謝進(jìn)杰

(中山大學(xué) 法學(xué)院，廣東廣州 510275)

提審制的機(jī)理、效應(yīng)與未來

謝進(jìn)杰

(中山大學(xué) 法學(xué)院，廣東廣州 510275)

提審是司法系統(tǒng)中上級法院對下級法院管轄或者審結(jié)的案件主動(dòng)提起進(jìn)行審判的機(jī)制，極典型地演繹著法院審判業(yè)務(wù)上一種中國式的上下級關(guān)系。中國語境下支撐提審制的理論及基礎(chǔ)主要是司法系統(tǒng)的層級結(jié)構(gòu)、上級法院的權(quán)威與正確性、整體把關(guān)的司法職責(zé)、實(shí)體真實(shí)觀與示范效應(yīng)、謹(jǐn)慎與效率的司法觀。由于內(nèi)在機(jī)理的缺陷及實(shí)踐運(yùn)行中消極因素的干擾，提審制帶來負(fù)面效應(yīng)，導(dǎo)致司法的非正常運(yùn)作，影響當(dāng)事人程序權(quán)益及司法獨(dú)立與權(quán)威。現(xiàn)行提審制運(yùn)行呈現(xiàn)一些傾向，合理性與弊病共存，實(shí)踐效果欠佳，然而整體制度環(huán)境與價(jià)值基礎(chǔ)沒有發(fā)生大幅變遷的現(xiàn)階段，其被廢除可能性不大，但亟待被完善。而且，長遠(yuǎn)來看，該制度面臨直接觸及合法性基礎(chǔ)的挑戰(zhàn)，病理及危害遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過存在的益處，其未來走向應(yīng)當(dāng)是被廢除，并應(yīng)借此重構(gòu)我國尊重司法規(guī)律的制度化的法院審判業(yè)務(wù)關(guān)系。

提審制；層級結(jié)構(gòu)；上下級法院；審判業(yè)務(wù)關(guān)系

我國上下級法院的關(guān)系一直交錯(cuò)在司法審級與行政等級的尷尬格局中，即便在審判業(yè)務(wù)上也是如此。上下級法院一方面存在著常規(guī)的司法審級關(guān)系，另一方面又通過諸如“案件請示”、“業(yè)務(wù)指導(dǎo)”等各種案內(nèi)或案外、制度內(nèi)或制度外、司法或非司法的方式，發(fā)生著一種帶有濃厚行政性的等級關(guān)系?！稇椃ā?、《法院組織法》將上下級法院的審判業(yè)務(wù)關(guān)系定位為上級對下級的“監(jiān)督”，最高人民法院《關(guān)于規(guī)范上下級人民法院審判業(yè)務(wù)關(guān)系的若干意見》將其進(jìn)一步解釋為“監(jiān)督”與“指導(dǎo)”，*參見《憲法》第127條第2款、《法院組織法》第16條第2款及《關(guān)于規(guī)范上下級人民法院審判業(yè)務(wù)關(guān)系的若干意見》第1條。并將“審理案件”強(qiáng)調(diào)為一種上級法院監(jiān)督指導(dǎo)下級法院的基本方式，“上級人民法院應(yīng)樹立‘辦案就是指導(dǎo)’的觀念，……使審判工作直接起到對下指導(dǎo)”。*《明確監(jiān)督指導(dǎo)范圍程序 保障依法獨(dú)立行使審判權(quán)》(最高人民法院司改辦負(fù)責(zé)人就《關(guān)于規(guī)范上下級人民法院審判業(yè)務(wù)關(guān)系的若干意見》答記者問)，載《人民法院報(bào)》2011年1月29日。值得注意的是，在我國司法的常規(guī)制度中，特別是刑事訴訟領(lǐng)域，上級法院除了因當(dāng)事人提起上訴而審判下級法院的案件外，還可通過提級管轄、提起重審、提起再審等途徑?jīng)Q定對下級法院的案件進(jìn)行提審，從而主動(dòng)地審判下級法院的案件，直接起到了“對下指導(dǎo)”。這種司法結(jié)構(gòu)中上級法院對下級法院管轄或者審結(jié)的案件主動(dòng)提審的機(jī)制，極典型地演繹著一種中國式的法院審判業(yè)務(wù)上下級關(guān)系，可稱為“提審制”。提審制緣何存在，制度機(jī)理如何，價(jià)值基礎(chǔ)是什么，實(shí)踐效果怎樣，有何負(fù)面效應(yīng)，其未來發(fā)展將何去何從，對我國當(dāng)前的上下級法院審判業(yè)務(wù)關(guān)系提出了怎樣的挑戰(zhàn)，這些問題無疑值得研究。

