孫海波

(北京大學(xué) 法學(xué)院，北京 100871)

在“規(guī)范拘束”與“個案正義”之間——論法教義學(xué)視野下的價值判斷

孫海波

(北京大學(xué) 法學(xué)院，北京 100871)

在概念法學(xué)的烏托邦被破除之后，法官如何做到既受“規(guī)范拘束”又能兼顧“個案正義”，一直以來成了法學(xué)方法論上的一個難解之謎。疑難案件的頻發(fā)和社科法學(xué)的異軍突起，使得法教義學(xué)陷入了一種十分尷尬的境地。由于“依法裁判論”和“自由裁量論”兩種對待疑難案件的極端裁判理論，均未能成功地回答法官在落實(shí)疑難個案中的正義時又如何能受到規(guī)范的拘束，以價值判斷為核心綜合平衡論應(yīng)運(yùn)而生，通過遵循形式規(guī)則、融貫性和最小損害原則，它可以達(dá)到捍衛(wèi)疑難案件裁判中法律屬性的基本立場，同時又可以最大限度地確保司法判決的確定性。

法教義學(xué)；價值判斷；疑難案件；規(guī)范拘束；個案正義

傳統(tǒng)法教義學(xué)理論強(qiáng)調(diào)在法教義學(xué)內(nèi)部進(jìn)行形式化的解釋和推理，盡可能避免或減少對規(guī)范性價值預(yù)設(shè)的質(zhì)疑和挑戰(zhàn)，以此最大限度地維護(hù)法秩序的安定性和可預(yù)期性。在面對疑難案件時它卻顯得力不從心，由此導(dǎo)致的一個危險(xiǎn)傾向便是認(rèn)為對疑難案件的裁判，必須引入諸如經(jīng)濟(jì)的、政治的或道德的方法才能解決，從而否認(rèn)了疑難案件中裁判結(jié)果的法律屬性。自概念法學(xué)的迷信被拋棄之后，我們似乎又陷入了另一個新的魔陣，亦即“規(guī)范拘束”與“個案正義”之間的兩難困境。借用我國臺灣學(xué)者黃舒芃的話說，就是“究竟法官在必須受法拘束的前提之下，要如何妥當(dāng)銜接法規(guī)范與眼前個案，進(jìn)而在實(shí)現(xiàn)個案正義的同時，又能滿足法規(guī)范體系性的要求？”*黃舒芃：《變遷社會中的法學(xué)方法》，元照出版社2009年版，第41頁。在對待這一難題上，傳統(tǒng)的“獨(dú)斷式”法教義學(xué)面臨著崩潰甚至被否棄的危險(xiǎn)，因?yàn)樵谂u者們看來它對大量裁判尤其是疑難案件的裁判無所助益，它在過分地追求法官裁判要受到規(guī)范拘束的同時，不恰當(dāng)?shù)劐e失了落實(shí)疑難個案中正義的重要目標(biāo)，因此一種成功的法教義學(xué)理論必須能夠同時在規(guī)范拘束與個案正義這兩個維度內(nèi)有所作為。

在多種可能的進(jìn)路中引入價值判斷將成為必然的選擇，在這種背景下本文將先對傳統(tǒng)法教義學(xué)進(jìn)行回顧，指出其在當(dāng)下所面臨的種種困境。緊接著，圍繞法教義學(xué)所開放出來的價值判斷，來批判學(xué)界對待疑難案件的兩種基本立場，其中“依法裁判論”由于過分地依賴法教義體系的完美性而不免落入概念法學(xué)的窠臼，“自由裁量論”則由于或多或少地否定了疑難案件裁判中的法律屬性，進(jìn)一步否定了法教義學(xué)在疑難案件裁判中的作用，這兩個極端均不可取。所謂“超越法律”的雄心抱負(fù)仍要受到法教義學(xué)體系和法教義學(xué)方法的雙重限制，而真正能夠最小損害法教義體系的決疑方法，當(dāng)屬以價值判斷為核心的綜合平衡論，它具有多種不可企及的美德。本文最后將采取一個批判性的觀點(diǎn)來反思價值判斷如何受到限制的問題，回應(yīng)“甲判乙判隨便判”的恣意化裁判立場，*反對這種裁判立場的另一派理論主張要在法教義學(xué)的基礎(chǔ)上通過協(xié)商和溝通形成“法學(xué)通說”，以服務(wù)于公共視野中疑難案件的裁判。關(guān)于“法學(xué)通說”理論，可以參見石世豪：《甲說乙說隨便說——法學(xué)上“學(xué)說”的性質(zhì)及其取舍問題》，載臺北《全國律師》2002年第4:9期；莊加園：《教義學(xué)視角下私法領(lǐng)域的德國通說》，載《北大法律評論》2011年第1輯；黃卉：《論法學(xué)通說》，載《北大法律評論》2011年第1輯；孫維飛：《通說與語詞之爭——以有關(guān)公平責(zé)任的爭論為個案》， 載《北大法律評論》2011年第1輯；姜濤：《認(rèn)真對待法學(xué)通說》，載《中外法學(xué)》2011年第5期。以此捍衛(wèi)司法判決的確定性。為抑制司法判決的恣意性，一來價值判斷需要遵守若干規(guī)則，這是法教義學(xué)體系的內(nèi)在要求；二來還要保持與法教義學(xué)體系的融貫一致，同時堅(jiān)持法律論證中的融貫性；最后還需要引入“最小損害”這一新的法律原則，保證價值判斷對法教義學(xué)體系的損害控制在一種最小的幅度之內(nèi)。綜合以上三方面的要求，以價值判斷為核心的綜合平衡論方能有效地證立疑難案件中當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，最終維護(hù)疑難案件裁判的根本法律屬性。

一、傳統(tǒng)法教義學(xué)的困境

近年來法教義學(xué)的自足性備受質(zhì)疑，這種批評主要來自于社科法學(xué)的興起，后者主張用外部的視角引入經(jīng)濟(jì)學(xué)以及其它社會科學(xué)的方法來經(jīng)驗(yàn)地研究法學(xué)。社科法學(xué)指責(zé)傳統(tǒng)的法教義學(xué)僅僅在簡單案件的裁判過程中有用武之地，而案件只要稍顯疑難它便無力應(yīng)對了，此時唯有依靠法官基于后果導(dǎo)向式的自由裁量才能落實(shí)疑難個案中的正義。還有一些論者走的更遠(yuǎn)，甚至主張?jiān)谝磺邪讣牟门兄蟹ń塘x學(xué)只能起到一定的輔助作用，經(jīng)濟(jì)分析、后果考量、利益權(quán)衡等才是主導(dǎo)司法裁判的思維方法。*關(guān)于社科法學(xué)的討論，可以參見蘇力：《也許正在發(fā)生——中國當(dāng)代法學(xué)發(fā)展的一個概覽》，載《比較法研究》2001年第3期；蘇力：《法律人思維？》，載《北大法律評論》2013年第4輯。蔡桂生也表現(xiàn)出了這種擔(dān)憂，過分執(zhí)拗于“A法學(xué)”和“B法學(xué)”爭論實(shí)屬無益，法律學(xué)者過多地越過法科邊界并擠進(jìn)其它人文社科之疆域，這本身就是法律學(xué)者不自信的表現(xiàn)，他們將自己裝扮成社科法學(xué)家并且輕視實(shí)在法，從而使得真正意義上的法(教義)學(xué)受到挑戰(zhàn)。參見蔡桂生：《學(xué)術(shù)與實(shí)務(wù)之間——法教義學(xué)視野下的司法考試(刑法篇)》，載《北大法律評論》，2009年第1輯。與之相關(guān)，現(xiàn)實(shí)司法實(shí)踐中疑難案件的頻繁發(fā)生也將傳統(tǒng)的法教義學(xué)打的個措手不及，從而使其在當(dāng)下中國的地位更顯尷尬，以至于人們躊躇于“棄教義學(xué)而從其它方法”的十字路口。正如某些學(xué)者所質(zhì)問的那樣，“法學(xué)在中國應(yīng)該更多地學(xué)習(xí)美國的，引入其他社會科學(xué)及經(jīng)濟(jì)學(xué)方法，注重研究‘活法’，或是法律制度背后的經(jīng)濟(jì)學(xué)原理，而不是停留在紙面上的法律規(guī)范？還是延續(xù)一直以來效仿以德國為代表的歐陸式‘正統(tǒng)的’法教義學(xué)方法？”*卜元石：《法教義學(xué)：建立司法、學(xué)術(shù)與法學(xué)教育良性互動的途徑》，載《中德私法研究》2010年第6卷。這要求理論家們必須直面?zhèn)鹘y(tǒng)法教義學(xué)所面臨的上述困境，而試圖提出更加強(qiáng)有力的辯護(hù)理論。誠然，如欲準(zhǔn)確地回應(yīng)這一問題，最好還是先來說明學(xué)者們是在何種意義上爭論法教義學(xué)的，從而明確討論的前提以避免自說自話。

