李 紅 ，馬榮春

（1.上海協(xié)力律師事務(wù)所，上海 200120 ；2.揚(yáng)州大學(xué)，江蘇 揚(yáng)州 225127）

由于訴訟詐騙罪的獨(dú)立犯罪化有其必要性與可行性，故本文的討論不僅有著一定的理論意義，也有著可能的或著眼于未來的現(xiàn)實(shí)意義。

一、訴訟詐騙的罪與非罪

訴訟詐騙的罪與非罪問題， 是訴訟詐騙罪的司法實(shí)踐必然包含和首先要包含的內(nèi)容。 訴訟詐騙的罪與非罪的討論大致包括訴訟詐騙罪與相關(guān)訴訟現(xiàn)象的罪與非罪的區(qū)分和因訴訟詐騙自身情節(jié)而引起的罪與非罪的區(qū)分。

（一）訴訟詐騙罪與相關(guān)訴訟現(xiàn)象的區(qū)分

有人在討論訴訟詐騙時(shí)指出， 應(yīng)當(dāng)將訴訟詐騙這種行為與“濫用訴權(quán)”以及訴訟中運(yùn)用“訴訟技巧”的行為作出區(qū)分或辨別。 訴訟詐騙是以虛假事實(shí)為基礎(chǔ)來謀取一種財(cái)產(chǎn)上的利益或其他利益，而“濫用訴權(quán)”則是基于真實(shí)的事實(shí)而過分行使了合法權(quán)利，即“濫用訴權(quán)”是在事實(shí)真實(shí)存在的前提下，當(dāng)事人小題大做或者過于偏激而過分地行使了訴權(quán)。 “濫用訴權(quán)”的行為人沒有主觀惡意，沒有虛構(gòu)證據(jù)或惡意串通等，只是不合適地行使了訴權(quán)，從而給相對(duì)人帶來不便和損失。 至于“訴訟技巧”，則可能是包括律師在內(nèi)者為了獲取對(duì)方當(dāng)事人不愿提供的證據(jù)而向法院提起虛假訴訟， 同樣不存在當(dāng)事人的主觀惡性或虛構(gòu)證據(jù)等問題。 “濫用訴權(quán)”和“訴訟技巧”與以虛構(gòu)事實(shí)、偽造證據(jù)甚至惡意串通來“欺騙”法院的訴訟詐騙有著本質(zhì)的不同。[1]確實(shí)，“濫用訴權(quán)”和“訴訟技巧”與訴訟詐騙有著本質(zhì)區(qū)別，且此本質(zhì)區(qū)別意味著罪與非罪的區(qū)別。 但說“濫用訴權(quán)”沒有主觀惡意，則是不客觀的，因?yàn)樵凇盀E用訴權(quán)”這種訴訟現(xiàn)象中，當(dāng)事人聘請(qǐng)通常是律師的代理人， 字斟句酌地填寫訴狀且一分不少地繳納訴訟費(fèi)用， 其煞有其事的做派足以引起法院以立案和安排開庭為體現(xiàn)的認(rèn)真對(duì)待，則其隨后撤訴又起訴，這不是在“欺騙”法院?jiǎn)幔科淦鹪V又撤訴， 撤訴又起訴這不是有意讓對(duì)方當(dāng)事人去忍受一種“此起彼伏般”的心理煎熬，從而正常生活難得安寧嗎？ 于是，我們只能說“濫用訴權(quán)”還沒有那種具有“刑罰可罰性”的主觀惡意。

