石紅梅

問題的提出

人人共享、普遍受益是社會發(fā)展的基本宗旨。我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的確立和快速發(fā)展有力地促進(jìn)了國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人民生活水平不斷提高。但是隨著中國進(jìn)入“高風(fēng)險社會”，社會兩極分化嚴(yán)重，弱勢群體大量出現(xiàn)，人人共享、普遍受益宗旨的實現(xiàn)受到許多限制。而市場必須被反復(fù)地馴化和調(diào)和，才能確保為多數(shù)人的利益服務(wù)。①作為一種制度安排，社會保障是化解社會矛盾和風(fēng)險、維護(hù)社會公平、實現(xiàn)國民共享發(fā)展成果的首要手段。但是，當(dāng)前中國弱勢群體的社會保障權(quán)成為社會發(fā)展中的一塊“短板”，如社會保障制度的碎片化、權(quán)益失衡、社會保障體系存在漏洞、部分弱勢群體缺乏必要的社會保障、弱勢群體的社會保障水平較低、不同群體之間的保障水平存在較大差距、社會保障權(quán)的法制化和實現(xiàn)機(jī)制尚不完備等，導(dǎo)致社會發(fā)展在一定程度上偏離“人人共享、普遍受益”的根本宗旨，從而降低了社會發(fā)展的質(zhì)量。

中國弱勢群體的生存和發(fā)展已成為當(dāng)前經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的關(guān)鍵問題，能否妥善處理弱勢群體問題，關(guān)系到社會的穩(wěn)定和發(fā)展，影響到和諧社會的構(gòu)建。自20世紀(jì)40年代以來，當(dāng)代西方國家處于相對穩(wěn)定的發(fā)展時期，與它們逐步建立了較完善的社會保障制度尤其是注重保護(hù)弱勢群體的權(quán)益有很大關(guān)系。雖然社會保障制度的保障對象是全體公民，但是弱勢群體是社會保障制度最基本的對象，社會保障制度以向弱勢群體提供最低生活保障為基本職責(zé)，進(jìn)而才以保障全體社會成員免于淪為弱勢群體并盡可能地過上幸福生活為歷史使命?？梢姡鐣Ｕ现贫仍诒Ｗo(hù)弱勢群體方面發(fā)揮了重要作用，建立社會保障制度是當(dāng)今各國解決弱勢群體問題的主要做法之一。中國要解決弱勢群體的生存和發(fā)展問題，必須建立與經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)的社會保障制度，建立健全社會保障法律體系，切實保障和實現(xiàn)弱勢群體的社會保障權(quán)。

中國弱勢群體的社會保障權(quán)及立法現(xiàn)狀

弱勢群體是因為自身能力、自然或社會因素的影響，在社會生活中權(quán)利欠缺或權(quán)利實現(xiàn)存在障礙，需要獲得國家?guī)椭蜕鐣С忠詫崿F(xiàn)其基本權(quán)利的群體，主要表現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)貧困、權(quán)利貧困和能力貧困。弱勢群體是一個特殊的社會群體，廣泛地存在于社會的每一個發(fā)展階段，同時它又是一個動態(tài)的社會群體，在不同的社會發(fā)展階段有不同的存在形式。②弱勢群體可以分為兩大類型:一是“自然性弱勢群體”，主要指生態(tài)弱勢地區(qū)受自然災(zāi)害影響的災(zāi)民以及因生理原因?qū)е碌娜鮿葑匀蝗说?，如婦女、老年人、未成年人、殘疾人等特殊群體;二是“制度性弱勢群體”，指由于社會性或者體制性原因而形成的弱勢群體，這部分弱勢群體主要是因為社會利益和社會權(quán)利分配不公而形成的。自然性弱勢群體在任何時代、任何社會都存在，對社會的穩(wěn)定和發(fā)展造成的影響不大，而制度性弱勢群體直接與社會不公相關(guān)聯(lián)，他們的生存狀況直接影響到社會的和諧穩(wěn)定。