法教義學(xué)是一個地域性很強(qiáng)的概念，更多地生長于以立法為傳統(tǒng)的民法法系國家中。在德國它無需做過多解釋而被法律學(xué)人所普遍接受，而在中國卻還是一個相對陌生的概念，關(guān)于這方面的研究也只是剛剛起步。*目前法學(xué)界關(guān)于法教義學(xué)的研究文獻(xiàn)還比較匱乏，比較系統(tǒng)化的只有6篇，這分別是：武秀英、焦寶乾：《法教義學(xué)基本問題初探》，載《河北法學(xué)》2006年第10期；焦寶乾：《法教義學(xué)的觀念及其演變》，載《法商研究》2006年第4期；許德風(fēng)：《論法教義學(xué)與價值判斷——以民法方法為重點(diǎn)》，載《中外法學(xué)》2008年第2期；白斌：《論法教義學(xué)：源流、特征及其功能》，載《環(huán)球法律評論》2010年第3期；卜元石：《法教義學(xué)：建立司法、學(xué)術(shù)與法學(xué)教育良性互動的途徑》，載《中德私法研究》2010年第6卷；陳坤：《法律教義學(xué)：要旨、作用與發(fā)展》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第3期。法教義學(xué)的德文是Rechtsdogmatik，英文中有l(wèi)egal doctrine和legal dogmatics兩種指稱，中文則有法釋義學(xué)、法律信條論、法律教義學(xué)、教義法學(xué)和法教義學(xué)等多種譯法，本文采納“法教義學(xué)”這一主流譯名。*關(guān)于譯名的檢討和批評，可以參見武秀英、焦寶乾：《法教義學(xué)基本問題初探》，載《河北法學(xué)》2006年第10期。佩岑尼克說，在專業(yè)法律著作之中法教義學(xué)占據(jù)了中心的地位，它將私法、刑法、公法等法律實(shí)體系統(tǒng)化并做分析性的評價闡述，其核心組成便是對有效法律的解釋和系統(tǒng)化，不僅對法條、先例等的字面含義進(jìn)行描述，有時還伴隨著許多道德和其它的實(shí)質(zhì)理由。*參見Aleksander Peczenik, Can Philosophy Help Legal Doctrine? Ratio Juris, Vol. 17 No. 1, 2004.法教義學(xué)是一個形式與實(shí)質(zhì)高度統(tǒng)一的概念，從形式主義的角度來看，所謂的“教義性”是指“從某種未加檢驗(yàn)就被當(dāng)作真實(shí)的、先予的前提出發(fā)，法教義學(xué)者不問究竟是什么，法律認(rèn)識在何種情況下、在何種范圍中、以何種方式存在?！?[德]考夫曼：《法哲學(xué)、法律理論和法律教義學(xué)》，鄭永流譯，載《外國法評議》2000年第3期。也就是說在形式上法教義學(xué)為法體系和法秩序預(yù)設(shè)了一個不容置疑的權(quán)威，法教義學(xué)者的任務(wù)僅僅是在此權(quán)威之下解釋法律和適用法律，這體現(xiàn)了法秩序的最高性和安定性；然而，從實(shí)質(zhì)意義上來看，法教義學(xué)反對概念法學(xué)的價值無涉，它仍然為價值判斷的產(chǎn)生開放出了一定的空間，只不過在它進(jìn)行反思批判時，比如檢驗(yàn)?zāi)硹l法律規(guī)范的合憲性，仍然要在體系范圍內(nèi)進(jìn)行論證，也就是說現(xiàn)行有效的體系并未被觸碰。*參見[德]考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第15頁。因此，可以得出以下幾點(diǎn)關(guān)于法教義學(xué)概念的基本要旨：(1)法教義學(xué)要對一國現(xiàn)行實(shí)在法秩序保持確定的信奉為基本前提，這也是所謂的“教義”的核心要義所在。(2)法教義學(xué)的對象是一國現(xiàn)行有效的實(shí)在法，包括民法、刑法等部門法規(guī)范，這一點(diǎn)區(qū)別于法哲學(xué)或法理學(xué)，后者更多地以應(yīng)然法為研究對象，前者的任務(wù)“不是對預(yù)設(shè)的法進(jìn)行創(chuàng)造性地具體化，而是去認(rèn)識預(yù)設(shè)的法?！?[德]諾依曼：《法律教義學(xué)在德國法文化中意義》，鄭永流譯，載《法哲學(xué)與法社會論叢》(第5輯)，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第17頁。(3)法教義學(xué)并不必然拒斥價值判斷，而只是限制價值判斷發(fā)揮作用的范圍和方式。

德國法學(xué)家阿列克西認(rèn)為廣義的教義學(xué)至少包含著對現(xiàn)行有效法律的描述、對這種法律概念體系的研究以及提出解決疑難案件的建議三個層次，并由此分別對應(yīng)“描述—經(jīng)驗(yàn)”、“邏輯—分析”和“規(guī)范—實(shí)踐”三個維度。*參見[德]阿列克西：《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》，舒國瀅譯，中國法制出版社2002年版，第310-312頁。筆者以為上述界定對我們的研究而言意義重大，它毋寧揭示了法教義學(xué)的核心意旨。本文所研究的法教義學(xué)大致等同于狹義上的法學(xué)，在這個意義上，法教義學(xué)實(shí)際上也可以用來指稱部門法學(xué)，也可以說部門法學(xué)就是法教義學(xué)，比如民法就可以被稱為民法教義學(xué)、民法解釋學(xué)，刑法也可以被直接稱為刑法教義學(xué)、刑法解釋學(xué)等。*參見林來梵、鄭磊：《基于法教義學(xué)概念的質(zhì)疑——評〈中國法學(xué)向何處去〉》，載《河北法學(xué)》2007年第10期。拉倫茨實(shí)際上也是在此意義上使用法教義學(xué)的，他將法學(xué)界定為“以處理規(guī)范性角度下的法規(guī)范為主要任務(wù)的法學(xué)，質(zhì)言之，其主要探討規(guī)范的‘意義’。它關(guān)切的是實(shí)證法的規(guī)范效力、規(guī)范的意義內(nèi)容，以及法院判決中包含的裁判準(zhǔn)則。”*[德]拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第77頁。從語義上來考察，可以看出傳統(tǒng)上法教義學(xué)與宗教神學(xué)共享著某種東西。從詮釋學(xué)的早期發(fā)展來看，在古代和中世紀(jì)更多地是以一種“獨(dú)斷性的詮釋學(xué)”姿態(tài)立足于世，其前提就是文獻(xiàn)中的意義是早已固定和清楚明了的，無需我們重新加以研究，我們的任務(wù)不過是把這種意義內(nèi)容，應(yīng)用于我們當(dāng)前的現(xiàn)實(shí)問題中。*參見洪漢鼎：《詮釋學(xué)：它的歷史和當(dāng)代發(fā)展》，人民出版社2001年版，第16頁。當(dāng)時這種詮釋學(xué)以“神學(xué)詮釋學(xué)”和“法學(xué)詮釋學(xué)”為典型，前者探究圣經(jīng)的教義，以回應(yīng)宗教信仰的一些基本問題；后者則致力于揭示法律條文的內(nèi)容和意義，從而明確法律適用的依據(jù)。

曾經(jīng)在很長的一段時間內(nèi)，這種“獨(dú)斷型法教義學(xué)”一直支配著法律人的法律教育、法學(xué)研究和司法實(shí)踐。它主要是和德國的概念法學(xué)聯(lián)系在一起的，19世紀(jì)受到自然科學(xué)和實(shí)證之風(fēng)的影響，法學(xué)家們試圖將法學(xué)作為一門科學(xué)來研究，“概念法學(xué)”的提法就是一個最為清晰的例子，認(rèn)為只要通過抽象的概念操作就可以完成對法的科學(xué)創(chuàng)造，以至于溫德沙伊德主張法教義學(xué)有三項(xiàng)主要任務(wù)：其一，法律概念的邏輯分析；其二，將此一分析綜合而成一體系；其三，運(yùn)用此一分析結(jié)果于司法裁判之論證。*參見顏厥安：《法與實(shí)踐理性》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第151頁。這種理念在法律解釋學(xué)上的基本立場就是，主張對文本之規(guī)范意旨的探究應(yīng)僅僅圍繞著立法原意，在解釋中盡可能地避免法官的主觀價值判斷，這仍然是一種獨(dú)斷型的解釋學(xué)。*參見焦寶乾：《法教義學(xué)的觀念及其演變》，載《法商研究》2006年第4期。如果前述社科法學(xué)的矛頭所指向的是獨(dú)斷型法教義學(xué)的話，那么筆者在某種程度上就并不會完全反對它們的指責(zé)，因?yàn)閭鹘y(tǒng)的獨(dú)斷型法教義學(xué)的確缺乏足夠的開放性，而過度地執(zhí)拗于法體系內(nèi)的概念分析和邏輯推理，在對待疑難案件的裁判方面它難以為我們提供一些新知識和方法。于是疑難案件便成為了一個十分恰當(dāng)?shù)挠懻摶c(diǎn)，可以以此來檢討由其所牽引出的幾種裁判理論在對待規(guī)范拘束與個案正義之難題上的得失，并進(jìn)而為法教義學(xué)提供一種全新的辯護(hù)思路。