總之，“濫用訴權(quán)”和“訴訟技巧”與訴訟詐騙罪之間存在著罪與非罪的天壤之別。

（二）訴訟詐騙因情節(jié)輕重引起的罪與非罪的區(qū)分

有人指出，訴訟詐騙必須毀滅、偽造證據(jù)，情節(jié)嚴(yán)重，從而制造徹頭徹尾的騙局，才能構(gòu)成犯罪，而如果只是在事實(shí)上略有出入，則不能認(rèn)定為犯罪。[2]而所謂“情節(jié)嚴(yán)重”，主要是指有偽造、毀滅重要證據(jù)妨礙法院審理案件，或以暴力、威脅、賄買等惡劣手段阻止證人作偽證或指使、賄買、脅迫他人作偽證等嚴(yán)重情節(jié)的情形。[3]盡管論者對(duì)訴訟詐騙罪的“情節(jié)嚴(yán)重”或許概括得有失全面，但情節(jié)輕重引起的訴訟詐騙行為的罪與非罪問題已經(jīng)擺在了我們面前。 當(dāng)訴訟詐騙罪須以“情節(jié)嚴(yán)重”作為構(gòu)罪要件，則意味著在訴訟詐騙罪的司法實(shí)踐中， 情節(jié)輕重便構(gòu)成了訴訟詐騙行為罪與非罪區(qū)分所涉及的一個(gè)重要方面或內(nèi)容。 而按照刑法第13 條的“但書”規(guī)定，本來可以構(gòu)成犯罪的違法行為，可因“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”。 從事物的邏輯上，任何本來可以構(gòu)成犯罪的行為都存在著罪與非罪的區(qū)分， 即便像故意殺人罪這樣的嚴(yán)重侵犯人身權(quán)利的犯罪，如出于解除瀕臨死亡邊緣的患者的極度病痛而實(shí)施“安樂死”的故意殺人行為，因?yàn)槿魏问挛锒即嬖谥?guī)模大小的問題，而具體到違法行為，則都存在著情節(jié)輕重和社會(huì)危害性或法益侵害性大小的問題。 因此，訴訟詐騙行為也理當(dāng)存在著罪與非罪的區(qū)分，即便這種違法行為侵害著復(fù)雜客體或具有雙重的社會(huì)危害性或法益侵害的雙重性， 而其罪與非罪的區(qū)分的根由即在輕重情節(jié)及其所說明的社會(huì)危害性大小上。 至于一起訴訟詐騙案件是否屬于“情節(jié)顯著輕微危害不大”， 則應(yīng)根據(jù)案件的具體情況作綜合權(quán)衡，如訴訟詐騙所欲達(dá)到的目的本身的大小及其正當(dāng)性或卑劣程度大小、詐騙手段本身的“技術(shù)含量”高低、訴訟詐騙給“對(duì)方當(dāng)事人”①在訴訟詐騙罪中，本來意義上的對(duì)方當(dāng)事人是不存在的，故采用引號(hào)形式予以特別強(qiáng)調(diào)或?qū)嶋H另有所指。所帶來的“苦處”（包括財(cái)產(chǎn)損失）的大小、訴訟詐騙所引起的司法資源的耗費(fèi)的大小、訴訟詐騙對(duì)司法公正形象的敗壞程度等等。當(dāng)然，訴訟詐騙罪的情節(jié)把握問題仍屬司法者“自由裁量”范圍的事項(xiàng)，故隨著訴訟詐騙罪司法經(jīng)驗(yàn)的不斷積累，司法者對(duì)訴訟詐騙行為的“情節(jié)顯著輕微危害不大的”的把握，也將越來越恰當(dāng)和穩(wěn)當(dāng)。 至于有人指出， 對(duì)情節(jié)顯著輕微、 危害不大的虛假訴訟行為，不做犯罪處理，而由人民法院依照《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定作出相應(yīng)處理， 如由人民法院通過民事審判監(jiān)督程序改變已經(jīng)生效的民事裁判， 或?qū)⒁褕?zhí)行的原被告人的財(cái)產(chǎn)執(zhí)行回轉(zhuǎn)， 并可依 《民事訴訟法》規(guī)定對(duì)行為人進(jìn)行民事制裁。[4]顯然，按照論者對(duì)“情節(jié)顯著輕微、危害不大”的把握，則訴訟詐騙罪便很難成立了。

二、訴訟詐騙罪的犯罪形態(tài)

（一）訴訟詐騙罪的共犯形態(tài)

訴訟詐騙罪毫無疑問地存在著共犯形態(tài)問題。而本文要討論的訴訟詐騙罪的共犯形態(tài)問題則包括兩個(gè)方面的內(nèi)容： 一是訴訟詐騙罪作為共同犯罪本身的分類，二是訴訟詐騙罪的共犯角色。

就訴訟詐騙罪作為共同犯罪本身的分類問題而言，在任意的共犯與必要的共犯之間，訴訟詐騙罪的共同犯罪屬于任意的共犯， 即其本為單人就可直接實(shí)行的犯罪。 而在屬于任意的共犯的前提之下，訴訟詐騙罪的共同犯罪又完全可以因案而異地形成簡(jiǎn)單的訴訟詐騙共同犯罪， 即行為人同為實(shí)行犯的訴訟詐騙共同犯罪， 如夫妻倆共同直接實(shí)行訴訟詐騙行為，或形成復(fù)雜的訴訟詐騙共同犯罪，即行為人存在分工的訴訟詐騙共同犯罪， 或形成一般的訴訟詐騙共同犯罪， 即行為人之間不存在組織形式的訴訟詐騙共同犯罪，或形成特別的訴訟詐騙共同犯罪，即行為人之間存在一定組織形式的訴訟詐騙共同犯罪。

顯然， 前述對(duì)訴訟詐騙罪作為共同犯罪本身的分類概括，已經(jīng)牽扯到了訴訟詐騙的共犯角色問題。那么， 對(duì)訴訟詐騙共犯角色的討論便是對(duì)訴訟詐騙罪作為共同犯罪本身的分類問題的繼續(xù)。 就訴訟詐騙罪的共犯角色問題而言， 由于共同犯罪的行為分工包括實(shí)行行為、組織行為、教唆行為和幫助行為，[5]故訴訟詐騙罪的共同犯罪中便相應(yīng)地存在著訴訟詐騙罪的實(shí)行犯、組織犯、教唆犯和幫助犯。

何謂訴訟詐騙罪的實(shí)行犯？ 在刑法理論中，實(shí)行犯即正犯， 即以自己的身體動(dòng)靜直接實(shí)施分則規(guī)定的構(gòu)成要件的行為者②正犯有擴(kuò)張的正犯概念和限制的正犯概念之分，限制的正犯概念對(duì)應(yīng)著實(shí)行犯。。 那么，在我們看來，訴訟詐騙罪的實(shí)行犯， 即直接實(shí)施訴訟詐騙罪的構(gòu)成要件的行為者。 由于訴訟詐騙罪是復(fù)行為犯，故這里所說的訴訟詐騙罪的構(gòu)成要件行為即開始啟動(dòng)虛假訴訟程序的行為，或干脆曰虛假立案行為。