一、提審的制度構(gòu)造

故而，我國的提審制包括了審判監(jiān)督的提審、死刑復(fù)核的提審和級別管轄的提審三種情形。該三者又可被進(jìn)一步類型化為案件復(fù)查層面上的提審和管轄變通層面上的提審兩類：審判監(jiān)督的提審和死刑復(fù)核的提審是將提審的概念建立在針對下級法院已經(jīng)審結(jié)的案件上，體現(xiàn)監(jiān)督與復(fù)核的特點(diǎn)，具有復(fù)查案件的性質(zhì)；級別管轄的提審則是將概念建立在針對下級法院尚未審理的案件上，具有變通管轄的性質(zhì)，也被稱為“提級管轄”。三種情形的提審均具有上級法院主動(dòng)審判下級法院案件的形式特征，但也存在具體的差異：

就第一種而言，提審的主體是上級法院，提審的對象是下級法院已審結(jié)且生效的案件，提審的動(dòng)因是生效裁判確有錯(cuò)誤。該種提審發(fā)生在審判監(jiān)督程序中，構(gòu)成包括最高法院在內(nèi)的上級法院對下級法院進(jìn)行審判監(jiān)督的一種基本方式。當(dāng)然，上級法院有權(quán)在提審和指令下級法院再審二者間進(jìn)行選擇，如果選擇指令再審，則意味著不發(fā)生提審。關(guān)于是否選擇提審，最高法院司法解釋提出這樣的基調(diào)：“如果發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤，可以指令下級人民法院再審；對于原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)正確，但是在適用法律上有錯(cuò)誤，或者案情疑難、復(fù)雜、重大的，或者有其他不宜由原審人民法院審理的情況的案件，也可以提審。”*參見《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第305條。

就第二種而言，提審的主體是高級法院，提審的對象是下級法院已審結(jié)但未生效的案件，提審的動(dòng)因主要有兩種：一是高級法院不同意中級法院判處死刑；二是最高法院不核準(zhǔn)高級法院報(bào)請核準(zhǔn)死刑。*參見《最高人民法院關(guān)于復(fù)核死刑案件若干問題的規(guī)定》第8條第2款。該種提審發(fā)生在死刑復(fù)核程序中的兩道環(huán)節(jié)上：一是高級法院對中級法院判處死刑的案件進(jìn)行復(fù)核的環(huán)節(jié)；二是高級法院對中級法院判處死刑的案件經(jīng)過復(fù)核報(bào)請最高法院核準(zhǔn)而最高法院不予核準(zhǔn)發(fā)回重審的環(huán)節(jié)。當(dāng)然，高級法院有權(quán)在提審和發(fā)回下級法院重審二者間進(jìn)行選擇，如果選擇發(fā)回重審，則意味著不發(fā)生提審。

就第三種而言，提審的主體是上級法院，提審的對象是下級法院管轄但未審理的案件，提審的動(dòng)因是上級法院認(rèn)為有必要。當(dāng)然，下級法院認(rèn)為案情重大、復(fù)雜而報(bào)請?zhí)峒壒茌?，往往也?gòu)成上級法院提審的動(dòng)因。最近的司法解釋將適用該種提審的案件類型規(guī)定為四種：“重大、疑難、復(fù)雜案件”、“新類型案件”、“具有普遍法律適用意義的案件”和“有管轄權(quán)的人民法院不宜行使審判權(quán)的案件”。*參見《關(guān)于規(guī)范上下級人民法院審判業(yè)務(wù)關(guān)系的若干意見》第3條。