(一)中國弱勢群體的構(gòu)成及其特征

就中國現(xiàn)階段而言，弱勢群體主要由以下幾部分人構(gòu)成:(1)未成年人。據(jù)民政部統(tǒng)計，截至2012年底，全國共有孤兒57．0萬人，其中集中供養(yǎng)孤兒9．5萬人，社會散居孤兒47．5萬人。(2)老年人。據(jù)統(tǒng)計，截至2012年，全國60歲及以上老年人口19390萬人，占總?cè)丝诘?4．3%，其中65歲及以上人口12714萬人，占總?cè)丝诘?．4%。當(dāng)前中國社會老齡化趨勢日益加劇，并且由于計劃生育政策的影響，中國人口老齡化呈現(xiàn)出老年空巢化、空巢孤獨(dú)化的特點。(3)殘疾人。目前在我國1．4～1．8億左右的弱勢群體中殘疾人有六千多萬，占全國人口總數(shù)的5%，其中又有80%生活在農(nóng)村。殘疾人在各種競爭中處于弱勢地位，需要社會給予特殊的關(guān)懷和保護(hù)。(4)婦女。近年來有關(guān)中國婦女權(quán)益的研究顯示，婦女在勞動就業(yè)、生育、家庭生活等方面仍存在許多困難，其權(quán)益實現(xiàn)存在多種障礙。(5)城鎮(zhèn)貧困者。2012年底，全國共有城市低保對象1114．9萬戶、2143.5萬人。(6)農(nóng)民工。國家統(tǒng)計局的統(tǒng)計資料顯示，2012年中國農(nóng)民工總量達(dá)到26261萬人，比上年增加983萬人，其中外出農(nóng)民工16336萬人。當(dāng)前有關(guān)農(nóng)民工權(quán)益保護(hù)的規(guī)定不健全，他們在城市明顯受到歧視。(7)農(nóng)民。當(dāng)前中國社會保障權(quán)被劃分成城鎮(zhèn)居民的社會保障權(quán)和農(nóng)民的社會保障權(quán)，而農(nóng)村發(fā)展滯后，農(nóng)民所享有的養(yǎng)老保險、合作醫(yī)療、社會救助等社會保障是有限的、不完善的。

中國弱勢群體通常表現(xiàn)出以下幾個方面的特征:

1．經(jīng)濟(jì)的貧困性和構(gòu)成的同質(zhì)性。弱勢群體收入低下，數(shù)量龐大，是當(dāng)前中國收入分配差距拉大的主要原因之一。同時，弱勢群體收入增長緩慢，他們在國民收入初次分配中得到的份額嚴(yán)重偏低，且近年來持續(xù)惡化。根據(jù)《中國統(tǒng)計年鑒2013》，2012年城鎮(zhèn)居民家庭可支配收入24564．7元，農(nóng)村居民家庭人均純收入5916．6元，城鄉(xiāng)居民的恩格爾系數(shù)分別為36．2、39．3。經(jīng)濟(jì)貧困是當(dāng)前中國弱勢群體的最顯著特征，一些成員甚至連最基本的生存問題都沒有得到完全解決，部分困難戶入不敷出。能力欠缺使得弱勢群體日趨被邊緣化，進(jìn)一步加劇了弱勢群體的困難。弱勢群體的成員多數(shù)年齡偏大，學(xué)習(xí)能力較差，生產(chǎn)技能較為單一，就業(yè)競爭能力弱，過分依賴單位和國家，普遍懷有經(jīng)濟(jì)上的被剝奪感、政治上的失落感和對未來的惶恐感。目前，中國對弱勢群體的資助主要來自于政府，還沒有形成對弱勢群體進(jìn)行全方位資助的良性機(jī)制。并且，中國弱勢群體大都處于社會的中下層，社會地位低下，掌握的社會資源極少。他們?nèi)狈ψ匀毁Y本、社會資本、人力資本以及均等的發(fā)展機(jī)會，在市場競爭中僅靠自身力量很難改變其劣勢地位。