何謂訴訟詐騙罪的組織犯？ 在刑法理論中，這里的“組織”首先應(yīng)作廣義的把握，即包括狹義的組織、領(lǐng)導(dǎo)、策劃和指揮行為。[5]那么，訴訟詐騙罪的組織犯，便是實(shí)施訴訟詐騙的組織、領(lǐng)導(dǎo)、策劃或指揮行為者。 或許有人會(huì)覺得對(duì)訴訟詐騙罪區(qū)分出組織犯屬“小題大做”，但當(dāng)訴訟詐騙罪是將法院作為蒙蔽對(duì)象，則其往往需要更高明的騙術(shù)，從而往往需要一番更加“周密”的部署，故將訴訟詐騙罪的共犯區(qū)分出組織犯也就“不足為奇”了。

何謂訴訟詐騙罪的教唆犯？ 在刑法理論中，通俗地講，教唆犯是指試圖引起他人犯意者。 而正規(guī)一點(diǎn)講， 故意唆使并引起他人實(shí)施符合構(gòu)成要件的違法行為的，是教唆犯。[6]那么，在我們看來，訴訟詐騙罪的教唆犯， 即唆使并試圖引起他人實(shí)施訴訟詐騙罪的構(gòu)成要件行為的行為者。 需要強(qiáng)調(diào)的是， 這里在“引起”前面加“試圖”一詞很有必要，因?yàn)榻趟粑此煲舱諛映闪⒔趟舴浮?/p>

何謂訴訟詐騙罪的幫助犯？ 在刑法理論中，幫助行為是指故意提供信息、 工具或者排除障礙以協(xié)助他人故意實(shí)施犯罪的行為，[5]即幫助行為是使正犯者的實(shí)行行為更為容易的行為。[6]384那么，在我們看來，訴訟詐騙罪的幫助犯， 即使訴訟詐騙罪的實(shí)行行為“更為容易”的行為者。 顯然，這里要強(qiáng)調(diào)的是，這里的“更為容易”的行為應(yīng)在組織行為之外予以把握，如在實(shí)行犯與立案人員之間進(jìn)行介紹或引見等，因?yàn)榻M織行為在廣義上也可理解為使得訴訟詐騙罪的實(shí)行行為“更加容易”的行為。

由于我國現(xiàn)行刑法對(duì)共犯角色采用了以作用為主兼顧分工的分類標(biāo)準(zhǔn)并分類出主犯、 從犯和脅從犯， 故訴訟詐騙罪的共同犯罪中便相應(yīng)地存在著訴訟詐騙罪的主犯、從犯和脅從犯。 若與共犯角色的分工標(biāo)準(zhǔn)的理論說辭相對(duì)應(yīng)， 則訴訟詐騙罪的主犯便基本對(duì)應(yīng)著訴訟詐騙罪的主要實(shí)行犯、 組織犯和教唆犯， 而訴訟詐騙罪的從犯則對(duì)應(yīng)著訴訟詐騙罪的幫助犯包括“被脅迫幫助犯”和訴訟詐騙罪的次要實(shí)行犯①次要實(shí)行犯的“次要作用”是同時(shí)相對(duì)于幫助犯的“輔助作用”和主要實(shí)行犯的“主要作用”而言的，即對(duì)共同犯罪的形成與共同犯罪行為的實(shí)施、完成起次于“主要作用”的作用。。

對(duì)于訴訟詐騙罪的共犯形態(tài)問題， 我們還應(yīng)在單位共同訴訟詐騙罪中作出進(jìn)一步的討論。 這里所說的單位共同訴訟詐騙罪包括單位主體與自然人主體共同實(shí)施的訴訟詐騙罪和單位主體與單位主體共同實(shí)施的訴訟詐騙罪。 在我們看來，無論是哪一種類型的單位共同詐騙罪， 將作用標(biāo)準(zhǔn)和地位標(biāo)準(zhǔn)緊密結(jié)合起來予以區(qū)分主犯、從犯乃至脅從犯，則是較為合理可行的， 即能夠體現(xiàn)罪刑均衡原則和刑罰個(gè)別化原則②在我們看來，罪刑均衡原則蘊(yùn)含著刑罰個(gè)別化原則，而刑罰個(gè)別化原則可以視為罪刑均衡原則的一種具體和擔(dān)當(dāng)。。 需要進(jìn)一步指出的是，若單位主體在單位共同訴訟詐騙罪中已被確定為主犯且單位主體中存在著兩個(gè)以上的直接責(zé)任人員主體， 則直接責(zé)任人員主體內(nèi)部還有必要進(jìn)一步區(qū)分主犯、 從犯乃至脅從犯，[7]且并不排除由于“旗鼓相當(dāng)”而存在兩個(gè)以上的（直接責(zé)任人員）主犯。

（二）訴訟詐騙罪的罪數(shù)形態(tài)

