在于：第一，甲、乙實施盜竊的目的相同，均是為了賭博，二者的主觀惡性大致相當(dāng)，同時甲、乙所竊取的數(shù)額均為3萬元，客觀危害結(jié)果相當(dāng)，因而可以認(rèn)為甲、乙盜竊行為所造成的社會危害性相當(dāng)；第二，甲實施了兩次盜竊行為，說明行為人具有人身危險性（即再犯可能性），且實際上已經(jīng)付諸實踐（行為人一盜再盜），由此可推定，行為人具有人身危險性并且將繼續(xù)實施犯罪行為；而乙僅實施了一次盜竊行為，尚不能說明乙會繼續(xù)實施犯罪行為，甚至不能說明乙具有人身危險性——即使有學(xué)者認(rèn)為“嚴(yán)格地說，犯罪人尤其是故意犯罪人一般都有再犯罪的危險性，只是危險性的程度不同”。[5]

人身危險性代表行為人再次犯罪的可能性，是對未來行為的預(yù)測，由于此預(yù)測結(jié)果涉及被告人的生命健康、人身財產(chǎn)等重大利益，因此該預(yù)測必須格外謹(jǐn)慎。在行為人是否具有人身危險性以及人身危險性大小不確定前，我們只能根據(jù)“存疑有利于被告人”原則推定行為人沒有人身危險性或者人身危險性較小。由于甲的人身危險性是顯現(xiàn)的，并已付諸實踐，因此我們可以認(rèn)定甲具有較大的人身危險性。而乙是否具有人身危險性以及人身危險性大小如何均不能確定，因此我們只能推定他沒有人身危險性或者人身危險性較小。所以，甲的人身危險性重于乙的人身危險性。因此，在社會危害性相同的情況下，人身危險性大所應(yīng)科處的刑罰就應(yīng)當(dāng)重于人身危險性?。ㄉ踔翢o人身危險性）所應(yīng)科處的刑罰。

故而，當(dāng)行為所造成的社會危害性和行為人犯罪后的表現(xiàn)相同的情況下，不論是同種數(shù)罪還是異種數(shù)罪，犯數(shù)罪行為人所應(yīng)承擔(dān)的刑罰應(yīng)該重于犯一罪行為人所應(yīng)承擔(dān)的刑罰。這就是所謂的數(shù)罪從重原則。并且，筆者推測，刑罰最高值越大，說明該刑罰結(jié)果所涵蓋的范圍越大，能夠應(yīng)對的行為就越多；相反，刑罰的最高值越小，說明該刑罰結(jié)果所涵蓋的范圍越小，能夠應(yīng)對的行為就越少。需要指出的是，此處的“從重”并不同于量刑中“從重處罰”的“從重”。前者強調(diào)量刑結(jié)果上的重，即數(shù)罪并罰的結(jié)果重于一罪的結(jié)果；后者強調(diào)量刑方法上的重，即處罰結(jié)果相對于沒有某種量刑情節(jié)較重。

（二）效力邊界原則

上述數(shù)罪從重原則是從結(jié)果意義上對罪刑相適應(yīng)原則所做的分析，但是，公正不僅要實現(xiàn)，還要以看得見的方式實現(xiàn)。因此，我們有必要從過程意義上分析罪刑相適應(yīng)原則。由于罪刑相適應(yīng)原則是一個抽象的、宏大的指導(dǎo)思想，必須通過具體制度、量刑方法才能落實、貫徹。2010年10月1日實施的《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》對量刑步驟做了明確規(guī)定：（1）根據(jù)基本犯罪構(gòu)成事實在相應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)確定量刑起點；（2）根據(jù)其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪后果等犯罪事實，在量刑起點的基礎(chǔ)上增加刑罰量確定基準(zhǔn)刑；（3）根據(jù)量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑，并綜合考慮全案情況，依法確定宣告刑。總結(jié)起來，就是首先根據(jù)基本犯罪事實（包括犯罪數(shù)額、次數(shù)、后果等）確定基準(zhǔn)刑，而后運用量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑，確定宣告刑。