2．結(jié)構(gòu)的演進(jìn)性和漸強(qiáng)的流動性。所謂弱勢群體的結(jié)構(gòu)演進(jìn)性，是指在弱勢群體構(gòu)成中，各類職業(yè)群體的比例隨社會生產(chǎn)力發(fā)展而變化演進(jìn)的特點。生產(chǎn)力發(fā)展、生產(chǎn)關(guān)系變革和社會結(jié)構(gòu)變遷，使得弱勢群體的結(jié)構(gòu)演進(jìn)性更加明顯。在城市化進(jìn)程中，小型的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者、小手工業(yè)者、小商業(yè)者進(jìn)入弱勢群體行列。同時，城市化進(jìn)程吸引了大批小農(nóng)、小手工業(yè)者轉(zhuǎn)入企業(yè)從事低技能勞動，從而在弱勢群體構(gòu)成中，農(nóng)業(yè)人口比例在一度增加后又逐漸下降，工業(yè)、服務(wù)業(yè)人口比例逐漸上升?？萍歼M(jìn)步使一部分原先較為高級的技能迅速落伍，沒有及時更新技能的勞動者也滑入弱勢群體行列?？傮w來說，隨著從農(nóng)業(yè)社會向工業(yè)社會再向后工業(yè)社會變遷，弱勢群體的主要構(gòu)成也相應(yīng)經(jīng)歷以農(nóng)民為主向以技術(shù)落后的工人為主再向以信息落后的知識分子為主的結(jié)構(gòu)演進(jìn)。③同時，由于個體的弱勢與其生產(chǎn)能力有關(guān)，個體可以通過學(xué)習(xí)提高自身能力而改善就業(yè)狀況，因而隨著政府政策的調(diào)整，部分甚至多數(shù)弱勢群體成員有可能逐漸擺脫弱勢地位，從而呈現(xiàn)出漸強(qiáng)的流動性。

3．利益的趨同性和生活的保障性。類似的工作經(jīng)歷，相同的生活困難，導(dǎo)致弱勢群體產(chǎn)生共同的利益需求。由于利益趨同，聚合力較強(qiáng)，弱勢群體容易形成利益共同體，誘發(fā)群體性事件，從而影響社會穩(wěn)定。弱勢群體的容忍底線是生存，如果基本生活得不到保障，生存受到威脅，正當(dāng)要求得不到應(yīng)有的回應(yīng)和滿足，他們很容易走極端，具有一定的潛在危害性。因此，社會化解決弱勢群體問題是必然趨勢，必須建立一系列以社會保障制度為基礎(chǔ)的社會制度安排，才可能從根本上解決弱勢群體問題。

(二)中國弱勢群體社會保障權(quán)的特征

弱勢群體社會保障權(quán)的最低標(biāo)準(zhǔn)是保證和滿足人最基本的生活需要，然后逐步滿足人更高層次的發(fā)展需要。社會保障權(quán)的法律內(nèi)涵決定了弱勢群體社會保障權(quán)具有以下特征:

1．由憲法和法律加以確認(rèn)。社會保障權(quán)由憲法和法律加以明確規(guī)定并保證其實現(xiàn)。社會保障項目、籌集和繳納社會保障資金以及社會保障享受主體范圍、社會保障資金的發(fā)放等都有明確的法律規(guī)定，帶有明顯的國家干預(yù)特征，并且社會保障權(quán)依法自動獲得。

2．權(quán)利和義務(wù)的非對等性?！霸谏鐣Ｕ现贫葘嵺`中，一部分項目明顯地具有權(quán)利和義務(wù)的單向性，即在個體對應(yīng)關(guān)系中，保障待遇的提供者總是單純地盡義務(wù)，而受助的社會成員則是單純地享受權(quán)益。”④由此，社會保障權(quán)是一種積極權(quán)利，是公民可以請求國家積極行為的一種憲法權(quán)利，權(quán)利和義務(wù)具有非對等性。

3．權(quán)利的雙重特征。社會保障權(quán)具有人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的雙重特征。首先，社會保障權(quán)與公民人身不可分割，只有具備一定的主體身份才能享有社會保障權(quán)，社會保障權(quán)的享有者可以放棄該項權(quán)利，但不能轉(zhuǎn)讓該權(quán)利。其次，社會保障權(quán)指向利益，“權(quán)利存在于權(quán)利擁有者的利益足以使他人負(fù)有義務(wù)的地方”，其核心是給付，通過給付使保障對象獲得生活的必需品，因此社會保障權(quán)也是一種財產(chǎn)權(quán)。社會保障權(quán)的客體既包括物質(zhì)保障又包括社會服務(wù)，如養(yǎng)老、失業(yè)、醫(yī)療、最低生活保障與下崗職工基本生活保障等均屬于物質(zhì)保障范疇，而養(yǎng)老院、醫(yī)療服務(wù)和職業(yè)培訓(xùn)等則屬于服務(wù)保障范疇。