在刑法理論中， 罪數(shù)是指犯罪主體所犯之罪的數(shù)量， 而罪數(shù)問題的討論就是要解決犯罪主體所犯是一罪還是數(shù)罪問題。 既然罪數(shù)形態(tài)問題直接事關(guān)準(zhǔn)確定罪和適當(dāng)量刑， 則訴訟詐騙罪的罪數(shù)形態(tài)問題便有予以討論的必要， 因?yàn)榇藛栴}本來就是訴訟詐騙罪司法實(shí)踐中的一個(gè)實(shí)在問題。

實(shí)際上，訴訟詐騙罪的罪數(shù)形態(tài)問題，也就是在涉嫌訴訟詐騙罪的案件中， 行為人的行為如何論罪的問題。 首先，訴訟詐騙罪存在著連續(xù)犯的問題。 在刑法理論中， 連續(xù)犯是指基于同一或概括的犯罪故意而連續(xù)實(shí)施性質(zhì)相同的數(shù)個(gè)行為， 并觸犯同一罪名的犯罪。 那么，詐騙罪的連續(xù)犯，是指基于訴訟詐騙的故意而連續(xù)實(shí)施數(shù)個(gè)訴訟詐騙行為， 并最終觸犯訴訟詐騙罪的犯罪。 對(duì)于訴訟詐騙罪的連續(xù)犯，當(dāng)然不存在以數(shù)個(gè)訴訟詐騙罪予以并罰的問題， 而只能論以訴訟詐騙罪一個(gè)罪名， 至于訴訟詐騙犯罪連續(xù)的數(shù)量可由司法者以酌定量刑情節(jié)予以自由裁量。 自改革開放以后，借對(duì)方當(dāng)事人的粗心大意或合同（法）知識(shí)欠缺而“發(fā)訂合同之財(cái)”的現(xiàn)象，我們?cè)缬卸劇?而在社會(huì)誠信普遍嚴(yán)重滑坡的當(dāng)下，專營于打官司的“發(fā)訴訟之財(cái)”現(xiàn)象也就見怪不怪了。 于是，訴訟詐騙罪的連續(xù)犯作為訴訟詐騙罪的一種罪數(shù)形態(tài)便完全有可能存在著。

再就是，訴訟詐騙罪存在著牽連犯問題。 在刑法理論中，牽連犯是指以實(shí)施某一犯罪為目的，而其方法行為或結(jié)果行為又觸犯其他罪名，但最終只能“擇重處罰”的犯罪。 那么，訴訟詐騙罪的牽連犯，是指以實(shí)施訴訟詐騙為目的， 而其方法行為或結(jié)果行為又觸犯其他罪名，但最終只能“擇重處罰”的犯罪。 由于牽連犯存在著手段和目的的牽連犯、 原因和結(jié)果的牽連犯這兩種類型， 故訴訟詐騙罪的牽連犯也便邏輯地存在著前述兩種類型。 何謂訴訟詐騙罪的手段和目的的牽連犯？ 如為了實(shí)施訴訟詐騙而先實(shí)施偽造國家機(jī)關(guān)公文、證件、印章的行為，其手段行為便觸犯了偽造國家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪。 由于訴訟詐騙罪是重于偽造國家機(jī)關(guān)公文、 證件、 印章的犯罪，故理當(dāng)最終按訴訟詐騙罪定罪處刑；又何謂訴訟詐騙罪的原因和結(jié)果的牽連犯？ 如在實(shí)施訴訟詐騙犯罪的過程中，特別是在此過程的末尾（包括二審），行為人出于騙局被法官識(shí)破的擔(dān)憂， 或騙局已經(jīng)被法官識(shí)破而迫不得已對(duì)法官行賄， 則對(duì)法官行賄的行為可視為“結(jié)果行為”牽連觸犯了行賄罪。 由于客體的復(fù)雜性或侵害的復(fù)合性而致訴訟詐騙罪在整體上重于行賄罪，故“擇重處罰”便是按訴訟詐騙罪定罪處刑。 當(dāng)然，如果前述訴訟詐騙罪的手段和目的的牽連犯與原因和結(jié)果的牽連犯發(fā)生了“交合”，則出現(xiàn)在我們面前的便是一種更加復(fù)雜的牽連犯形態(tài)，但照舊適用“擇重處罰”原則。

圍繞著訴訟詐騙有人指出， 如果行為人有指使他人作偽證行為，構(gòu)成犯罪的應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第307條第1 款的規(guī)定，以妨害作證罪追究刑事責(zé)任。[3]23這里的“妨害作證罪”可以視為訴訟詐騙罪的手段牽連犯。 需要強(qiáng)調(diào)的是，不論是哪一種形態(tài)的牽連犯，在訴訟詐騙罪的牽連犯的司法處置中， 沒有被確定為個(gè)案最終罪名的罪名所對(duì)應(yīng)的犯罪事實(shí)應(yīng)作為最終罪名的酌定從重情節(jié)對(duì)待①實(shí)際上，在想象競(jìng)合犯、法規(guī)競(jìng)合犯和牽連犯的場(chǎng)合，應(yīng)奉行"雙重處罰"原則，即按"重罪名"定罪，而在量刑上將其他罪名所對(duì)應(yīng)的犯罪事實(shí)作為酌定從重情節(jié)對(duì)待。，即按“雙重處罰”原則予以處置，以體現(xiàn)罪刑均衡原則和刑罰個(gè)別化原則。 另有人指出，訴訟欺詐行為人實(shí)施訴訟欺詐行為，其目的可能是詆毀他人的名譽(yù)或法人的商譽(yù)， 不僅會(huì)破壞審判機(jī)關(guān)的司法活動(dòng)， 而且也會(huì)對(duì)法人的商譽(yù)或自然人的名譽(yù)造成損害，同時(shí)觸犯《刑法》第221 條或第246 條的規(guī)定，構(gòu)成損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪或誹謗罪。[8]這里的“損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪”或“誹謗罪”是訴訟詐騙犯罪的目的行為所直接對(duì)應(yīng)的罪名，那么，在某種意義上，我們將之視為訴訟詐騙罪的想象競(jìng)合犯也未嘗不可。 對(duì)于訴訟詐騙罪的想象競(jìng)合犯，也理當(dāng)按“雙重原則”予以處置。