量刑結(jié)果公正，依賴于量刑過程的公正，具體來說就是要準(zhǔn)確確定基準(zhǔn)刑，科學(xué)運用量刑情節(jié)予以調(diào)節(jié)，這可以稱為量刑過程精確。有學(xué)者指出，“量刑公正依賴于量刑的精確，而量刑是否精確，取決于如何處理量刑情節(jié)。”[4]筆者表示贊同。準(zhǔn)確運用量刑情節(jié)，是實現(xiàn)量刑精確的一項重要工作，牽涉量刑公正的實現(xiàn)。由于每個犯罪的量刑情節(jié)都只能對其依附的犯罪起作用，而不能對其他犯罪的量刑起作用，因此，在考慮量刑情節(jié)時，必須遵循該情節(jié)的作用邊界，不得超越該效力邊界。這可稱之為“效力邊界原則”。例如，甲先后實施3個強奸罪，其中一個強奸罪具有奸淫幼女情節(jié)，那么這一從重情節(jié)就只能作用于該情節(jié)所依附的那個強奸罪，而不能作用于其他兩個強奸罪——因為這兩個犯罪并不具有該情節(jié)，也不能作用于這三個強奸罪 （在除去量刑情節(jié)影響下）結(jié)合在一起形成“強奸多人”這一加重犯所確定的基準(zhǔn)刑。正如有學(xué)者所言，“每次犯罪的量刑情節(jié)，只能對本次犯罪的量刑起作用，而不能對另一次犯罪的量刑起作用?！盵4]

效力邊界原則，也是禁止雙重（甚至是多重）評價原則的應(yīng)有之義。根據(jù)禁止雙重評價原則，對于同一事實，只能做一次評價，而不得做兩次或兩次以上的評價。如果將量刑情節(jié)作用于其他犯罪之上，顯然違反禁止雙重評價原則。因為一個量刑情節(jié)，卻同時產(chǎn)生了多重作用，這無疑擴大了量刑情節(jié)的作用，對行為人可能不公平。這是應(yīng)當(dāng)被禁止的。因此，在追求量刑結(jié)果公正時，必須遵循效力邊界原則，既不能超越效力邊界加重（不同于加重處罰中的加重）或減輕（不同于減輕處罰中的減輕）行為人的刑罰，也不應(yīng)忽視效力邊界而完全不考慮量刑情節(jié)的作用，除非該量刑情節(jié)對量刑結(jié)果無實質(zhì)性影響 （下文會有詳細(xì)闡述）。