4．內(nèi)容的集合性。社會保障權(quán)是一個“權(quán)利束”，包括社會救助權(quán)、社會保險權(quán)、社會福利權(quán)、醫(yī)療保障權(quán)、社會優(yōu)撫權(quán)等，具有很強(qiáng)的綜合性和層次性。

5．保障水平的受制約性。一個國家經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展水平?jīng)Q定了社會保障權(quán)的內(nèi)容、范圍和發(fā)展水平，經(jīng)濟(jì)越發(fā)達(dá)，社會保障權(quán)的物質(zhì)基礎(chǔ)就越堅實。但是，社會保障制度與經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顟B(tài)之間并不存在絕對的正比關(guān)系，社會保障權(quán)的內(nèi)容、范圍和發(fā)展水平還受到處于主導(dǎo)地位的社會意識形態(tài)和政府推進(jìn)社會保障制度建設(shè)、保障公民社會保障權(quán)的決心等因素的制約。

6．社會保障法律關(guān)系的復(fù)合性。社會保障法律關(guān)系中有多個權(quán)利主體和義務(wù)主體，義務(wù)主體包括國家、單位和社會組織，權(quán)利主體包含了前文所述的多個弱勢群體。主體的多元性決定了權(quán)利義務(wù)關(guān)系的復(fù)合性，如國家、公民、法人和社會保障經(jīng)辦機(jī)構(gòu)間的資金籌集關(guān)系，經(jīng)辦機(jī)構(gòu)與服務(wù)機(jī)構(gòu)間的委托代理關(guān)系，經(jīng)辦機(jī)構(gòu)與公民間的行政給付關(guān)系，法人與公民間的保險費(fèi)繳納和請求繳納保險費(fèi)的關(guān)系以及公民與服務(wù)機(jī)構(gòu)間的保障金兌付關(guān)系等，根本上表現(xiàn)為國家與公民間的行政給付和接受給付關(guān)系。⑤

由于弱勢群體所處的社會地位和自身條件的特殊性，有必要采取特殊的保護(hù)措施。一是禁止歧視原則。禁止歧視弱勢群體，公平對待弱勢群體，切實保障弱勢群體享有憲法和法律賦予的各項權(quán)利。二是特殊保護(hù)原則。國家根據(jù)具體情況在經(jīng)濟(jì)、政治、文化和其他方面采取積極措施，確保弱勢群體獲得充分保護(hù)和發(fā)展。三是區(qū)別對待原則。弱勢群體都有各自的特殊屬性，這就要求對弱勢群體進(jìn)行特殊保護(hù)時要區(qū)別對待。四是合理性原則。特殊保護(hù)原則會受到“反向歧視”的質(zhì)疑，爭議焦點在于國家對弱勢群體所采取的保護(hù)措施和區(qū)別待遇是否合理。因此，對弱勢群體的特殊保護(hù)應(yīng)當(dāng)公平、合理，差別待遇要有理、有利、有節(jié)。

(三)中國弱勢群體保護(hù)的立法現(xiàn)狀

縱觀中國社會保障制度的建設(shè)歷程，一個顯著的特點是社會政策先行，實施一段時間趨于成熟后再上升為法律。立法機(jī)關(guān)依據(jù)憲法的規(guī)定開展了大量的社會保障立法工作，國家級立法主要體現(xiàn)為兩個層次:第一層次是全國人大及其常委會根據(jù)憲法規(guī)定制定的社會保障專門法律;第二層次是國務(wù)院頒行的行政法規(guī)。這些國家級立法與一些地方性法規(guī)和行政規(guī)章一起創(chuàng)設(shè)了一系列基本原則、體制、制度和規(guī)范，初步形成了我國社會保障法律體系。據(jù)統(tǒng)計，自1978年以來，中國在人權(quán)保障方面共制定了近160部法律法規(guī)，其中，近60部法律法規(guī)涉及經(jīng)濟(jì)、社會、文化權(quán)利保障，近30部法律法規(guī)涉及公民權(quán)利和政治權(quán)利保障，十幾部法律法規(guī)涉及婦女、兒童、老年人、殘疾人權(quán)利保障，近50部法律法規(guī)涉及對人權(quán)的司法保障，十幾部法律法規(guī)涉及環(huán)境權(quán)利保障。⑥