訴訟詐騙罪行為人的所作所為也可能引起數(shù)罪并罰。 如行為人不僅自己實(shí)施訴訟詐騙行為，還在他人的案件中幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，則對(duì)行為人應(yīng)以訴訟詐騙罪和幫助毀滅、 偽造證據(jù)罪給予數(shù)罪并罰。 精于“訴訟發(fā)財(cái)”和“訴訟逞能”的心理使得前述例證所對(duì)應(yīng)的犯罪情形是完全有可能存在的。 至于有人指出，在訴訟詐騙犯罪中，行為人與主審法官進(jìn)行通謀的情況在實(shí)踐中也有發(fā)生。 對(duì)于這種情況，應(yīng)當(dāng)按照主犯的行為特征來定罪， 即如果訴訟欺詐行為人在共同犯罪中起到了主要的作用， 則應(yīng)當(dāng)對(duì)行為人按照訴訟詐騙罪的共同犯罪來處理； 而如果是法官在共同犯罪中起到了主要作用或者主次要作用無法區(qū)分，由于法官的行為同時(shí)觸犯了兩個(gè)罪名，應(yīng)當(dāng)按照想象競(jìng)合犯的處斷原則“從一重罪處罰” 。[9]其實(shí)，在論者所說的場(chǎng)合，對(duì)訴訟詐騙的行為人應(yīng)以訴訟詐騙罪和民事、行政枉法裁判罪（從犯）予以數(shù)罪并罰， 方可在符合事件情理中符合罪刑法定原則和罪刑均衡原則。

（三）訴訟詐騙罪的階段形態(tài)