二、提審的價(jià)值基礎(chǔ)及制度機(jī)理

(一)司法系統(tǒng)的層級結(jié)構(gòu)

提審制的存在與運(yùn)行，照應(yīng)了司法系統(tǒng)結(jié)構(gòu)設(shè)置上的層級特點(diǎn)，高級別的法院有權(quán)提審低級別法院的案件，在上級法院與下級法院之間形成一種帶有行政等級色彩的監(jiān)督指導(dǎo)關(guān)系。這種上下級關(guān)系并不是通常理解的司法構(gòu)造上純粹的審級關(guān)系，盡管表象上有點(diǎn)類似于審級關(guān)系的運(yùn)作形式，譬如上級法院對下級法院的案件進(jìn)行審理并可撤銷與矯正其裁判，但實(shí)質(zhì)迥異并超越了審級關(guān)系，表現(xiàn)出審級關(guān)系運(yùn)作所不具備的特性。例如，上級法院可對并非相鄰接的下級法院的案件進(jìn)行越級提審；上級法院通過提審主動(dòng)啟動(dòng)對下級法院案件的審判；上級法院提審的案件是已經(jīng)完成審級進(jìn)程的已結(jié)案件；等等。提審制運(yùn)作的這種特性，依賴于司法系統(tǒng)的層級結(jié)構(gòu)，并且是一種強(qiáng)調(diào)上下級監(jiān)督甚至領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系的層級結(jié)構(gòu)。如果司法系統(tǒng)中法院與法院之間只有審級高低之分并且不同審級的法院均擁有高度的司法獨(dú)立，則不可能發(fā)生上級法院提審下級法院審判的案件的現(xiàn)象。盡管我國并未將法院系統(tǒng)的關(guān)系界定為上下級垂直領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，但《憲法》及《法院組織法》關(guān)于上級法院監(jiān)督下級法院的審判工作的定位，加上司法傳統(tǒng)上濃厚的行政治理邏輯及等級觀念，實(shí)際上形成了一種以上下級關(guān)系為主的司法層級結(jié)構(gòu)，隱含著超越審級關(guān)系與司法意義的行政等級關(guān)系因子，為提審制提供了支持。

“育才造士，為國之本”，中國石化青工委立足石化事業(yè)薪火相傳、基業(yè)長青的大局和人才強(qiáng)企戰(zhàn)略高度，聯(lián)合人事部開展深化“師帶徒”工作，將師徒結(jié)對、協(xié)議簽訂、跟蹤培養(yǎng)、考核評價(jià)進(jìn)行全流程管理，形成了常態(tài)化的青年培養(yǎng)機(jī)制，筑牢青年成長根基。目前，全系統(tǒng)新入職大學(xué)畢業(yè)生拜師率達(dá)到100%，通過“推優(yōu)入黨、推優(yōu)薦才”等工作載體，優(yōu)秀青年人才不斷涌現(xiàn)，為企業(yè)的持續(xù)發(fā)展正源源不斷地輸送新鮮血液。