三、罪刑相適應(yīng)原則之貫徹

（一）一罪加重處罰與數(shù)罪并罰

以一罪加重處罰，其前提是同種數(shù)罪符合法定刑升格條件。所謂同種數(shù)罪符合法定刑升格條件，就是指數(shù)個相同之罪結(jié)合在一起所對應(yīng)的法定刑量刑幅度升檔。例如，數(shù)個相同犯罪所對應(yīng)的量刑幅度為第一檔量刑幅度，而數(shù)罪結(jié)合后所對應(yīng)的量刑幅度為第二檔量刑幅度或第三檔量刑幅度 （如果存在三個量刑幅度的話）。以盜竊罪為例，單個盜竊“數(shù)額較大”行為所對應(yīng)的量刑幅度是3年以下有期徒刑，而數(shù)個盜竊 “數(shù)額較大”行為結(jié)合在一起后形成盜竊“數(shù)額巨大”或者“特別巨大”，這就成了盜竊罪的加重犯，所對應(yīng)的法定刑幅度為3年以上、10年以下有期徒刑或者10年以上有期徒刑、無期徒刑。由于管制刑、拘役刑、有期徒刑、無期徒刑、死刑之間不得相互轉(zhuǎn)化，因此，（從具體個案看）如果單個犯罪只能被判處管制刑，而數(shù)罪結(jié)合后加重處罰可能而且應(yīng)當(dāng)被判處拘役刑（或以上刑種）時，也屬于法定刑升格。類似的，數(shù)個依法應(yīng)該判處拘役刑而加重處罰后應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑（或以上刑種），數(shù)個依法應(yīng)該判處有期徒刑而加重處罰應(yīng)當(dāng)判處無期徒刑 （或以上刑種），數(shù)個依法應(yīng)該判處無期徒刑而加重處罰應(yīng)當(dāng)判處死刑，也屬于本文所論的法定刑升格條件的情形。不過，由于管制刑、拘役刑與有期徒刑絕大多數(shù)時被規(guī)定在同一量刑幅度內(nèi)，如3年以下有期徒刑、拘役或者管制；并且，管制刑、拘役刑屬于比較輕微的刑罰，數(shù)罪并罰后二者分別可以高達(dá)3年管制刑和1年拘役刑，這與輕微的有期徒刑 （最低為6個月以上）沒有重大區(qū)別（至少其差異遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于有期徒刑與無期徒刑、死刑之間的差異）。因此，下文不再專門分析“單個犯罪只能被判處管制刑，而數(shù)罪結(jié)合后加重處罰可能而且應(yīng)當(dāng)被判處拘役刑 （或以上刑種）”和“單個犯罪只能被判處拘役刑，而數(shù)罪結(jié)合后加重處罰可能而且應(yīng)當(dāng)被判處有期徒刑 （或以上刑種）”這兩種情形，此兩種情形的處罰方式遵從數(shù)罪并罰原則處理。由于有期徒刑與無期徒刑、死刑之間的區(qū)別相當(dāng)大，可能會嚴(yán)重影響罪刑相適應(yīng)原則，因而可能會專門探討之（若有必要的話）。

由于適用效力邊界原則的前提是存在量刑情節(jié)，即判決前同種數(shù)罪中部分犯罪或全部犯罪存在從嚴(yán)量刑情節(jié)或從寬量刑情節(jié)。因此，有必要進(jìn)一步區(qū)分判決前同種數(shù)罪中是否存在量刑情節(jié)。

1．判決前同種數(shù)罪中不存在量刑情節(jié)

由于判決前同種數(shù)罪不存在量刑情節(jié)，自然也就不存在違反效力邊界原則的問題。那么，接下來需要分析的是，一罪加重處罰的結(jié)果與數(shù)罪并罰的結(jié)果何者更能夠體現(xiàn)數(shù)罪從重原則？

一罪加重處罰是在單個犯罪所對應(yīng)的量刑幅度以上確定宣告刑，數(shù)罪并罰是在數(shù)罪中最高刑期以上、總和刑期以下確定宣告刑，抽象地看，似乎無法得出一個確定的結(jié)論。因此有必要分析我國刑法分則關(guān)于犯罪量刑幅度的規(guī)定。據(jù)筆者不完全統(tǒng)計，在刑法分則的規(guī)定中，量刑幅度在“3年以下有期徒刑”區(qū)間范圍內(nèi) （包括2年以下有期徒刑、1年以下有期徒刑、拘役、管制）的罪名約為241個，約占罪名總數(shù)（約450個罪名）的53.56%；量刑幅度在“3年以上10年以下有期徒刑”區(qū)間范圍內(nèi)的罪名約為84個，約占罪名總數(shù)的18.67%；量刑幅度在“10年以上有期徒刑”這個區(qū)間范圍內(nèi)的罪名約為88個，約占罪名總數(shù)的19.56%。若將上述統(tǒng)計范圍限制在具有兩個或兩個以上量刑幅度的罪名之內(nèi)，那么上述比例定然升高。倘若粗略地以3年以下有期徒刑、3年以上10年以下有期徒刑以及10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑作為刑罰劃分區(qū)間，那么，只要行為人僅犯了兩個相同的罪，那么當(dāng)兩個相同犯罪符合法定刑升格條件時，那么數(shù)罪并罰的結(jié)果一般不會重于一罪加重的處罰結(jié)果。因為：（1）倘若兩個罪都應(yīng)在第一檔量刑幅度內(nèi)判決，假設(shè)都判處3年有期徒刑，那么數(shù)罪并罰也僅僅是在3年以上、6年以下判處刑罰，而按一罪加重處罰，則可能在3年以上、10年以下判處刑罰。（2）倘若兩個罪都應(yīng)該在第二檔量刑幅度內(nèi)即3年以上、10年以下判處刑罰，那么即使兩個罪都判處10年有期徒刑，那么按照數(shù)罪并罰的原則處理則應(yīng)在10年以上、20年以下判處刑罰，而按照一罪加重處罰處理，則應(yīng)在10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑范圍內(nèi)判處刑罰，具體可能被判處的刑罰為10年以上、15年以下有期徒刑、無期徒刑以及死刑。