訴訟詐騙罪是復(fù)行為犯， 其前行為即手段行為對(duì)應(yīng)著間接故意， 而其后行為即目的行為則對(duì)應(yīng)著直接故意。 既然是包含著直接故意的故意犯罪，則訴訟詐騙罪必然存在著階段形態(tài)問題。 那么，訴訟詐騙罪的階段形態(tài)問題是怎樣的呢？ 有人用 “惡意訴訟罪”來代替訴訟詐騙罪并提出“惡意訴訟罪”是典型的行為犯，行為人一旦實(shí)施了訴訟欺詐行為，嚴(yán)重?cái)_亂了司法秩序，就成立本罪的既遂，而不要求出現(xiàn)行為人達(dá)到其非法目的或受害人遭到現(xiàn)實(shí)的損失等結(jié)果。[10]這一論斷所存在的問題是：一方面，“一旦……就……” 的句式使得訴訟詐騙罪幾乎由行為犯變成舉動(dòng)犯②舉動(dòng)犯也稱即時(shí)犯，是指按照法律規(guī)定，行為人一著手犯罪實(shí)行行為即告犯罪完成和完全符合犯罪構(gòu)成，從而構(gòu)成既遂的犯罪。。 但另一方面，由于“嚴(yán)重?cái)_亂了司法秩序”是一個(gè)非常模糊的判斷，而在此非常模糊的判斷中，訴訟詐騙罪的既遂也可能成立較晚或很晚， 故訴訟詐騙罪既遂的成立時(shí)點(diǎn)也是極難確定。 訴訟詐騙罪終究不同于參加恐怖活動(dòng)組織罪和參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，我們有必要將其認(rèn)定為舉動(dòng)犯嗎？ “一旦實(shí)施”可以體現(xiàn)為提出偽造的證據(jù)并提供虛假的陳述，以下論斷如出一轍，即訴訟欺詐罪屬于行為犯，則犯罪行為人只要實(shí)施了向法院提供虛假的陳述、 提出偽造的證據(jù)，或串通證人提出偽造的證據(jù)的行為，便構(gòu)成訴訟欺詐罪的既遂， 而無須考慮其是否利用法院達(dá)到了其非法目的。 這是由行為犯是基于“行為無價(jià)值”的屬性所決定的。[3]持前述看法的人為數(shù)并不少， 如行為人只要在訴訟中實(shí)施了向法院提供虛假的陳述、偽造的證據(jù)，或串通證人提出偽造的證據(jù)的行為，便構(gòu)成訴訟欺詐犯罪的既遂，而這樣才能對(duì)人民法院的正常審判秩序起到了較好的保護(hù)作用，從而減少行為人對(duì)另一個(gè)復(fù)雜客體——公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的侵犯。[11]訴訟詐騙罪的既遂直接牽動(dòng)著訴訟詐騙罪的預(yù)備犯、未遂犯和中止犯的成立空間，故論者的一個(gè)“只要……，就……”的句式乍一看便顯得過于草率或武斷了。 而幾乎是將訴訟詐騙罪視為舉動(dòng)犯的主張，很有點(diǎn)讓我們感到一種“局勢(shì)緊張”甚而有些“咄咄逼人”。 于是，有點(diǎn)緩和的論斷就是有人提出， 由于訴訟欺詐行為侵犯的主要客體是審判機(jī)關(guān)的正常司法活動(dòng)， 因而行為人經(jīng)提起訴訟即已對(duì)司法活動(dòng)造成破壞。 當(dāng)事人毀滅、 偽造證據(jù)罪是行為犯，行為人一經(jīng)提起訴訟，法院予以立案即屬既遂，行為人最終獲得勝訴裁判或者實(shí)際得到他人財(cái)產(chǎn)、侵害他人合法權(quán)益不是認(rèn)定行為人既遂、 未遂的標(biāo)準(zhǔn)， 可以將行為人最終獲得勝訴裁判或者實(shí)際得到他人財(cái)產(chǎn)的結(jié)果作為加重處罰的情節(jié)。[8]“立案即屬既遂”仍讓我們覺得有點(diǎn)“形勢(shì)嚴(yán)峻”，于是又有點(diǎn)緩和的論斷就是有人提出， 訴訟欺詐的著手須是提出虛假的證據(jù)并提起民事、行政訴訟或其他非訴程序，因?yàn)閱渭兊膫卧焯摷僮C據(jù)的行為不能認(rèn)定為訴訟欺詐行為，而只能是訴訟欺詐的預(yù)備行為；[8]39或有人提出，行為人必須毀滅、偽造證據(jù)，虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相并提起虛假訴訟，兩者都具備才宜認(rèn)定為著手。而如果單純偽造證據(jù)、虛構(gòu)事實(shí)而沒有提起訴訟，更應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為預(yù)備行為；[11]32另有人提出， 行為人為達(dá)不法目的，所實(shí)施的虛構(gòu)事實(shí)、作虛假陳述、偽造證據(jù)或指使、串通他人作偽證等行為，均為犯罪預(yù)備行為。 著手行為是犯罪預(yù)備與犯罪未遂的區(qū)分點(diǎn)，因而著手的認(rèn)定關(guān)乎定罪與量刑。 具體到本罪中，即為行為人提供虛構(gòu)事實(shí)、提供虛假證據(jù)并提起訴訟，缺乏提起訴訟這一要件， 前者充其量只能算是犯罪預(yù)備行為。[12]將“提起訴訟”作為訴訟詐騙罪的“著手”無疑把訴訟詐騙罪既遂的成立時(shí)點(diǎn)推后， 從而延展了訴訟詐騙罪既遂的成立空間， 同時(shí)也為訴訟詐騙罪的預(yù)備犯、未遂犯和中止犯延展了成立空間。 反映對(duì)訴訟詐騙罪的階段形態(tài)有所延展的認(rèn)識(shí)，還有人提出，具體到訴訟欺詐罪中， 其既遂即以法定的訴訟欺詐行為的完成，即法院做出錯(cuò)誤的判決，并達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度為標(biāo)準(zhǔn)。 如果由于行為人意志以外的原因?qū)е路ㄔ荷形醋龀鲥e(cuò)誤的判決， 但情節(jié)也非常嚴(yán)重的，則屬犯罪未遂。 如果實(shí)施了犯罪行為但未達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的，不構(gòu)成犯罪，更不是未遂；[12]另有人提出，只要行為人出于非法占有他人財(cái)產(chǎn)的目的或是其他目的，并采取虛構(gòu)事實(shí)、偽造證據(jù)等方式向人民法院提起民事訴訟， 并使得法院在行為人的誤導(dǎo)下作出了錯(cuò)誤的判決，即使判決最終未能執(zhí)行，行為人也未能實(shí)現(xiàn)其非法占有他人財(cái)產(chǎn)的目的或者是其他的非法目的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為本罪的既遂。 在法院未作出錯(cuò)誤判決的情況下，其行為構(gòu)成本罪的未遂。[9]34-35需要指出的是， 將情節(jié)是否嚴(yán)重作為訴訟詐騙罪既未遂的判別標(biāo)準(zhǔn)存在著一個(gè)刑法理論常識(shí)性的錯(cuò)誤：犯罪既未遂的討論是以犯罪的已然成立為前提條件的， 故論者等于是將犯罪成立的條件混同于犯罪既未遂的成立條件。