但是，相對于人權(quán)保障的標(biāo)準(zhǔn)和要求來看，中國對弱勢群體的立法保障還存在許多問題。這主要體現(xiàn)在:一是有關(guān)法律的規(guī)定過于原則，對權(quán)利的規(guī)定過于籠統(tǒng)，缺乏可操作性;二是涵蓋面窄，內(nèi)容較狹隘，社會保障制度碎片化，社會保障體系不完善，弱勢群體的社會保障水平較低;三是有些法律沒有隨著時代的發(fā)展而完善，并且還存在著一些立法盲區(qū)。

弱勢群體社會保障權(quán)的憲法保護(hù)

社會保障權(quán)的法律效力直接影響到權(quán)利保障的方式和程度。社會保障權(quán)屬于社會基本權(quán)利，它不同于自由基本權(quán)利具有立即執(zhí)行的法律拘束力。而社會基本權(quán)利的效力問題，一直是憲法學(xué)界爭議的焦點。

(一)社會保障權(quán)的憲法規(guī)范

社會保障權(quán)作為一項基本人權(quán)，應(yīng)當(dāng)由國家根本法即憲法予以確認(rèn)，成為憲法權(quán)利，獲得憲法的強(qiáng)力保障。社會保障權(quán)的入憲進(jìn)程始于1918年的俄羅斯憲法和1919年德國的《魏瑪憲法》，這兩部憲法確立了社會基本權(quán)利的憲法地位。之后，許多國家在憲法中承認(rèn)并明確規(guī)定了公民的社會保障權(quán)，大部分憲法有專門條款確認(rèn)公民的社會保障權(quán)，并規(guī)定國家通過積極作為來保障這些權(quán)利的實現(xiàn)。據(jù)統(tǒng)計，世界各國于20世紀(jì)70年代中期以前頒布的142部憲法中，明確規(guī)定在失業(yè)、疾病、喪失勞動能力或年老情況下獲得國家救濟(jì)與社會保險的有95部，占66．9%;確認(rèn)社會保險或社會救濟(jì)權(quán)利的有62部，占43．7%。而在1975～1990年制定頒行的54部憲法中，因受聯(lián)合國頒布人權(quán)憲章的影響，絕大多數(shù)都對公民的社會保障權(quán)作出了規(guī)定。⑦由此產(chǎn)生了社會基本權(quán)利的效力問題以及相應(yīng)的實施保障問題，其中德國等西歐國家和日本公法學(xué)界的理論最具代表性。

(二)德國和日本的社會權(quán)效力理論

德國等西歐國家關(guān)于社會基本權(quán)利的法律效力及其實施有以下四種理論:一是“方針條款”，指憲法規(guī)定是給予國家公權(quán)力一種日后行為的“方針指示”，這些條款并無規(guī)范拘束力，其所具有的政治和道德意義大于法律意義。該理論認(rèn)為，社會基本權(quán)利的規(guī)定屬于道德義務(wù)，而非法律義務(wù)⑧，不具有具體請求權(quán)的性質(zhì)，權(quán)利主體亦不能在權(quán)利受到侵犯時提起訴訟，對與之相抵觸的法律不能發(fā)生違憲審查的效力。二是“憲法委托”，指憲法僅做原則性規(guī)定，委托立法機(jī)關(guān)以特定的細(xì)節(jié)性的行為來貫徹之。《德國基本法》規(guī)定基本權(quán)利可作為直接實施的法律，立法權(quán)應(yīng)服從憲法秩序，從而確立了違憲審查制度。與“方針條款”不同，“憲法委托”具有法律效力，對于立法機(jī)關(guān)的不作為，有憲法訴愿、法規(guī)審查、聯(lián)邦總統(tǒng)之制衡和直接使用四種救濟(jì)途徑。⑨三是“制度保障”，德國學(xué)者卡爾·施米特認(rèn)為，不僅要在憲法上保障公民權(quán)利，還要規(guī)定一系列客觀制度來保障公民個人權(quán)利的實現(xiàn)。⑩如果法律違背這些制度的基本內(nèi)容和目的，將承擔(dān)違憲之后果。四是“公法權(quán)利”，指憲法賦予公民在受到侵害時可以請求司法救濟(jì)得到保障的權(quán)利?！肮?quán)利”在學(xué)界爭議較大，西方學(xué)者普遍反對這種觀點。