二、法官如何面對疑難案件

疑難案件(hard case)是相對于簡單案件、常規(guī)案件而言的，通常意指由法律適用所導(dǎo)致的裁判上困難的案件，這類案件要么是由于法律規(guī)定出現(xiàn)了語義模糊，要么是由于對待決案件缺乏相應(yīng)的法律規(guī)定，此外還可能是由于對待決案件存在著多個相互沖突的法律理由，因而無法直接通過演繹推理獲致妥當(dāng)?shù)呐袥Q。*筆者曾在別處專文探討了疑難案件的語義爭議、產(chǎn)生原因以及當(dāng)今英美法哲學(xué)中對待疑難案件的若干爭議。請參見孫海波：《疑難案件的語義爭議及成因初探》，載《研究生法學(xué)》2011年第6期；孫海波：《案件為何疑難？——疑難案件的成因再探》，載《蘭州學(xué)刊》2012年第11期；孫海波：《疑難案件的法哲學(xué)爭議——一種思想關(guān)系的視角》，載《法律科學(xué)》2013年第1期。當(dāng)今法學(xué)方法論的討論預(yù)設(shè)了一個基本的前提，更準(zhǔn)確地說是存在著一個普遍性的共識，那就是法律體系必然存在著漏洞，無縫之法網(wǎng)只是概念法學(xué)曾經(jīng)的美夢。也正是基于這個前提，才會出現(xiàn)前文所提及的“規(guī)范拘束”與“個案正義”之間的緊張關(guān)系。當(dāng)然，這并不意味著簡單案件不重要，事實(shí)上正如我們所看到的那樣，簡單案件的裁判同樣離不開價值判斷，但是這種價值判斷的基礎(chǔ)和目的在于服務(wù)既有規(guī)則的正確適用，因而通常無害于法教義體系，而只有疑難案件中的強(qiáng)價值判斷才能推動法教義學(xué)體系的不斷更新和完善，突顯和化解“規(guī)范拘束”與“個案正義”間的矛盾。

(一)裁判疑難案件的兩種基本立場

早在1842年的溫特波頓訴懷特(Winterbottom v. Wright)一案中，Baron Rolfe法官提出了一個著名的法律箴言，亦即“正如我們經(jīng)常所看到的一樣，疑難案件出壞法”。*參見William L. Reynolds, Judicial Process, 3rd Edition, Thomson West, 2002, p.65.后來美國聯(lián)邦最高法院首席大法官哈蘭于1877年在美國訴克拉克(United States v. Clark)一案中引用了前面的這句判詞。而美國聯(lián)邦法院首席大法官霍姆斯在北方證券公司訴美國(Northern Securities Co. v. United States)案中也有類似陳述，即“熱點(diǎn)案件，就像疑難案件一樣，制造壞的法律”。*Northern Securities Co. v. United States, 193 U.S. 197, 1904.與簡單案件不同，在疑難案件中司法裁判的證立過程是非常復(fù)雜的，在“窮盡了規(guī)則”仍然無法解決問題時，我們便需要對做選擇所依據(jù)的理由進(jìn)行論證，也就是要論證如何在相互對立的裁判可能之間作出選擇。*參見[英]麥考密克：《法律推理與法律理論》，姜峰譯，法律出版社2005年版，第96頁。我們似乎再次回到了“規(guī)范拘束”與“個案正義”的難題，筆者接下來便檢討目前學(xué)界對待疑難案件的兩種裁判立場，每一種裁判立場本質(zhì)上屬于方法論的內(nèi)容，它們無疑都對應(yīng)甚或決定于論者對待疑難案件所秉持的認(rèn)識論態(tài)度。Ralf Poscher認(rèn)為疑難案件雖為偶發(fā)現(xiàn)像，但它卻是裁判的核心，也是作為職業(yè)和學(xué)科的法律實(shí)踐的核心。*參見[德] Ralf Poscher：《裁判理論的普遍謬誤：為法教義學(xué)辯護(hù)》，隋愿譯，載《清華法學(xué)》2012年第4期。的確如此，相較于簡單案件，疑難案件的裁判更能突顯法律人在教義學(xué)與價值判斷之間所做的精細(xì)選擇，同時也再一次宣示了法教義學(xué)對于疑難案件裁判的必要意義及價值判斷的客觀限度，以此突顯疑難案件裁判中的法律屬性。

1、依法裁判論。依法裁判論，筆者也稱之為體系決定論，在對待疑難案件存在論的態(tài)度上堅(jiān)持“否定論”，認(rèn)為既有法律體系是張無縫之網(wǎng)，它可以覆蓋到社會生活中的方方面面，因此一切案件都是簡單案件，法教義學(xué)體系完全可以為其提供“唯一正確答案”。19世紀(jì)在德國興起的概念法學(xué)以及在美國盛行的法律形式主義，是這一裁判理論的典型代表。概念法學(xué)過度強(qiáng)調(diào)了司法裁判中的法律屬性而斷然否定疑難案件的事實(shí)存在，遭到了其后利益法學(xué)和評價法學(xué)的猛烈抨擊。*當(dāng)然，概念法學(xué)也并非完全一無是處，格羅斯菲爾德曾坦言不諱地贊譽(yù)概念主義，認(rèn)為其有助于闡明法律體系內(nèi)在的各構(gòu)成要素之間的關(guān)系，同時也是法律工作者從不同時代習(xí)得的全部知識的一個概括與縮影，更重要的在于它是使得各種判決獲得理性化的手段。參見[德]格羅斯菲爾德：《比較法的力量與弱點(diǎn)》，孫世彥、姚建宗譯，清華大學(xué)出版社2002年版，第17頁。耶林認(rèn)為概念法學(xué)只是一場天國幻夢，并呼吁法學(xué)要返回塵世生活的彼岸。*哈特曾將耶林對概念法學(xué)的批判總結(jié)為五點(diǎn)：(1)過度關(guān)注抽象的法律概念，而不考慮它們在現(xiàn)實(shí)生活中適用的條件；(2)在利用和發(fā)展法律概念時，無視必須要考慮的個人利益和社會利益；(3)確信能夠區(qū)分某一法律規(guī)則或概念的本質(zhì)法律后果；(4)無視法律的目標(biāo)和目的，并拒絕追問“法律為什么這樣”的問題；(5)法律科學(xué)在概念和方法上對數(shù)學(xué)進(jìn)行了錯誤的模仿，以至于所有的法律推理都變成了純粹的數(shù)學(xué)計(jì)算。參見[德]耶林：《法學(xué)的概念天國》，柯偉才、于慶生譯，中國法制出版社2009年版；[英]哈特：《耶林的概念天國與現(xiàn)代分析法學(xué)》，陳林林譯，載鄧正來主編：《西方法律哲學(xué)家研究年刊》(第1卷)，北京大學(xué)出版社2006年版，第3-12頁。法律形式主義也由于其機(jī)械性和僵化性也被譏諷為“機(jī)械法學(xué)”，法律現(xiàn)實(shí)主義者的反叛終結(jié)了法律形式主義主導(dǎo)美國法律界的時代。可以看出，這種“唯一正確答案”的理論受到了來自內(nèi)、外部懷疑主義越來越多的批判而瀕臨破產(chǎn)。對此一個可能的主張毋寧在于，對于疑難案件事實(shí)上的確存在著答案，但并非一定是“唯一的”和“正確的”答案。就此而言，體系決定論者過于信奉法教義學(xué)體系的完美性，在疑難案件的存在論上普遍持消極態(tài)度，加之其過分地強(qiáng)調(diào)司法裁判中的法律因素，因而走向了“依法裁判”的極端。對待所謂的“疑難案件”通過投擲硬幣的方式依然可以尋求到“正確答案”，但這種裁判方式嚴(yán)重背離了法教義學(xué)的真正要求，同時也不恰當(dāng)?shù)卣诒瘟恕耙?guī)范拘束”與“個案正義”的難題。

2、自由裁量論。法理論家尤其是法實(shí)證主義者們，從“疑難案件中法官的裁判義務(wù)”發(fā)展出了自由裁量論。然而裁量(discretion)這一概念卻是十分含混的，德沃金區(qū)分了自由裁量的兩種版本：(1)弱式意義的自由裁量，表現(xiàn)為法官所必須使用的標(biāo)準(zhǔn)不能夠被機(jī)械地適用而需要使用判斷；(2)強(qiáng)式意義的自由裁量，是指法官在疑難案件的裁判中可以不受現(xiàn)有法律準(zhǔn)則之拘束而可為法外裁判，這與法官通過造法并回溯性地應(yīng)用于眼前個案的行為同義。*參見[美]德沃金：《認(rèn)真對待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，上海三聯(lián)書店2008年版，第53-54頁；Ronald Dworkin, Judicial Discretion, The Journal of Philosophy, Vol. 60, No. 21, 1963.這一點(diǎn)可以以哈特的主張為例證，“處于邊際地帶的規(guī)則，以及由判決先例的理論所開放出來的領(lǐng)域中，法院則發(fā)揮著創(chuàng)造規(guī)則的功能?！?[英]哈特：《法律的概念》(第二版)，李冠宜、許家馨譯，法律出版社2006年版，第130頁。此處，筆者并非簡單地反對弱式意義的自由裁量，一般而言這種理論基本上能夠做到“依法裁判”，誠如德沃金所言，“一個官員享有自由裁量權(quán)，并不意味著他可以不顧情理和公平的準(zhǔn)則，可以隨心所欲地裁決，只是意味著，當(dāng)我們提到自由裁量權(quán)這個問題時，我們心目中的特定權(quán)力所規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)不能支配他的決定。”*[美]德沃金：《認(rèn)真對待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，上海三聯(lián)書店2008年版，第56頁。問題在于這種弱式意義的自由裁量論缺乏相應(yīng)的操作規(guī)程，最終難以解決法官該如何具體地行使判斷權(quán)以保證其所為裁判并未偏離法體系，基于這一點(diǎn)可以說它有時徒有依法裁判之名而行偏離、扭曲甚至改變法律之實(shí)，依法裁判僅僅成為了一種虛假的粉飾。對于強(qiáng)式意義的自由裁量論而言，其最大的問題在于法官進(jìn)行疑案裁判時可以超越法律，從而走向了依法裁判的極端對立面。*具體來說，強(qiáng)式意義的自由裁量論面臨著如下三個難題：(1)疑難案件中偏離法教義學(xué)體系必須給出足夠充分的理由，也就是必須要給“為何不受規(guī)范拘束”一個說法。由于它默示或根本否定了疑難案件裁判中的法律因素，允許法官通過司法立法的方式解決爭議個案，已經(jīng)構(gòu)成了對法教義學(xué)體系的極大損害，必須對其加以嚴(yán)格的限制；(2)在嚴(yán)格三權(quán)分立的政治體制之下，立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)各司其職，如果法官可以通過司法立法實(shí)現(xiàn)個案正義，那么這必然會背上“司法權(quán)染指立法權(quán)”的罵名，而無法獲得正當(dāng)性證明；(3)法官通過回溯立法而進(jìn)行的創(chuàng)制性裁判，如何來解釋“法不溯及既往”這一普遍的法治原則。因而在面對疑難案件的諸多裁判理論當(dāng)中，該理論由于缺乏競爭力而必須被拋棄。由此在法律規(guī)則所未能覆蓋到疑難案件中，法官可以訴諸于法外的標(biāo)準(zhǔn)或因素而為裁判，這同時也否認(rèn)了疑難案件中當(dāng)事人先定的權(quán)利和義務(wù)。