在討論中， 關(guān)于訴訟詐騙罪階段形態(tài)問題的認(rèn)識(shí)不斷向前邁進(jìn)，并向客觀合理的結(jié)論逐漸靠近，如有人提出， 行為人為實(shí)施訴訟詐騙而事先偽造印章以偽造或變?cè)煊嘘P(guān)合同、協(xié)議等證據(jù)的，屬于訴訟詐騙罪的預(yù)備； 通過出示虛假的證據(jù)而向法院提起訴訟時(shí)，就是訴訟詐騙行為的著手；法院在受理詐騙人的虛假訴訟后，并沒有陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，或者雖已陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)但并未作出財(cái)產(chǎn)處分決定， 或者雖已作出財(cái)產(chǎn)處分決定但還未將受害人的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給詐騙人或第三人所有的，屬于訴訟詐騙未遂。[13]在我們看來，若要尋求對(duì)訴訟詐騙罪階段形態(tài)問題的盡可能合理或最為合理的解答， 我們必須或最好要立足于兩個(gè)因素：一是為罪犯架設(shè)一座被稱為“黃金橋”的犯罪中止制度，一是訴訟詐騙罪本身的行為構(gòu)造。 首先是犯罪中止制度。 通觀以往關(guān)于訴訟詐騙罪的所有論述， 我們?cè)谠V訟詐騙罪的階段形態(tài)問題上尚未看到有關(guān)犯罪中止的說法。 犯罪中止制度本是鼓勵(lì)犯罪人停止犯罪的刑事獎(jiǎng)勵(lì)制度， 而在一種具體的犯罪中， 作為犯罪階段形態(tài)一種的犯罪中止的成立空間將直接決定著其他犯罪階段形態(tài)包括犯罪預(yù)備、犯罪未遂和犯罪既遂的成立空間。 在刑法理論中，若以成立階段為標(biāo)準(zhǔn)， 則犯罪中止可分為犯罪預(yù)備階段的犯罪中止、 犯罪實(shí)行階段的犯罪中止和犯罪實(shí)行后階段的犯罪中止。 其中，所謂犯罪實(shí)行后階段的犯罪中止，是指犯罪實(shí)行完畢之后，危害結(jié)果出現(xiàn)之前這一階段的犯罪中止。 那么，當(dāng)我們能夠從犯罪預(yù)備到危害結(jié)果這條時(shí)間延長線上為犯罪中止安排出足夠長的時(shí)段， 則或許將意味著犯罪著手和犯罪既遂的時(shí)點(diǎn)將盡可能地被延后，從而犯罪中止、犯罪預(yù)備和犯罪未遂將獲得更多的成立機(jī)會(huì)， 而犯罪既遂的成立機(jī)會(huì)則相對(duì)減少。 這將使得刑法兩種基本價(jià)值即對(duì)犯罪的懲罰正義和對(duì)犯罪的預(yù)防正義在一種兼顧或曰“雙贏”之中得到實(shí)現(xiàn)。 那么，我們似乎應(yīng)將對(duì)犯罪中止的前述認(rèn)識(shí)落實(shí)在訴訟詐騙罪的犯罪中止問題上， 從而帶動(dòng)訴訟詐騙罪其他階段形態(tài)包括犯罪預(yù)備、 犯罪未遂和犯罪既遂在成立空間上得到既能符合事件真相又能體現(xiàn)刑法價(jià)值的合理正當(dāng)?shù)耐卣埂?/p>

再就是訴訟詐騙罪本身的行為構(gòu)造。 我們都已經(jīng)或可以普遍接受訴訟詐騙罪是復(fù)行為犯， 且可最終在行為構(gòu)造上將訴訟詐騙罪描述為 “復(fù)行為的目的犯”。 那么，正如有人指出，刑法中的復(fù)行為犯是指刑法明文規(guī)定的、 在一個(gè)獨(dú)立的犯罪構(gòu)成中包含了兩個(gè)具有手段和目的關(guān)系的危害行為的一種犯罪形態(tài)。 復(fù)行為犯罪的客體均為復(fù)雜客體， 其著手應(yīng)以“前一行為說”為宜，而其既遂則應(yīng)當(dāng)視行為犯或者結(jié)果犯而定。[14]行文至此，若將前述兩個(gè)因素即犯罪中止制度和訴訟詐騙罪本身的行為構(gòu)造結(jié)合起來，則我們似乎可以或應(yīng)該對(duì)訴訟詐騙罪的階段形態(tài)問題達(dá)成如下共識(shí)： 訴訟詐騙罪以開始提起訴訟為著手，則著手之前為訴訟詐騙罪的犯罪預(yù)備階段，而著手之后則為訴訟詐騙罪的犯罪實(shí)行階段； 訴訟詐騙罪以行為人不法目的（對(duì)應(yīng)最終危害結(jié)果的出現(xiàn)）的達(dá)到為既遂，在實(shí)行完畢之前為犯罪實(shí)行階段，而在實(shí)行完畢至最終危害結(jié)果（對(duì)應(yīng)行為人的不法目的）出現(xiàn)之前則為訴訟詐騙罪的犯罪實(shí)行后階段。 于是，在訴訟詐騙罪的犯罪預(yù)備階段、 犯罪實(shí)行階段和犯罪實(shí)行后階段，都可成立訴訟詐騙罪的犯罪中止；在訴訟詐騙罪的犯罪預(yù)備階段， 成立訴訟詐騙罪的預(yù)備犯；在訴訟詐騙罪的實(shí)行階段和實(shí)行后階段，成立訴訟詐騙罪的犯罪未遂即未遂犯； 而訴訟詐騙罪的既遂只能成立于訴訟詐騙行為的實(shí)行后階段。 在前述共識(shí)之下，法院沒有陷入被騙而未作出錯(cuò)誤裁判，自然能夠被接受為訴訟詐騙罪的犯罪未遂即未遂犯； 由于訴訟相對(duì)人或第三人的上訴或申訴而導(dǎo)致錯(cuò)誤判決在最終危害結(jié)果出現(xiàn)之前或行為人的不法目的最終實(shí)現(xiàn)之前而被撤銷， 也自然能夠被接受為訴訟詐騙罪的犯罪未遂即未遂犯。 當(dāng)然，如果訴訟詐騙已經(jīng)導(dǎo)致諸如被害人的財(cái)產(chǎn)已經(jīng)被實(shí)際執(zhí)行，其后又因申訴成功而導(dǎo)致執(zhí)行回轉(zhuǎn)， 則絲毫不影響先前的訴訟詐騙犯罪已經(jīng)成立犯罪既遂， 其道理正如搶劫罪，搶劫行為已經(jīng)實(shí)施完畢而成立既遂，但被害人通過“事后自救”取回財(cái)物并不影響先前的搶劫行為已經(jīng)成立犯罪既遂。