在德國社會基本權(quán)利效力理論的影響下，日本學(xué)界關(guān)于社會基本權(quán)利的效力逐步形成了綱領(lǐng)說、抽象權(quán)利說、具體權(quán)利說和法定權(quán)利說。?社會保障權(quán)從抽象權(quán)利到具體權(quán)利的發(fā)展趨勢在日本的憲法理論中得到體現(xiàn)。日本憲法規(guī)定，全體國民有享受最低限度的健康而文明地生活的權(quán)利，國家必須努力提高和增進(jìn)社會福利、社會保障以及公共衛(wèi)生。日本司法界最初對社會保障權(quán)是否為具有具體內(nèi)容的請求權(quán)持否定態(tài)度，后來逐步承認(rèn)社會保障權(quán)等社會權(quán)利是具體的請求權(quán)。

(三)中國社會保障權(quán)的法律效力

新中國成立以來，歷次憲法以及憲法性文件對社會保障權(quán)均有所涉及。建國初期的《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)》規(guī)定:“革命烈士和革命軍人的家屬，其生活困難者應(yīng)受國家和社會的優(yōu)待。參加革命戰(zhàn)爭的殘廢軍人和退伍軍人，應(yīng)由人民政府給予適當(dāng)安置，使其能謀生立業(yè)。”“人民政府應(yīng)按照各地各業(yè)情況規(guī)定最低工資，逐步實行勞動保險制度?！?954年《憲法》規(guī)定:“勞動者在年老、疾病或者喪失勞動能力的時候，有獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利?！?975年《憲法》和1978年《憲法》均規(guī)定了公民的物質(zhì)幫助權(quán)。我國現(xiàn)行《憲法》第45條規(guī)定:“公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。國家發(fā)展社會保險、社會救濟(jì)和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)。國家和社會保障殘廢軍人的生活，撫恤烈士家屬，優(yōu)待軍人家屬。國家和社會幫助安排盲、聾、啞和其他有殘疾的公民的勞動、生活和教育。”第14條則明確規(guī)定:“國家建立健全同經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)的社會保障制度。”這些規(guī)定為我國確認(rèn)和保障公民的社會保障權(quán)奠定了憲法基礎(chǔ)。對照社會基本權(quán)利的效力理論，結(jié)合中國社會保障權(quán)的憲法規(guī)定，本文認(rèn)為，中國目前對于社會保障權(quán)的法律效力適用“憲法委托”和“制度保障”理論。

近幾年，法學(xué)界有許多學(xué)者致力于憲法司法化研究，認(rèn)為保障社會基本權(quán)利的理想路徑就是建立違憲審查制度，人民法院可以直接援引憲法有關(guān)社會基本權(quán)利的規(guī)定作為法律依據(jù);認(rèn)為公民基本權(quán)利不應(yīng)當(dāng)是枯燥乏味的憲法文本，也不應(yīng)僅限于詮釋抽象的思辨理論，而應(yīng)當(dāng)包括在社會現(xiàn)實中得以利用的經(jīng)驗事實，而這些經(jīng)驗事實或體現(xiàn)為法院裁判的案例，或為多元化糾紛解決的事例等。?目前我國已有憲法司法化的案例，如“吳粉女退休后犯罪刑滿釋放訴長寧區(qū)市政工程管理所恢復(fù)退休金待遇案”?、“齊玉苓訴陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利糾紛案”?、“巫鳳娣訴慈溪市庵東鎮(zhèn)環(huán)境衛(wèi)生管理站退休待遇糾紛案”?等，雖然司法實踐中人民法院直接援引憲法作出判決的判例非常少，但社會保障權(quán)的效力在實踐中采“具體權(quán)利說”可以說是指日可待。

弱勢群體社會保障權(quán)的法律保護(hù)

作為一個具有實踐品性的權(quán)利概念，我們不能忽視社會保障權(quán)在各國憲法和法律以及在國際人權(quán)文件中的重要位置。憲法規(guī)定是抽象、原則的，社會保障權(quán)還必須通過制定法律才能實現(xiàn)。我國應(yīng)加快完善社會保障立法，構(gòu)建適應(yīng)中國國情的社會保障法律體系。具體來說，一是將我國批準(zhǔn)和加入的國際人權(quán)法中的相關(guān)內(nèi)容在國內(nèi)實施，二是將憲法條款法律化、具體化。