或許有人會說，在此種情形中，數(shù)罪并罰的處理結(jié)果可能重于一罰加重處理的結(jié)果。這個懷疑是可能存在的。不過，其差異不應(yīng)過分夸大，因為倘若兩個罪都應(yīng)當(dāng)在第二量刑幅度內(nèi)取最重值（即10年有期徒刑，有人認(rèn)為不包括10年有期徒刑本身），這就說明行為人的兩個犯罪行為都非常嚴(yán)重，那么當(dāng)兩個罪符合法定刑升格條件時，對行為人僅判處有期徒刑的可能性就相當(dāng)小，很有可能會被判處無期徒刑甚至是死刑。需要指出的是，倘若行為人每個犯罪行為都應(yīng)當(dāng)在第三檔量刑幅度內(nèi)被判處無期徒刑或者死刑，那么，是按照數(shù)罪并罰處理，還是按一罪加重處理（實際上不可能加重處理，因為對無期徒刑加重處理也僅僅是無期徒刑，對死刑做加重處理也僅僅是死刑），其結(jié)果都是相同的。既然如此，選擇一罪加重處罰，還是數(shù)罪并罰，都是可以接受的。

但是，如果行為人犯了三個或三個以上的同種數(shù)罪，且數(shù)罪符合法定刑升格條件，一罰說（加重處理）處理結(jié)果與并罰說的處理結(jié)果孰重孰輕，上述結(jié)論就需要重新審視。從可預(yù)見的極限來看，除特殊情況外，并罰說的處罰結(jié)果將逐漸重于一罰說的結(jié)果。

不過需要指出的是，不論行為人犯了多少個相同的犯罪，當(dāng)單獨處罰各罪只能處以有期徒刑或以下刑罰，而加重處罰可能（并且應(yīng)該）判處無期徒刑或者死刑時，一罪加重處罰的刑罰最高值就永遠(yuǎn)大于數(shù)罪并罰的刑罰最高值，那么選擇一罪加重處罰就是相對合理的。例如，行為人實施數(shù)個搶劫罪，每個搶劫罪都只能在3年以上、10年以下有期徒刑的量刑幅度內(nèi)判處刑罰，那么按照數(shù)罪并罰原則，最高也只能處以25年有期徒刑（根據(jù)刑法規(guī)定，總和刑期在35年以上的，最高不能超過25年）。而按照一罪加重處罰，則可能判處無期徒刑甚至死刑。因此，在此情形下，只能采用一罰說（一罪加重處罰）。

2．同種數(shù)罪存在量刑情節(jié)

當(dāng)同種數(shù)罪存在量刑情節(jié)時，其處罰方式就不得不考慮效力邊界原則。由于此罪的量刑情節(jié)不得作用于彼罪，那么采用一罰說以一罪加重處罰就存在違反效力邊界原則的問題。

（1）當(dāng)同種數(shù)罪中僅存在從嚴(yán)量刑情節(jié)時，若以此從嚴(yán)量刑情節(jié)作用于由同種數(shù)罪共同確定的 （加重）基準(zhǔn)刑，就擴大了該量刑情節(jié)的作用范圍，加重了被告人的刑罰，顯然不公正；若不考慮該量刑情節(jié)，又不合理。