(二)兩種裁判模式的局限

體系決定論相信案件的答案就存在于法教義學(xué)體系中，只要法官通過“依法裁判”總能發(fā)現(xiàn)每一個案件的正確答案。這種“依法裁判”的立場，要求法官固守封閉的法教義學(xué)體系，他們雖說理論上不太愿意區(qū)分簡單案件與疑難案件，事實(shí)上在那些無法通過運(yùn)用演繹推理而徑直獲得裁判結(jié)論的案件中，他們下意識里仍然會認(rèn)識到這種裁判艱難的存在，為了忠于“依法裁判”的基本信條，首先通過法感或裁判經(jīng)驗(yàn)獲致一個大體的結(jié)論，然后再回溯性地去“找法”以證立這個判決。盡管在后一種情形中法官們也進(jìn)行了教義學(xué)論證，但只不過是為了掩蓋其進(jìn)行價值和自由裁量的事實(shí)，也難怪一些法律現(xiàn)實(shí)主義者將這些法官嘲諷為“說謊者”。這可能導(dǎo)致的一個后果是，體系決定論很難在疑難個案中落實(shí)正義。比如許霆案中，*參見廣東省廣州市中級人民法院(2007)穗中法刑二初字第196號刑事判決書。先定后審的裁判方式在該案的判決中表現(xiàn)得淋漓盡致。一審法院以盜竊罪判處許霆無期徒刑，然而利用ATM機(jī)故障反復(fù)取款的行為本身是否構(gòu)成“盜竊金融機(jī)構(gòu)”本身就是一個爭議性很大的問題，一審法官在判決書中完全回避了這一點(diǎn)，而徑直選擇適用了《刑法》第264條“盜竊金融機(jī)構(gòu)”的加重條款。該判決作出后遭到的最大批判在于量刑過重和表現(xiàn)出來的極端不公正性，法官在拒絕法律漏洞存在的前提下必然在其專斷意志的指引下選擇適用僵化的法條，不免最終犧牲掉對個案正義的追求。

自由裁量論(這里主要是指強(qiáng)式意義的自由裁量論，筆者對弱式意義的自由裁量論是否能夠真正做到依法裁判持保留態(tài)度)完全站在了依法裁判論的對立面，它雖然過多地關(guān)注疑難個案中正義的實(shí)現(xiàn)，但某種程度上卻違背了“規(guī)范拘束”的基本要求，進(jìn)而也或多或少地否定了疑難案件裁判中的法律屬性。*再做一些補(bǔ)強(qiáng)性說明，強(qiáng)式意義的自由裁量論，試圖通過引入道德推理、經(jīng)濟(jì)分析等方法來應(yīng)對疑難案件的裁判，有時也很難說能夠?qū)崿F(xiàn)“個案正義”，它有可能將我們引向一種司法裁判的法律虛無主義，難以成為一種適格的裁判理論。具體一點(diǎn)講，在“自由裁量論”中，法官活動的本質(zhì)被還原為一種將抽象規(guī)范適用到具體案件中的工作，有鑒于此就需要在一般性的法律規(guī)范與活生生的個案現(xiàn)實(shí)之間拉開一定的距離，在這個距離的射程之內(nèi)法官得以行使自由裁量權(quán)以落實(shí)個案正義的問題。這種理論的核心主張便在于，現(xiàn)有法教義學(xué)體系或法規(guī)范體系不可能為任何案件都提供一個“唯一正確的答案”。假若如此，法官的手腳便會被束縛起來，從而不得不被迫放棄對個案正義的追求。自由裁量論試圖尋求一種“超越法律”的裁判規(guī)則，不再固守“依法裁判論”的決定主義立場，而表現(xiàn)出一種非決定主義的裁判進(jìn)路，從而自然而然地在疑難案件的裁判中偏離法律標(biāo)準(zhǔn)。在凱爾森看來，法官的裁判要在法律中獲得證立，意義無非是指法官裁判遵循法律所提供的框架界限，它并非意味著法官裁判呈現(xiàn)出法律這個一般規(guī)范所指示的唯一個別規(guī)范，而是意味著法官裁判符合了在法律這個一般規(guī)范的框架范圍之內(nèi)所容許的、眾多可能的個別規(guī)范的其中之一。*參見Hans Kelsen, Introduction to the Problems of Legal Theory, translated by Bonnie Litschewski Paulson and Stanley L. Paulson, Clarendon Press, 2002, pp.67-74.總之，以上兩種對待疑難案件的司法裁判理論，簡單地在“規(guī)范拘束”與“個案正義”之間各執(zhí)一端，最終未能成功地化解這一難題。

三、以綜合平衡論為基礎(chǔ)的新法教義學(xué)

在爭議案件面前法官究竟是要堅(jiān)持“規(guī)范拘束”還是追求“個案正義”？我們所需要的理論并不是去遮蔽上述問題，而是要揭示和解決這一難題，這也是一種合格的司法裁判理論所必須具備的實(shí)踐品質(zhì)。筆者以為，在最小損害法教義學(xué)體系的前提要求下，以一定的方式來納入價值判斷，并能夠通過對價值判斷的制約來達(dá)到保證司法裁判的確定性和正當(dāng)性，在此意義上發(fā)展而出的新法教義學(xué)將不失為一種成功的替代性選擇。這種以價值判斷為基礎(chǔ)的綜合平衡論，就像古羅馬的雙面神杰納斯一樣，既回望過去又展望未來，它需要在法教義學(xué)體系內(nèi)進(jìn)行反思均衡，并同時展開兩個向度的論證：(1)綜合平衡論的邏輯起點(diǎn)是法教義學(xué)體系，它要求法官忠實(shí)于法律，無論簡單案件中所為的演繹推理還是疑難案件中所為的實(shí)質(zhì)推理，都必須以現(xiàn)有的法律規(guī)則為基礎(chǔ)，以此捍衛(wèi)“依法裁判”的基本立場，也就是說即使在疑難案件的裁判中也并不否定法律屬性的存在，裁判結(jié)論的證立需要在一個開放的法教義學(xué)體系內(nèi)進(jìn)行，從而駁斥經(jīng)濟(jì)分析、道德推理和法官造法等極端裁判理論；(2)綜合平衡論致力于落實(shí)爭議個案中的正義問題，但它否認(rèn)對于任何案件都存在著“唯一正確的答案”，而毋寧通過價值判斷的方法訴求一個對爭議個案實(shí)現(xiàn)最佳化證立的判決，以此駁斥天真的概念法學(xué)和法律形式主義的體系決定論。不難看出，綜合平衡論既拒絕“依法裁判論”的決定主義的絕對論立場，同時又反對“自由裁量論”的非決定主義的極端化立場，而試圖在堅(jiān)持簡單案件與疑難案件二分的基礎(chǔ)上，引入價值判斷的方法在決定論與非決定論之間走出一條中間道路。

(一)價值判斷對于個案正義的落實(shí)

對此一個最為直接而常見的批評莫過于，“這不過就是一個簡單的折中論嗎”？再簡單一點(diǎn)說，“它不過是既堅(jiān)持依法裁判，同時又盡可能允許法官在必要時進(jìn)行自由裁量嗎”？事實(shí)上遠(yuǎn)非如此，綜合平衡論主張最為核心的要義在于如何處理好法教義學(xué)與價值判斷的關(guān)系，二者之間并不是非此即彼的關(guān)系，而是“像太極球中的陰陽兩面，你中有我，我中有你”的關(guān)系，*張騏：《形式規(guī)則與價值判斷的雙重變奏——法律推理方法的初步研究》，載《比較法研究》2000年第2期。也就是說在法教義學(xué)體系中所運(yùn)用的諸如法律解釋、法律推理和法律論證等法教義學(xué)方法離不開價值判斷，同時價值判斷的使用又不能偏離法教義學(xué)體系。在這個意義上講，綜合平衡論既不是簡單的依法裁判，也不是恣意的自由裁量，而是一種高度復(fù)雜的在法教義學(xué)體系與價值判斷之間往返穿梭的裁判理論。蘇力曾在許霆案中對法教義學(xué)提出過尖銳的質(zhì)疑，“我質(zhì)疑以個體法官思考根據(jù)的法條主義(主要是法教義學(xué)和法律論證推理)在難辦案件中的排他有效性?！陔y辦案件中，法官無論怎樣決定都必須首先作出一連串政治性判斷。”*蘇力：《法條主義、民意與難辦案件》，載《中外法學(xué)》2009年第1期。這一批評固然意在詰難法教義學(xué)的功用有限性，卻也道出了價值判斷在疑難案件裁判中的必要性。