(一)國際人權(quán)法中社會保障權(quán)條款在國內(nèi)的實施

“二戰(zhàn)”后，人權(quán)保障日趨國際化、制度化。人權(quán)保護(hù)國際化是在1945年聯(lián)合國成立之后逐步完成的，主要包括各種條約和習(xí)慣法以及各種宣言、準(zhǔn)則和決議等。國際人權(quán)法既包括適用于整個國際社會、主要在聯(lián)合國的框架下形成的普遍性國際人權(quán)法，也包括適用于區(qū)域范圍的區(qū)域性國際人權(quán)法。目前，普遍性國際人權(quán)法主要包括《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》，這兩個公約汲取了《世界人權(quán)宣言》的主要內(nèi)容，并加以完善和發(fā)展。其中，《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》規(guī)定了一系列經(jīng)濟(jì)社會權(quán)利，更廣泛地承認(rèn)公民享有工作、社會保障、健康、教育、家庭獲得協(xié)助等社會權(quán)利，并要求締約國盡最大能力采取措施實現(xiàn)這些權(quán)利;《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》涉及廣泛的公民權(quán)利，包括生命權(quán)、免于酷刑、人身自由、公正審判、信仰自由、和平集會、選舉權(quán)和被選舉權(quán)等，要求締約國尊重和保證這些權(quán)利，并為達(dá)到此目的采取必要的立法或其他措施，以實現(xiàn)公約所涉及的各項權(quán)利。

國際人權(quán)法在國內(nèi)的實施在實踐中大體存在兩種模式:一是個別轉(zhuǎn)換，即國家通過個別立法將其轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法;二是自動納入，即條約自動地成為國內(nèi)法的一部分。?條約加入國政府有責(zé)任忠實履行尊重、保護(hù)、促成和提供四個層次的條約義務(wù)。中國對條約的締結(jié)批準(zhǔn)程序，大致與法律相同，條約所確定的人權(quán)受到法律保護(hù)。盡管中國已經(jīng)加入了十多個國際人權(quán)條約，但是在國內(nèi)至今沒有直接引用國際人權(quán)條約的司法判決。這說明國際人權(quán)條約在我國不存在直接適用，而必須通過國內(nèi)的立法轉(zhuǎn)換才能在我國適用。

(二)憲法中社會保障權(quán)條款的法律化、具體化

將憲法中社會保障權(quán)條款具體化、法律化的唯一途徑就是制定法律。保障弱勢群體，立法必須先行。立法保護(hù)不僅是現(xiàn)代社會保障弱勢群體權(quán)利的普遍做法，更是社會保障制度的內(nèi)在要求。?弱勢群體權(quán)利立法保護(hù)的實質(zhì)是法律對弱勢群體與其他社會成員之間利益關(guān)系進(jìn)行協(xié)調(diào)，這種協(xié)調(diào)是通過在立法中給予弱勢群體特殊的權(quán)利實現(xiàn)手段和賦予其特殊的權(quán)利來實現(xiàn)的。弱勢群體的利益是社會保障法制定和實施的邏輯起點。