（2）當(dāng)同種數(shù)罪中僅存在從寬量刑情節(jié)時，若以此從寬量刑情節(jié)作用于由同種數(shù)罪共同確定的 （加重）基準(zhǔn)刑，亦擴大了該量刑情節(jié)的作用范圍，減輕了（不同于“減輕處罰”中的減輕）被告人的刑罰，亦不公正；若不考慮，也不合理。

（3）如果同種數(shù)罪中既存在從嚴(yán)量刑情節(jié)，又存在從寬量刑情節(jié)，則會遇見更大的麻煩。由于每個量刑情節(jié)的作用大小 （調(diào)節(jié)比例乘以犯罪刑罰量）不一，不能夠簡單地采用“同向相加、異向相減”的方式做數(shù)學(xué)計算，而僅僅考慮部分量刑情節(jié)或完全并不考慮量刑情節(jié)，又不合理。

可見，當(dāng)同種數(shù)罪中存在量刑情節(jié)時，采用一罰說一罪加重處罰難免陷入違反效力邊界原則而難以自拔。相比之下，采用并罰說則能夠有效避免上述兩難境地。首先對各罪分別定罪、分別考慮其量刑情節(jié)，而后在數(shù)罪中最高刑期以上、總和刑期以下確定一個刑罰結(jié)果即可?？梢?，并罰說既能夠充分考慮所有量刑情節(jié)，又不違反效力邊界原則，實為優(yōu)先之選。

或許，有人會說，當(dāng)數(shù)罪結(jié)合后所確定的基準(zhǔn)刑是無期徒刑或者死刑，那么，此時是否考慮量刑情節(jié)都對最終的處理結(jié)果無任何影響（應(yīng)當(dāng)減輕處罰、免除處罰情節(jié)除外）。既然量刑情節(jié)對于基準(zhǔn)刑無任何影響，就可以視為該量刑情節(jié)并不存在，就不應(yīng)再受效力邊界原則之困擾。筆者認(rèn)為，這一考慮值得肯定。尤其是在因受制于效力邊界原則而使得量刑結(jié)果畸輕的情況下——數(shù)個相同的犯罪單處只能被判處有期徒刑或以下刑罰，而數(shù)罪結(jié)合后應(yīng)該被判處無期徒刑或者死刑，并且根據(jù)行為的社會危害性和行為人的人身危險性來看，應(yīng)該判處被告人無期徒刑或死刑。因此，筆者贊同這一例外——當(dāng)同種數(shù)罪中存在量刑情節(jié)，而數(shù)罪結(jié)合在一起（即同種數(shù)罪的加重犯）所確定的基準(zhǔn)刑為無期徒刑或者死刑，由于量刑情節(jié)對基準(zhǔn)刑不能產(chǎn)生實質(zhì)性作用 （即不存在“應(yīng)當(dāng)減輕處罰、免除處罰情節(jié)”），故不再受效力邊界原則之困擾，宜采用一罪加重處罰方式。

綜上，當(dāng)同種數(shù)罪符合法定刑升格條件時，（1）單個數(shù)罪只能被判處有期徒刑或以下刑罰，而數(shù)罪結(jié)合后可以且應(yīng)該判處無期徒刑或者死刑時，應(yīng)該采用一罪加重處罰之方式；（2）其他情形都應(yīng)該采用數(shù)罪并罰之方式。

（二）一罪從重處罰與數(shù)罪并罰

根據(jù)上文關(guān)于同種數(shù)罪符合法定刑升格條件的分析，以下情形只能劃入一罪從重處罰的范圍：（1）犯罪只有一個量刑幅度；（2）犯罪雖有兩個或兩個以上的量刑幅度，但是單個犯罪所對應(yīng)的是最高檔的量刑幅度；（3）犯罪雖有兩個或兩個以上的量刑幅度，但根據(jù)具體個案的情況，數(shù)個相同之罪結(jié)合起來也不能實現(xiàn)法定刑升格，例如行為人實施數(shù)個故意傷害行為，但每個行為都僅僅是輕傷且情節(jié)嚴(yán)重，雖然故意傷害罪有3個量刑幅度，但是由于數(shù)個輕傷結(jié)合在一起不可能升格為重傷，所以數(shù)個故意傷害行為結(jié)合在一起也不可能適用 “3年以上10年以下有期徒刑”這一量刑幅度。