我國臺灣學(xué)者王立達(dá)曾指出，法教義學(xué)“未來應(yīng)揮別概念法學(xué)的魅影，不再自限于法律效力之偏袒面向，并且明白承認(rèn)法效力與法規(guī)范論述的多樣性，致力于發(fā)展足以統(tǒng)合道德的、倫理的、政治和政策的、實(shí)用的等多層面規(guī)范論述的研究架構(gòu)?！?王立達(dá)：《法釋義學(xué)研究取向初探：一個方法論的反省》，載《法令月刊》2000年第9期。由此觀之，法教義學(xué)必然展現(xiàn)出兩個不同但又彼此關(guān)聯(lián)的面向：其一，描述性的維度，這是由實(shí)在法本身的“實(shí)在性”所決定的，教義學(xué)者的任務(wù)在于通過概念分析的方法厘清實(shí)在法的含義和探尋立法者的實(shí)際意圖，分析實(shí)在法的規(guī)范結(jié)構(gòu)及邏輯體系，協(xié)調(diào)各種沖突規(guī)范間的關(guān)系，并為司法裁判提供體系化和妥當(dāng)化的裁判規(guī)則，概念法學(xué)曾在這方面做過杰出的工作；其二，也是更為重要的，是規(guī)范性的維度，實(shí)在法本身也是一個“價值負(fù)擔(dān)者”(value-burdened)的存在，教義學(xué)者需要對某個規(guī)范的解釋、某個新的規(guī)范或新的制度提出建議并加以證立，或者對法院裁判就其在實(shí)踐上的缺陷進(jìn)行批評，提出某個相反的建議。*參見[德]阿列克西：《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》，舒國瀅譯，中國法制出版社2002年版，第312頁。這是與作為法教義學(xué)核心品質(zhì)的實(shí)踐性而非超理性聯(lián)系在一起的，“即以理性的、可理解的方式解決人與人之間的沖突，法教義學(xué)的前提并非不可動搖，而是如已承認(rèn)的那樣，是可變化的：法律甚或法庭習(xí)慣是可以并且得被改變的?！?[德]維亞克爾：《法律教義的實(shí)踐功效》，王洪亮譯，載《中德私法研究》2010年第6卷。概念法學(xué)所提供的完美教義學(xué)體系在現(xiàn)實(shí)面前被擊的粉碎，由于它并不承認(rèn)法律存在漏洞，所以它自然無法協(xié)調(diào)“規(guī)范拘束”與“個案正義”間的緊張關(guān)系，換言之對于疑難案件它要么無法提供答案，要么提供一個無法得到有效證立的答案。

價值判斷進(jìn)入法律解釋、法律推理和法律論證已成為一個不爭的事實(shí)，在司法裁判中恰當(dāng)?shù)剡\(yùn)用價值判斷可以保證獲得一個符合正義的個案裁判，簡言之其目的就在于推進(jìn)個案正義的落實(shí)。當(dāng)下爭議最大的則是法教義學(xué)與價值判斷的關(guān)系問題，進(jìn)言之價值判斷究竟如何使用才被可以認(rèn)為是妥當(dāng)?shù)?。卜元石認(rèn)為二者上升到哲學(xué)層面實(shí)際上就是“忠于法律”與“結(jié)果公正”的關(guān)系，對此他的一個基本判斷是法官在一目了然的案件中只適用法律規(guī)定即可，無需過問法律規(guī)定背后價值判斷的合理性，只有出現(xiàn)了法律規(guī)定不明確或法律漏洞時價值判斷才成為必需。總而言之，司法過程中進(jìn)行價值判斷只是一種例外而非常態(tài)。*參見卜元石：《法教義學(xué)：建立司法、學(xué)術(shù)與法學(xué)教育良性互動的途徑》，載《中德私法研究》2010年第6卷。許德風(fēng)則對此提出了質(zhì)疑，他認(rèn)為法律規(guī)則的適用無法與價值判斷割裂開來，即使三段論下單純的找法活動以及區(qū)分簡單案件與疑難案件的本身都會涉及到價值判斷。因此，在他看來價值判斷是一項(xiàng)貫穿裁判始終的工作，在進(jìn)行司法裁判時，法教義學(xué)的分析可以減輕裁判者價值衡量的負(fù)擔(dān)，而直接得出契合法律背后基本價值選擇的結(jié)論。*參見許德風(fēng)：《論法教義學(xué)與價值判斷——以民法方法為重點(diǎn)》，載《中外法學(xué)》2008年第2期；許德風(fēng)：《論基于法教義學(xué)的案例解析規(guī)則——評卜元石：〈法教義學(xué)：建立司法、學(xué)術(shù)與法學(xué)教育良性互動的途徑〉》，載《中德私法研究》2010年第6卷。對此，筆者基本同意后一觀點(diǎn)，但同時認(rèn)為又有必要進(jìn)一步區(qū)分簡單案件裁判中的“弱價值判斷”與疑難案件裁判中的“強(qiáng)價值判斷”，法教義學(xué)分析固然內(nèi)涵價值判斷，但如不做上述區(qū)分我們?nèi)匀粺o法洞悉價值判斷發(fā)揮作用的具體方式。“弱價值判斷”是以法教義學(xué)體系內(nèi)的規(guī)則適用為基礎(chǔ)和核心的，其作用的發(fā)揮一般情況下絲毫無損于既定的法教義學(xué)體系；而“強(qiáng)價值判斷”試圖通過反思和批判來修正或否棄既定規(guī)則，甚至訴求規(guī)則背后的實(shí)質(zhì)理由或一般原則來實(shí)現(xiàn)個案正義，它通常會構(gòu)成對當(dāng)下法教義學(xué)體系的損害，因此其實(shí)踐運(yùn)用須慎之又慎，在這個意義上引入下文的融貫性和最小損害原則將成為必要。這種被學(xué)者們所普遍漠視的區(qū)分，可能會給我們帶來一些真正重要的真理性知識。

(二)價值判斷的制約對于裁判確定性的滿足

以價值判斷為基礎(chǔ)的綜合平衡論還可能面對另一個質(zhì)疑，即價值判斷如何保證司法判決的確定性，而不至于使其淪為“甲判乙判隨便判”的恣意化裁判。筆者的基本觀點(diǎn)是，即使在司法裁判中引入價值判斷，并不必然意味著我們要放棄司法裁判的確定性。此處筆者并未使用“客觀性”這一術(shù)語，*長期以來，“真理”、“客觀性”被視為一種形而上學(xué)的概念，在法學(xué)界找到冷落甚至拋棄。事實(shí)上，英美法理學(xué)界近幾十年來已經(jīng)對法律領(lǐng)域尤其是司法領(lǐng)域中的客觀性做了很多有益的探討，這方面的代表文獻(xiàn)有：Kent Greenawalt, Law and Objectivity, Oxford University Press, 1995. Nicos Stavropoulos, Objectivity in Law, Oxford University Press, 1996. Brian Leiter edited, Objectivity in Law and Morals, Cambridge University Press, 2007.原因在于人們對客觀性的概念尚未達(dá)成基本共識，從而導(dǎo)致這一術(shù)語在學(xué)術(shù)討論中被極其混亂地使用，以至于論者基本上都是在自己的語義框架下討論客觀性，從而不免自說自話。這里有三個比較易混淆的概念，即客觀性、正確性和確定性。司法判決的正確性(correctness)，相對于判決的錯誤性而言，意指司法裁判違背了某些形式化的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)或?qū)嵸|(zhì)化的價值標(biāo)準(zhǔn)；司法判決的確定性(determinacy)，正是相對于司法裁判的不確定性而言，核心要義在于強(qiáng)調(diào)裁判要受到規(guī)范的拘束，不能恣意而為；司法判決的客觀性(objectivity)，對應(yīng)于司法判決的主觀性，表明司法判決不是裁判者主觀意愿的表達(dá)，而是依憑一套可控的標(biāo)準(zhǔn)作出。在這個意義上，可以看出司法判決的確定性和客觀性有交叉之處，均強(qiáng)調(diào)裁判的作出必須基于一定的法律規(guī)則，因此對于當(dāng)事人及代理律師而言具有一定程度的可預(yù)測性。因此，為避免不必要的爭執(zhí)和混亂，本文仍然選擇使用確定性這一概念。