到目前為止，我國還沒有建立起一套完整的社會保障法律體系，在社會保障實踐中許多問題無法可依，只能靠社會政策和行政手段來推行，缺少法律的強(qiáng)制力、統(tǒng)一性、權(quán)威性和穩(wěn)定性。因此，應(yīng)當(dāng)依據(jù)憲法規(guī)范，對憲法中有關(guān)社會保障權(quán)的原則性規(guī)定進(jìn)行專門立法，建立健全社會保障法律體系。(1)制定社會保障基本法。依據(jù)憲法規(guī)定，制定一部在社會保障領(lǐng)域起統(tǒng)率作用的法典式的基本法——《社會保障法》，明確規(guī)定社會保障的范圍、對象，社會保障的項目、標(biāo)準(zhǔn)、資金來源，社會保障的管理機(jī)構(gòu)、審查監(jiān)督、爭議解決及法律責(zé)任等。(2)制定社會保障的單行法。依據(jù)社會保障基本法，按照社會保障的項目，制定社會保險、社會救助、社會福利和社會服務(wù)、醫(yī)療保健等單行法。各單行法相互平行、內(nèi)容協(xié)調(diào)，在各自領(lǐng)域內(nèi)起統(tǒng)領(lǐng)作用。此外，針對不同弱勢群體的特殊情況，可以創(chuàng)設(shè)一些特別的法律權(quán)利，目前《殘疾人保障法》、《勞動法》、《老年人權(quán)益保障法》、《婦女權(quán)益保障法》、《未成年人保護(hù)法》等法律法規(guī)中已有相關(guān)條款。(3)國務(wù)院制定相關(guān)行政法規(guī)。1951年政務(wù)院頒布實施《勞動保險條例》，標(biāo)志著新中國社會保障制度的建立。其后，國務(wù)院又頒行了一系列行政法規(guī)，如《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》、《農(nóng)村五保供養(yǎng)工作條例》、《城市居民最低生活保障條例》、《工傷保險條例》、《禁止使用童工規(guī)定》、《社會救助暫行辦法》等。此外，針對性和操作性都很強(qiáng)的地方性法規(guī)也是弱勢群體社會保障權(quán)保護(hù)的重要法律淵源。

社會保障法是中國特色社會主義法律體系中一個重要的法律部門，其理想立法模式應(yīng)為“總—分”立法模式，即制定一部統(tǒng)一的社會保障基本法，在此基礎(chǔ)上針對各類社會保障項目和弱勢群體分別制定單行法律法規(guī)。由此，完善中國社會保障法，現(xiàn)實路徑是制定適應(yīng)中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段的社會保障立法規(guī)劃?，盡快制定和完善社會保障基本法，進(jìn)而根據(jù)社會保障三大系統(tǒng)分別制定《社會保險法》(已頒布實施)、《社會救助法》和《社會福利法》，并針對弱勢群體的特殊保障以及社會保障法律實施、監(jiān)督等制定一系列法律法規(guī)，條件成熟時編纂統(tǒng)一的社會保障法典，形成以《社會保障法》為中心的內(nèi)容體系完整的社會保障法律體系。

①［美］約瑟夫·E．斯蒂格利茨:《不平等的代價》，張子源譯，機(jī)械工業(yè)出版社2013年版，序言第9頁。

②王興運(yùn):《弱勢群體權(quán)益保護(hù)法論綱》，中國檢察出版社2006年版，第3頁。

③孫迪亮:《社會轉(zhuǎn)型時期的城市弱勢群體:特征、成因及扶助》，《山東省青年管理干部學(xué)院學(xué)報》2003年第2期。

④鄭功成:《社會保障學(xué):理念、制度、實踐與思辨》，商務(wù)印書館2002年版，第128頁。

⑤艾德:《經(jīng)濟(jì)、社會、文化權(quán)利教程》，中國人權(quán)研究會譯，四川人民出版社2004年版，第52頁。．

⑥李君如:《中國人權(quán)事業(yè)發(fā)展報告(2011)》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2011年版，第34頁。

⑦［荷］亨利·范·馬爾賽文等:《成文憲法的比較研究》，陳云生譯，華夏出版社1987年版，第154～159頁。

⑧陳新民:《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》(上)，山東人民出版社2001年版，第146～148頁。

⑨參見陳新民《憲法基本權(quán)利之基本理論》(上)，臺北三民書局1992年版，第52～128頁。

⑩參見卡爾·施米特《憲法學(xué)說》，劉鋒譯，世紀(jì)出版集團(tuán)、上海人民出版社2005年版，第174～192頁。

?龔向和:《受教育權(quán)研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第126頁。

?周偉:《憲法基本權(quán)利:原理·規(guī)范·應(yīng)用》，法律出版社2006年版，第7頁。

?最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所:《人民法院案例選》，時事出版社1999年版，第30頁。

?《最高人民法院公報》2001年第5期。

?浙江省慈溪市人民法院(2001)慈民初字第1862號民事判決書。

?龔刃韌:《關(guān)于國際人權(quán)條約在中國的適用問題》，載夏勇編《公法》第1卷，法律出版社1999年版，第284頁。

?鄭功成:《社會保障概論》，復(fù)旦大學(xué)出版社2005年版，第48頁。

?賈俊玲:《社會保障與法制建設(shè)》，《中外法學(xué)》1999年第1期。