同種數(shù)罪不符合法定刑升格條件，依照一罰說的觀點就只能以一罪從重處罰。上文已述，倘若同種數(shù)罪中存在量刑情節(jié)，那么采用一罰說以一罪加重處罰，就可能違反效力邊界原則；同理，采用一罰說以一罪從重處罰，也可能違反效力邊界原則。例如，當(dāng)同種數(shù)罪存在從嚴(yán)情節(jié)時，采用一罰說的觀點，合理的方式是以具有從嚴(yán)情節(jié)的犯罪作為基礎(chǔ)犯罪（以下稱為“基礎(chǔ)犯罪”），根據(jù)該基礎(chǔ)犯罪確定量刑起點，而后根據(jù)其他犯罪調(diào)節(jié)確定基準(zhǔn)刑。倘若以該從嚴(yán)情節(jié)調(diào)節(jié)由數(shù)罪確定的基準(zhǔn)刑，則顯然違反了效力邊界原則——因為該基準(zhǔn)刑的確定包含了其他犯罪的“貢獻(xiàn)”，以基礎(chǔ)犯罪的量刑情節(jié)作用于其他非基礎(chǔ)犯罪，就顯然擴大了該量刑情節(jié)的作用范圍，不可取。類似的，當(dāng)同種數(shù)罪中存在從寬量刑情節(jié)時，也可能違反效力邊界原則；若同種數(shù)罪中同時含有從嚴(yán)情節(jié)和從寬情節(jié)，則會使處理該量刑情節(jié)陷入進(jìn)退兩難的境地，且仍不可避免地違反效力邊界原則。而采用并罰說，則不存在違反效力邊界原則的麻煩，值得采納。上文已述，在此不贅。

即便同種數(shù)罪中不具有量刑情節(jié)，以一罪從重處罰不違反效力邊界原則，其處理結(jié)果也不及于數(shù)罪并罰的處罰結(jié)果那樣更能夠體現(xiàn)數(shù)罪從重原則。因為從重處罰只能在量刑幅度內(nèi)量刑，而不得超越量刑幅度的上限。因此，一罪從重處罰的刑罰最高值就是數(shù)罪所對應(yīng)量刑幅度的上限，具體來說：（1）若數(shù)罪中最重的犯罪所對應(yīng)的量刑幅度為3年以下有期徒刑，那么以一罪從重處罰的刑罰最高值便是3年有期徒刑；（2）若數(shù)罪中最重的犯罪所對應(yīng)的量刑幅度為3年以上10年以下有期徒刑，那么以一罪從重處罰的刑罰最高值就是10年有期徒刑；（3）若數(shù)罪中最嚴(yán)重的犯罪依法應(yīng)該被判處管制刑，那么以一罪從重處罰的刑罰最高值就是2年管制刑；（4）若數(shù)罪中最嚴(yán)重的犯罪依法應(yīng)該被判處拘役刑，那么以一罪從重處罰的刑罰最高值就是6個月拘役刑；（5）若數(shù)罪中最嚴(yán)重的犯罪依法應(yīng)該被判處有期徒刑，那么以一罪從重處罰的刑罰最高值就是15年有期徒刑；（6）若數(shù)罪中最嚴(yán)重的犯罪依法應(yīng)該被判處無期徒刑，那么以一罪從重處罰的刑罰最高值仍是無期徒刑；（7）若數(shù)罪中最嚴(yán)重的犯罪依法應(yīng)該被判處死刑，那么以一罪從重處罰的刑罰最高值仍是死刑。