價值判斷濫觴于赫克所倡導(dǎo)的利益法學(xué)，到了拉倫茨所開創(chuàng)的評價法學(xué)那里則發(fā)展到了一種巔峰之勢，再往后一直被視為法學(xué)方法論的最核心內(nèi)容。評價法學(xué)以開放的姿態(tài)承認(rèn)法律不可避免地存在著漏洞，另外法教義學(xué)體系中還存在著所謂的不確定概念或概括條款、尚未被立法者預(yù)見的新問題、立法評價的前提要件消失、不同的法律理由間出現(xiàn)沖突等棘手情形，那么在這些情形下引入價值判斷，固然可以在爭議個案中落實(shí)正義問題，但也不免會招致如下批評：“法律的內(nèi)容取決于法官在個案中的裁判，在我們的法律傳統(tǒng)中所建立并且規(guī)定在憲法中的要求——法官受法律的拘束，根本無法實(shí)現(xiàn)，所謂的法律支配，只是一種幻想?！?[德]拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第3頁。拉倫茨以新黑格爾主義的立場，試圖通過訴求所謂的“正確之法”來重構(gòu)法規(guī)范的適用，他將法官的活動重新界定為一種在抽象法規(guī)范與具體個案現(xiàn)實(shí)之間的來回游走的辯證過程，以辯證取代傳統(tǒng)的涵攝和打破“應(yīng)然與實(shí)然”之分立，而真正能夠最終拘束法官的在于法規(guī)范和現(xiàn)實(shí)所指向的“客觀精神”。*在拉倫茨那里，只要在統(tǒng)合實(shí)然與應(yīng)然、現(xiàn)實(shí)與規(guī)范的客觀精神的基礎(chǔ)上，法官的決定既能滿足法體系對于“唯一正確決定”的要求，又能落實(shí)個案正義。就此意義而言，“法體系性”與“個案正義”之間看似對立的緊張關(guān)系，其實(shí)恰可以透過法官在每一次個案審判中的辯證對于客觀精神的一再尋求而得以化解。參見黃舒芃：《變遷社會中的法學(xué)方法》，元照出版社2009年版，第55-62頁。拉倫茨的解決方案并不是非常成功，很大的一個問題在于他所謂的法規(guī)范的真實(shí)意義，其實(shí)是根據(jù)眼前活生生個案而定的，這就意味著法規(guī)范的真實(shí)意義會隨著紛繁復(fù)雜的個案而不斷地發(fā)生演變，從而會失去法規(guī)范最為根本的一般性和確定性，因而難以保證司法判決的確定性。另一個問題在于“客觀精神”本身就是一個形而上學(xué)的帶有唯心色彩的概念，究竟到底什么是客觀精神、如何尋找客觀精神以及它是如何制約和保障司法裁判的，這些問題都很難得到明確的回答，因此以“正確之法”為導(dǎo)向的辯證模式由于無法確保司法判決的確定性，在“規(guī)范拘束”與“個案正義”這個難題面前失敗了。

1、價值判斷的教義學(xué)體系約束。為了確證價值判斷下司法判決的確定性這個問題，第一個必需的條件是價值判斷要受到規(guī)則的約束，即價值判斷本身需要受到一系列規(guī)則的限制。“窮盡規(guī)則適用，方能進(jìn)行價值判斷”實(shí)質(zhì)上是一個長久以來被誤解的命題，形式規(guī)則與價值判斷并不是水火不相容的，許德風(fēng)認(rèn)為“成文的法律已是人們最低價值判斷的產(chǎn)物”這一論斷意義重大，*參見許德風(fēng)：《論法教義學(xué)與價值判斷——以民法方法為重點(diǎn)》，載《中外法學(xué)》2008年第2期。也就是說單純的教義學(xué)體系內(nèi)法律規(guī)則的演繹適用本身就包含了第一層次的價值判斷在內(nèi)，即使是法律規(guī)定與案件事實(shí)之間的涵攝也無法離開價值判斷，目光在事實(shí)與法律之間的往返本身就內(nèi)嵌了價值判斷的運(yùn)用。就此問題仍然沒有得到解決，價值判斷受到何種限制才能最大限度地確保司法判決的確定性？2003年轟動一時的“河南洛陽種子案”中，李慧娟法官“以身試法”，公然在判決書中宣布“《河南省農(nóng)作物種子管理?xiàng)l例》作為法律階位較低的地方性法規(guī)，其與《種子法》相沖突的條款自然無效。”*參見洛陽市中級人民法院(2003)洛民初字第26號民事判決書。顯然李慧娟法官的這一決定是價值判斷之后的結(jié)果，然而她超越了現(xiàn)行法律框架下中國法官的職權(quán)范圍，因?yàn)椤读⒎ǚā穼τ趯彶橐?guī)范性法律文件是否違憲規(guī)定了專門的啟動程序，*參見《中華人民共和國立法法》第90條。她追求一種“更高品質(zhì)之法”本還有別的選擇。李慧娟法官的悲劇也警惕我們，價值判斷必須遵守形式規(guī)則，否則價值判斷有可能淪為恣意的主觀判斷，甚至還有可能為判斷者帶來某些政治或人身方面的風(fēng)險(xiǎn)。

第一，價值判斷的基礎(chǔ)。價值判斷本身并不能直接作為裁判規(guī)則而使用，比如“類似的案件要得到類似的處理”這一形式正義原則，自身不能單獨(dú)作為某一案件的裁判依據(jù)，但可以約束法官通過法規(guī)范的類推適用的方法來實(shí)現(xiàn)個案正義。又如，誠實(shí)信用、契約自由、合同正義、公序良俗也同樣不能通過單純的價值判斷而成為裁判依據(jù)，而必須要借助于案例實(shí)現(xiàn)類型化，以落實(shí)疑難個案中的正義問題。如果法教義學(xué)體系中對某一事項(xiàng)已有明確的規(guī)定或明令禁止在該規(guī)則之外進(jìn)行“超越法律”的價值判斷，如《立法法》第90條關(guān)于“審查規(guī)范性法律文件是否違憲的啟動程序”的規(guī)定，法官就不得越權(quán)代專門機(jī)關(guān)(全國人大常委會)宣布某一規(guī)范性文件因違憲而無效。

第二，價值判斷作用的方式。疑難案件之產(chǎn)生，在很大程度上乃是由于僅僅憑借既有形式規(guī)則難以推進(jìn)裁判。此時法官運(yùn)用價值判斷方才成為一種必要，問題則在于價值判斷究竟是以何種方式進(jìn)入裁判，以及這種價值判斷的可能限度是什么？在筆者看來，價值判斷可以表現(xiàn)為兩種具體的方式：一種是法官在疑難案件的裁判中進(jìn)行了明顯的價值判斷，比如在規(guī)則與原則并存之時，他選擇適用那些比較富有彈性的誠實(shí)信用、契約自由等法律原則，雖然法律原則仍然屬于法律大家族中的一員，但由于規(guī)則和原則在邏輯上存在差異，規(guī)則的典型適用方式是涵攝，而原則的典型方式是權(quán)衡。*參見Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, Oxford University Press, 2002, pp.47-48.又如，法官通過后果考量來選擇、解釋和適用法律規(guī)則，并以此證立所作出的判決；另一種為非明顯的價值判斷，它隱藏于法律的法律解釋和法律之中，只有深入到法官的說理之中，才能發(fā)現(xiàn)這種非明顯的價值判斷的運(yùn)用。

第三，價值判斷的限度。若將價值判斷推向極致，必然會導(dǎo)向前文所談的強(qiáng)式意義的自由裁量論所存在的難題，因此我們必須為價值判斷設(shè)定一個限度。具體來說，首先，非明顯的價值判斷幾乎貫穿于一切案件的裁判中，即使在那些單純地運(yùn)用演繹推理的案件中亦是如此，正如德國法學(xué)家魏德士所指出的，“涵攝的過程(將某一生活事實(shí)歸入某一規(guī)定了相應(yīng)法律后果的規(guī)范)總是包含著評價的因素”。*[德]魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2005年版，第301頁。然而需注意，無論是在演繹推理、等置模式還是法律論證中，價值判斷只是促使著案件事實(shí)與法律規(guī)范不斷趨于適應(yīng)的關(guān)系，案件結(jié)果的最終作出仍需依憑邏輯，故而邏輯本身便構(gòu)成了對價值判斷的一種強(qiáng)有力的制約；*筆者曾指出，新近頗為流行的類比推理、等置理論以及法律論證，構(gòu)成了對三段論及形式邏輯的巨大沖擊。然而，在形形色色的批評聲中實(shí)際上存在著對邏輯與經(jīng)驗(yàn)、形式邏輯與非形式邏輯之關(guān)系的誤解。離開了三段論的基本框架上述理論均難以自足。形式邏輯在法律推理中的地位與作用必須重新地得到捍衛(wèi)，否則告別司法三段論只會走向恣意化的司法裁判。參見孫海波：《告別司法三段論?——對法律推理中形式邏輯的批判與拯救》，載《法制與社會發(fā)展》2013年第4期。其次，在現(xiàn)有法教義學(xué)中已對某一事做了具體而細(xì)致的調(diào)整，則法官不得為明顯的價值判斷而只能嚴(yán)格依法裁判；最后，在對待模糊規(guī)范、概括條款和法律漏洞時，法官可以進(jìn)行明顯的價值權(quán)衡，但仍要受到整個法體系之內(nèi)在原則的制約，其所為判決應(yīng)該滿足合法性與合理性兩個維度的要求，至于是否超出限度可以通過融貫性和最小損害原則來具體判定。