三、訴訟詐騙罪的加重犯

有人指出，根據(jù)司法實(shí)踐，訴訟欺詐罪的情節(jié)加重犯應(yīng)包括如下情形：（1）法院一審作出行為人勝訴的判決， 從而給訴訟相對(duì)人造成較大損失的；（2）法院二審作出行為人勝訴的裁判， 從而訴訟相對(duì)人的財(cái)產(chǎn)已被執(zhí)行。[3]論者給我們道出了訴訟詐騙罪的加重犯問題。 但在我們看來，從刑法理論上，訴訟詐騙罪的加重犯應(yīng)邏輯地包含著情節(jié)加重犯和結(jié)果加重犯。 而無論是訴訟詐騙罪的情節(jié)加重犯，還是其結(jié)果加重犯， 都征表著訴訟詐騙罪行為本身的社會(huì)危害性和行為人的人身危險(xiǎn)性的一種“加重”。 那么，對(duì)訴訟詐騙罪的加重犯的司法實(shí)踐把握， 便直接關(guān)聯(lián)著罪刑均衡原則和刑罰個(gè)別化原則的貫徹和落實(shí)，從而既關(guān)聯(lián)著訴訟詐騙罪的懲罰正義， 也關(guān)聯(lián)著訴訟詐騙罪的預(yù)防正義即功利正義。 如此看來，僅僅將訴訟詐騙罪的加重犯局限在情節(jié)加重犯便難免顯得視野狹窄。 在我們看來，訴訟詐騙罪的情節(jié)加重犯基本上對(duì)應(yīng)著訴訟詐騙罪的犯罪手段以及行為過程表現(xiàn)， 而其結(jié)果加重犯則基本上對(duì)應(yīng)著訴訟詐騙罪的最終實(shí)際結(jié)果。 如果這樣看問題，則訴訟詐騙行為給訴訟相對(duì)人造成的損失應(yīng)與訴訟詐騙罪的結(jié)果加重犯相牽連，至于訴訟相對(duì)人的財(cái)產(chǎn)是否已被執(zhí)行，顯然不應(yīng)是訴訟詐騙罪的加重犯問題， 而是其犯罪形態(tài)即既未遂問題。

當(dāng)然，對(duì)訴訟詐騙罪的加重犯的司法實(shí)踐把握，我們還應(yīng)采取更加廣闊的視野。 當(dāng)行為人以嚴(yán)重違法的手段來實(shí)施訴訟詐騙罪， 如行為人偽造國家機(jī)關(guān)公文、證件印章，或行為人以極其卑劣的手段來實(shí)施訴訟詐騙罪， 如行為人以發(fā)生性關(guān)系來獲取虛假證據(jù)，凡此種種，我們應(yīng)將其視為訴訟詐騙罪的情節(jié)加重犯； 當(dāng)訴訟詐騙行為導(dǎo)致被害人巨大的財(cái)產(chǎn)損失， 甚或訴訟詐騙行為導(dǎo)致被害人不堪經(jīng)濟(jì)或精神重負(fù)而身患重病乃至自殺， 我們應(yīng)將其視為訴訟詐騙罪的結(jié)果加重犯。 而當(dāng)訴訟詐騙行為導(dǎo)致上訴和申訴即導(dǎo)致多輪訴訟， 則我們也應(yīng)將其視為訴訟詐騙罪的結(jié)果加重犯， 因?yàn)樵V訟詐騙行為所導(dǎo)致的多輪訴訟已經(jīng)在導(dǎo)致訴訟相對(duì)人即被害人“馬拉松式”的財(cái)產(chǎn)耗費(fèi)和精神耗費(fèi)的同時(shí)， 也導(dǎo)致了國家司法資源的“馬拉松式耗費(fèi)”，同時(shí)也會(huì)導(dǎo)致司法公正形象缺失的“雪上加霜”。 當(dāng)然，訴訟詐騙罪的情節(jié)加重犯和結(jié)果加重犯可以在對(duì)訴訟詐騙罪作立法增設(shè)時(shí)就規(guī)定進(jìn)去，也可在積累經(jīng)驗(yàn)之后作出增補(bǔ)，或以司法解釋的形式作出規(guī)定。

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