相比之下，以數(shù)罪并罰方式處理上述同種數(shù)罪，其刑罰最高值就重于一罰從重處罰的刑罰最高值。就上述第（1）、（2）、（5）種情形而言，以一罰說處理其刑罰最高值分別不可能超出3年有期徒刑、10年有期徒刑以及15年有期徒刑，而按照數(shù)罪并罰的方式處理，則完全可能超越這些限制，甚至達(dá)到25年有期徒刑；就第（3）種情形而言，以一罪從重處罰所得出的刑罰最高值為2年管制刑，而根據(jù)數(shù)罪并罰所得出的刑罰最高值為是3年管制；就第（4）種情形而言，以一罪從重處罰所得出的刑罰最高值為6個月拘役刑，而根據(jù)數(shù)罪并罰所得出的刑罰最高值為1年拘役刑；就第（6）種和第（7）種情形而言，數(shù)罪并罰的結(jié)果與一罪從重處罰的結(jié)果相同，都是無期徒刑、死刑。因此，除數(shù)罪中最重的犯罪依法應(yīng)該判處無期徒刑或者死刑，并罰說與一罰說的結(jié)果相同之外，其他情形，數(shù)罪并罰的結(jié)果都重于一罰說的結(jié)果。上文已述，某一處罰方式可能獲得的刑罰最高值越大，說明該處罰方式所得出的處罰結(jié)果范圍越廣，那么，該處罰方式所能夠應(yīng)對的行為情形就越多。因此，當(dāng)同種數(shù)罪不符合法定刑升格條件時，并罰說的處罰結(jié)果更能夠體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則。所以，當(dāng)同種數(shù)罪不符合法定刑升格條件時，采用并罰說，既不違反效力邊界原則，也能夠體現(xiàn)數(shù)罪從重原則，實為優(yōu)先之選。

綜上所述，只有當(dāng)同種數(shù)罪符合法定刑升格條件且單個數(shù)罪只能被判處有期徒刑或以下刑罰，而數(shù)罪結(jié)合后可以且應(yīng)該判處無期徒刑或者死刑時（若存在量刑情節(jié)，可能還需要符合其他條件），才能夠采用一罰說（一罪加重處罰），除此之外的其他情形（包括同種數(shù)罪不符合法定刑升格條件）都應(yīng)該采用并罰說。

四.結(jié)語

判決前一人犯同種數(shù)罪的處罰，必須要符合罪刑相適應(yīng)原則，這樣才能夠為被告人、公訴機關(guān)、被害人乃至社會大眾所接受。罪刑相適應(yīng)原則可以進(jìn)一步引申出數(shù)罪從重原則和效力邊界原則，前者強調(diào)結(jié)果，后者強調(diào)過程，必須將二者結(jié)合起來，共同檢驗判決前同種數(shù)罪的處罰方式。

[1]張小虎.同種數(shù)罪不應(yīng)實行數(shù)罪并罰[J].上海市政法管理干部學(xué)院學(xué)報，1999，（2）：27-28；韓光軍.同種數(shù)罪應(yīng)否并罰新探[J].武漢大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2009，（1）：43-45.

[2]賈蓮君.論同種數(shù)罪應(yīng)當(dāng)并罰[J].法律科學(xué)，1995，（2）：94；李昌林.同種數(shù)罪也應(yīng)當(dāng)實行數(shù)罪并罰 [N].檢察日報，2007-03-02，（3）.

[3]高銘暄，馬克昌.刑法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2007：321；陳興良.本體刑法學(xué)[M].北京：商務(wù)印書館，2001：801-802.

[4]張明楷.論同種數(shù)罪的并罰[J].法學(xué)，2011，（1）：131-136.

[5]張明楷.新刑法與并合主義[J].中國社會科學(xué)，2000，（1）：110.

責(zé)任編輯：黃永強

D924.13

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2095－2031（2014）03－0068－05

2013－12-20

劉凡（1989－），女，湖南湘潭人，湘潭大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)碩士研究生，從事中國刑法學(xué)研究。