2、以融貫性制約價值判斷。融貫性(coherence)是一個與一致性比較接近的概念，事實(shí)上嚴(yán)格講二者之間仍有差異，比克斯認(rèn)為“這是一個比純粹的一致性更強(qiáng)硬的或更原則性的問題”，但‘某些更強(qiáng)硬的問題’是很難清晰地表達(dá)出來的。”*[美]比克斯：《牛津法律理論詞典》，邱昭繼等譯，法律出版社2007年版，第37頁。它主要表現(xiàn)為法律體系的融貫性和法律論證中的融貫性。但需要指出的是，融貫性只是實(shí)現(xiàn)司法判決確定性的一個必要而非充分條件，侯學(xué)勇也認(rèn)識到了這一點(diǎn)，他指出融貫性不是對推理或論證的確定性證立，尤其是在疑難案件中往往會存在兩個或以上同樣具有融貫性的解決方案，這時候很難說哪一個是最為融貫的，而只能選擇一個相對而言較為融貫的裁判。*參見侯學(xué)勇：《法律論證的融貫性研究》，山東大學(xué)出版社2009年版，第57頁。以此來看，融貫性只能客觀上通過制約價值判斷的行使方式來促進(jìn)司法判決的確定性。

第一，法教義學(xué)體系的融貫性。融貫性的第一個要求，即法律體系的融貫性，實(shí)質(zhì)上也就是指法教義學(xué)體系的融貫性，它要求將某一法律體系視為一個整體來看待，同時將不同的規(guī)則在司法適用之前進(jìn)行全盤地考慮，以盡可能地達(dá)到一種協(xié)調(diào)一致的狀態(tài)。簡單地說，它是指各種法律價值之間的相互支持與證立，以形成一個在邏輯和實(shí)質(zhì)上無矛盾的體系。在此意義上，麥考密克提出了法教義學(xué)體系融貫性的兩種判準(zhǔn)：其一，一組規(guī)則能夠有助于增進(jìn)某種相關(guān)的價值或多種價值，并且能夠減少其它相關(guān)價值的沖突；其二，一組規(guī)則如果能夠滿足(satisfy)或符合(fit)某種單一而又更加一般化的原則，或成為某單一而又更加一般化的原則的例證。*參見Neil MacCormick, Coherence in Legal Justification, in Scott Brewer edited: Moral Theory and Legal Reasoning, Garland Publishing, Inc. 1998, p.268.索里亞諾指出法律體系的融貫性不同于法律論證的融貫性，它所關(guān)心的是“如何將一個法律決定融入某一法律體系之中，并將其與法律體系的其它要素融合在一起”。*Leonor Moral Soriano, A Modest Notion of Coherence in Legal Reasoning: A Model for the European Court of Justice, Ratio Juris. Vol. 16 No. 3, 2003.正如愛德華法官在為司法能動性辯護(hù)時所指出的那樣，“在一個判例法體系中，法官必須從一個案件到另一個案件來發(fā)現(xiàn)決定，從而使得法律體系呈現(xiàn)出一致性、融貫性、現(xiàn)實(shí)可用及實(shí)際有效?！?Edward, David, Judicial Activism: Myth or Reality? in Angus I. L. Campbell and Meropi Voyatzi eds: Legal Reasoning and Judicial Interpretation of European Law, Trenton, 1996.對此也可以幫助我們增進(jìn)對法律體系融貫性的認(rèn)識，在運(yùn)用價值判斷時必須注意協(xié)調(diào)好法律規(guī)則之間、法律原則之間以及法律規(guī)則與法律原則之間的關(guān)系，此外還要處理好法律規(guī)則、法律原則與法外的政治道德原則、既往判決(包括普通法系國家中的判例、大陸法系國家的司法先例以及中國當(dāng)下正在推行的指導(dǎo)性案例)中所確立之規(guī)則之間的關(guān)系，盡可能使法律體系成為一個融貫的整體或系統(tǒng)。

第二，法律論證的融貫性，也可以稱作推理的或裁判的融貫，強(qiáng)調(diào)在各種論證之間形成一種相互支持的結(jié)構(gòu)。堅(jiān)持融貫論的學(xué)者，一般并不會否認(rèn)融貫性能夠證立疑難案件中當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)。*關(guān)于融貫性對疑難案件中當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)證立的討論，請參見孫海波：《疑難案件的法哲學(xué)爭議——一種思想關(guān)系的視角》，載《法律科學(xué)》2013年第1期。融貫性在某種意義上和中國古代道家的“陰陽相濟(jì)、虛實(shí)相生”是相通的，這與本文一以貫之的論證主題緊密關(guān)聯(lián)，規(guī)范拘束要求法官要嚴(yán)格地依法裁判，而疑難案件的存在又要求法官通過價值判斷去實(shí)現(xiàn)個案正義，法教義學(xué)體系與價值判斷分為陽、陰和實(shí)、虛，二者彼此交融、相容共生，在這種合力的作用下疑難案件裁判中的法律屬性得以捍衛(wèi)。融貫性落實(shí)到法律論證或法律推理中，體現(xiàn)為裁判結(jié)論如何在相互支持的論證結(jié)構(gòu)中作出，并實(shí)現(xiàn)對案件爭議的最佳化證立。德沃金整全法之下的建構(gòu)性詮釋理論實(shí)質(zhì)上就是法律論證融貫性的一種表現(xiàn)，整全性的裁判原則引導(dǎo)法官盡可能地基于以下假定來確認(rèn)權(quán)利與義務(wù)，亦即它們皆由“人格化的社群”這一單一作者所創(chuàng)設(shè)，他表達(dá)了正義與公平的一個融貫性觀念。同時，根據(jù)整全法，如果法律命題出現(xiàn)于或推導(dǎo)于為社群法律實(shí)踐提供最佳建構(gòu)性詮釋的正義、公平和程序性正當(dāng)程序諸原則，那么該法律命題為真。*參見Ronald Dworkin, Law’s Empire, Harvard University Press, 1986, p.225.法律論證中的融貫性除此之外還要求事實(shí)以及證據(jù)之間的相互兼容和相互推導(dǎo)，盡可能地做到排除一切合理懷疑和矛盾，從而形成一個完美的證據(jù)鏈條。最后，只有將法教義學(xué)體系的融貫性和法律論證的融貫性結(jié)合起來，才能最大限度地促成司法判決的確定性，以防止法官恣意而為裁判。

3、最小損害原則的引入。從知識論的角度來看，法官首先擁有一套來源于法教義學(xué)體系的知識，它們是關(guān)于法律體系的結(jié)構(gòu)、法律條文的理解及案件事實(shí)的認(rèn)定等方面的內(nèi)容；其次，除了上述專業(yè)的知識以外，法官還具有個人的偏好、道德和宗教信仰、政治信念等其它知識，所有這些因素集中起來就組成了法官的知識信念體系。而一旦我們反思我們的信念，便會發(fā)現(xiàn)我們對某些信念比另一些信念更確信，也就是說我們有理由信任那些我們更為確信的信念。當(dāng)多種信念之間彼此沖突之時，我們通過反思平衡的辦法來考慮哪些信念是我們最為不確定的來決定哪些應(yīng)該放棄。如果我們必須放棄某些信念時，理所當(dāng)然應(yīng)該放棄那些我們認(rèn)為最為可疑的信念。*參見[美]波洛克、克拉茲：《當(dāng)代知識論》，陳真譯，復(fù)旦大學(xué)出版社2008年版，第8-9頁。因此可以看出，對那些最為可疑的信念的修正與放棄，本身可以最大限度地維護(hù)和支持我們既有的信念體系。相應(yīng)地在法學(xué)領(lǐng)域中，通過運(yùn)用價值判斷來對疑難案件所涉及的規(guī)則或原則的修正或否棄，也必須追求一種對法教義學(xué)體系的最小損害。法教義學(xué)體系實(shí)質(zhì)上是由不同層級的規(guī)范性命題組合而成的，而這些不同層級的規(guī)范性命題之間又具有內(nèi)在的融貫性。由于法教義學(xué)體系是一個不斷自我調(diào)整和更新的開放性體系，而疑難案件的出現(xiàn)意味著法教義學(xué)體系中存在著規(guī)范性命題之間的沖突，那么此時必然要在沖突的規(guī)范性命題之間作出非此即彼的選擇，這一選擇的過程同時也是價值判斷發(fā)揮作用的過程。

為確保司法判決的確定性，價值判斷必須受到最小損害原則的制約，換句話說基于價值判斷做進(jìn)行的利益衡量必須使得對法教義學(xué)體系的損害控制在一種最小的幅度之內(nèi)，否則這種價值判斷的行使方式本身是要受到指責(zé)和否定的。為實(shí)現(xiàn)這一目的，需要從以下三個方面來建構(gòu)最小損害原則：首先，對處于法教義學(xué)體系較為外圍層級的規(guī)范性的損害，優(yōu)先于對核心層級的規(guī)范性命題的損害。具體來說，對調(diào)整同一事項(xiàng)的上位法之規(guī)則的損害大于對下位法之規(guī)則的損害，對調(diào)整同一事項(xiàng)的特別法之規(guī)則損害大于對一般法之規(guī)則的損害，對某一具體法律規(guī)則的損害大于對抽象法律原則的損害；其次，損害結(jié)果不確定的損害優(yōu)先于損害結(jié)果確定的損害；最后，判斷最小損害還要觀察特定的損害所帶來的潛在影響，也就是損害波及度的大小。*參見陳坤：《法學(xué)方法論的困境與出路》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第1期。比如在“廣西驢友案”中，*該案事實(shí)及判決結(jié)果，請參見：南寧市青秀區(qū)人民法院(2006)青民一初字第1428號民事判決書。一審法院認(rèn)為如果簡單地以法律未對自助旅游的性質(zhì)及責(zé)任作出規(guī)定，而以此認(rèn)定同行驢友無責(zé)任，便會導(dǎo)致自助旅游活動的盲目化和輕率化，于是便以侵權(quán)責(zé)任法的過錯責(zé)任條款判決驢頭梁某承擔(dān)65%(16萬元)的責(zé)任比例和其他驢友承擔(dān)15%(4萬元)的責(zé)任比例。*驢友案主審法官在接受采訪時談到，“我們需要判決透露這樣的信息：如果你沒有相關(guān)資質(zhì)和能力，請你謹(jǐn)慎行事，否則就不能逃避可能造成的損害后果?！辈浑y看出，這一判決乃是基于對各種可能后果的綜合考量下所作出的。參見陳華婕、田波：《“驢友案”:主審法官“吃螃蟹”》，載《法律與生活》2007年第1期。然而，這一判決是否做到了對法教學(xué)體系的最小損害呢？

該判決我們權(quán)且稱作D1，第二種裁判進(jìn)路D2，以“風(fēng)險(xiǎn)自甘原則”駁回原告的訴訟請求可能會來得更直接一些，*2011年河南鄭州市金水區(qū)人民法院就以“風(fēng)險(xiǎn)自甘原則”判決同行驢友不承擔(dān)任何法律責(zé)任，參見：河南省鄭州市金水區(qū)人民法院(2011)金民一初字第20171號民事判決書。D1和D2構(gòu)成了“驢友案”的兩個極端判決，一個最大限度地支持了原告的訴訟請求，另一個則從根本上否認(rèn)了原告的訴訟請求。該案“主審法官吃螃蟹”果斷地選擇了D1，它最大的弊害在于采納了侵權(quán)法上的過錯責(zé)任原則，違背了“風(fēng)險(xiǎn)自甘”的自由原則，警惕自助旅行者有義務(wù)置自己的生命于不顧而挽救受害者。D1和D2均無法符合或消除自由與公正價值之間的沖突，在這個意義上講這兩種裁判進(jìn)路均無法實(shí)現(xiàn)裁判結(jié)果與法教義學(xué)體系的融貫性。由此，法官比較明智的選擇可以采取D3，基于“公平原則”的裁判進(jìn)路，各方雖都無過錯，基于公平原則的考慮判令其進(jìn)行酌情的補(bǔ)償。D3一方面滿足了自由和公平原則的基本要求，成功地避免了二者之間的沖突，同時又不會對《民法通則》中關(guān)于侵權(quán)責(zé)任規(guī)定構(gòu)成損害。因此，D3相對于D1和D2對民法教義學(xué)體系的損害是最小的，它同時兼顧了自由和公平原則，因此是一個最能夠?yàn)楫?dāng)事人所接受的判決。

四、結(jié)論：法教義學(xué)的重生

本文通過討論“規(guī)范拘束”與“個案正義”這一法學(xué)方法論的核心問題，試圖解決法教義學(xué)視野下的價值判斷難題。由于司法實(shí)踐中疑難案件的頻發(fā)，而法教義學(xué)對此似乎無能為力。如學(xué)者所說，“我們在當(dāng)代中國常?？吹降氖?，當(dāng)實(shí)踐真正需要智力支持的時候，法學(xué)卻并不在場。面對疑難的個案，幾乎所有的人都顯得手足無措。”*舒國瀅：《并非有一種值得期待的宣言——我們時代的法學(xué)為什么需要重視方法》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第5期。由此，對法教義學(xué)的批評聲接連不斷，甚至一些社科法學(xué)陣營的學(xué)者主張要拋棄法教義學(xué)，而試圖引入經(jīng)濟(jì)分析、道德推理等法外之“法”來應(yīng)對疑難案件，主張法官在此種情形中可以通過行使自由裁量權(quán)來造法，進(jìn)而否定了疑難案件裁判中的法律屬性。前文分析已經(jīng)成功地證明，任何試圖否認(rèn)疑難案件裁判中的法律屬性的理論都是站不住腳的，只有正確地認(rèn)識和處理好法教義學(xué)與價值判斷間的關(guān)系，也才能游刃有余于“規(guī)范拘束”與“個案正義”的兩難之間。嚴(yán)格的“依法裁判論”和“自由裁量論”在對待“規(guī)范拘束”與“個案正義”上各執(zhí)一端，均不足以應(yīng)對實(shí)踐中頻發(fā)的疑難案件，在這兩種極端裁判立場之外筆者提出了一種新的法教義學(xué)理論，也就是前文所談的以價值判斷為核心的綜合平衡論，它能夠成功地化解“規(guī)范拘束”和“個案正義”的難題。同時，價值判斷的引入并不意味著我們要放棄司法判決的確定性，相反，一方面價值判斷需要受到法教義學(xué)體系的約束，另一方面融貫性和最小損害原則可以客觀地制約裁判者的判斷行為，使得整個裁判能夠獲得前后一致而又不至于對法教義學(xué)體系造成較大損害，進(jìn)而也就確保了司法判決的確定性。

現(xiàn)今并不是一個要告別法教義學(xué)的時代，相反而是需要發(fā)展出一種更加具有包容性、開放性和精致化的法教義學(xué)體系和方法。*Ralf Poscher事實(shí)上已經(jīng)意識到了這一點(diǎn)，他指出教義學(xué)理論能夠?yàn)橐呻y案件的裁決提供理論上可行、規(guī)范上可欲和實(shí)證上充分的說明。教義學(xué)理論以法律論證場域?yàn)榛A(chǔ)，而法律論證場域又有其特殊的教義學(xué)結(jié)構(gòu)，這一結(jié)構(gòu)能夠確保疑難案件裁判的法律屬性。參見[德] Ralf Poscher：《裁判理論的普遍謬誤：為法教義學(xué)辯護(hù)》，隋愿譯，載《清華法學(xué)》2012年第4期。我們將看到，以綜合平衡論來容納價值判斷的新法教義學(xué)，符合學(xué)說史上法教義學(xué)發(fā)展的趨勢。隨著施萊爾馬赫建立了普遍詮釋學(xué)之后，哲學(xué)詮釋學(xué)實(shí)現(xiàn)了從特殊詮釋學(xué)到一般詮釋學(xué)的轉(zhuǎn)變，而到了伽達(dá)默爾則再次實(shí)現(xiàn)了其第二次轉(zhuǎn)向，即從本體論哲學(xué)的詮釋學(xué)發(fā)展為一種實(shí)踐哲學(xué)的詮釋學(xué)。這種詮釋學(xué)既不是一種單純理論的一般知識，也不是一種光是應(yīng)用的技術(shù)方法，而是一門綜合理論與實(shí)踐雙重任務(wù)的哲學(xué)。*參見洪漢鼎：《當(dāng)代西方哲學(xué)兩大思潮》(下)，商務(wù)印書館2010年版，第451頁。自耶林的目的法學(xué)以及赫克的目的法學(xué)破除了概念法學(xué)的迷信之后，法教義學(xué)也經(jīng)歷了從封閉的獨(dú)斷型法教義學(xué)到開放的實(shí)踐型法教義學(xué)的轉(zhuǎn)變，一方面，它不再固守一個封閉的概念體系，也不斷然地拒斥一切形而上的價值判斷，而是主張建構(gòu)一個包容的和開放的法教義體系，這一體系是由法概念、規(guī)范和原則的磚瓦堆砌而成，并公開承認(rèn)自身“未完成性”的高尚品格；另一方面，它更加注重教義學(xué)方法，這種方法既包括常規(guī)的法律發(fā)現(xiàn)、法律解釋、法律推理與法律論證，還包括價值衡量與試錯，在疑難案件中教義學(xué)方法通過尋求一個妥當(dāng)?shù)呐袥Q來進(jìn)一步明確、修正、更新和完善教義學(xué)體系。*參見陳坤：《法律教義學(xué)：要旨、作用與發(fā)展》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第3期。近年來，法律論證作為一種新興的法學(xué)方法也不斷主張要在“開放的”教義體系中論證，法教義學(xué)越來越具有開放性和反思品格，今天的法教義學(xué)不再局限于純粹形式邏輯化的思維，而越來越注重價值判斷和利益衡量，這幾乎也成為了人們的一種普遍共識。因此，對法教義學(xué)而言，這不僅不是告別，反而是一種發(fā)展之后的重生。

[責(zé)任編輯：吳巖]

Subject:Between the Norm Constraint and Justice of Individual Case: On Value Judgment under the Perspective of Legal Dogmatics

Author&unit:SUN Haibo

(Law School，Peking University， Beijing 100871, China)

After the conceptual jurisprudence has been got rid of, how can judges well receive “norm constraint” while maintain “justice of individual case”, has been an enigma of methodology of law. Frequent emergence of hard case and rising of social legal science, has made legal dogmatics caught in an embarrassing situation. Meanwhile, due to these two extreme judicial theories of “adjudication according to law” and “Discretion”, fail to respond the proposition of how could judges be bound by legal norms when they pursue justice of individual case. Value judgment based on the theory of comprehensive balance emerges at the right moment, it can defend the legal attribute in adjudication of hard cases by following formal rules, coherence and the principle of minimal damage, while it can also ensure furthest the certainty of judicial adjudication.

legal dogmatics; value judgment; hard case; norm constraint; justice of individual case

2013-11-06

孫海波(1986-)，男，江蘇徐州人，北京大學(xué)法學(xué)院博士研究生，研究方向：法哲學(xué)、司法制度和法律方法。

D90

A

1009-8003(2014)01-0071-12