(二)上級法院的權(quán)威與正確性

提審制隱含著這樣一項(xiàng)假設(shè)：上級法院具有優(yōu)于下級法院的權(quán)威與正確性。意思是說，相對于下級法院，上級法院一方面具備更高的司法權(quán)威，另一方面具備更充分的確保正確性的司法能力，因而有權(quán)提審下級法院的案件。當(dāng)然，就目前中國提審的制度與實(shí)踐觀察，這種權(quán)威與正確性，可能更大程度上源自于上級法院享有著更高的權(quán)力地位并占有能夠影響甚至控制下級法院的資源。上級法院提審下級法院審判的案件甚至撤銷原判直接改判，其合法性更多地不是來自于民眾真正地信任并支持其權(quán)威，主要也不是來自于其具備真正地保證案件審判正確性的專業(yè)知識和能力，而是因?yàn)槠鋼碛刑釋徟c改判的權(quán)力。案件當(dāng)事人乃至民眾對上級法院表現(xiàn)出更高的信任乃至依賴，主要原因是下級法院在當(dāng)前司法層級結(jié)構(gòu)中與上級法院的對比明顯處于劣勢，且該劣勢已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越上級法院行使上訴審判權(quán)撤銷下級法院未生效裁判這一層面，表現(xiàn)為上級法院有權(quán)通過提審撤銷下級法院已發(fā)生既判力的裁判。在這里，上級法院的權(quán)威與正確性在被一種稱為“審判監(jiān)督”與“業(yè)務(wù)指導(dǎo)”的理念與制度關(guān)照下，顯得特別顯著和富有實(shí)效，而且，上級法院的這一優(yōu)勢甚至被落實(shí)為當(dāng)上級法院認(rèn)為有必要或者下級法院認(rèn)為案情重大、復(fù)雜時(shí)由上級法院提級審判的制度安排。

(三)整體把關(guān)的司法職責(zé)

提審制也顯著地體現(xiàn)了中國司法運(yùn)作上一種“整體把關(guān)”的慣常精神，即上級法院乃至最高法院要對下級法院的司法運(yùn)作進(jìn)行把關(guān)，確保司法系統(tǒng)整體運(yùn)行的秩序與安全，實(shí)現(xiàn)國家司法的某些政策性的整體需要和目標(biāo)。提審作為一種通過審判的監(jiān)督、指導(dǎo)的制度安排應(yīng)運(yùn)而生，盡管存在著保證個(gè)案質(zhì)量的理由與實(shí)效，但其中也表現(xiàn)出一種立足全局的綜合考量。從每年最高人民法院的工作報(bào)告中，我們不難看出現(xiàn)行司法系統(tǒng)中以最高人民法院為首的上級法院采取包括提審在內(nèi)的一系列措施對下級法院進(jìn)行檢查、監(jiān)督和指導(dǎo)，體現(xiàn)一種整體把關(guān)的指導(dǎo)思想和司法職責(zé)觀。在整體把關(guān)的司法職責(zé)觀引導(dǎo)下，雖然常態(tài)下也提出要尊重法院司法的獨(dú)立性，但一旦下級法院的司法行為被認(rèn)為觸及整體司法的安全與秩序，或者上級法院認(rèn)為有必要采取行動(dòng)推動(dòng)某項(xiàng)整體性的政策時(shí)，一種從上級法院指向下級法院的超越純粹司法意義的上下級關(guān)系便會(huì)開始借助“綠色通道”發(fā)生作用。鑒于此，當(dāng)上級法院認(rèn)為有必要時(shí)，就有權(quán)提審；當(dāng)上級法院不同意下級法院裁判時(shí)，就有權(quán)提審；同樣，當(dāng)上級法院發(fā)現(xiàn)下級法院裁判確有錯(cuò)誤時(shí)，就有權(quán)提審?，F(xiàn)行司法實(shí)踐中雖然提審并不經(jīng)常發(fā)生，但不可否認(rèn)，上級法院做出提審的決策，諸多都是基于綜合考慮衡量了特定案件的社會(huì)影響、輿論壓力、政策需要等因素，認(rèn)為有必要對案件進(jìn)行整體把關(guān)。其典型者，當(dāng)屬最高人民法院提審劉涌一案，我們不得不說最高人民法院當(dāng)時(shí)的做法正是基于這樣一種綜合考量而進(jìn)行的“整體把關(guān)”。

(四)實(shí)體真實(shí)觀與示范效應(yīng)

提審制的運(yùn)作，一方面蘊(yùn)含一種追求實(shí)體真實(shí)的訴訟觀，另一方面也體現(xiàn)追求一種示范效應(yīng)的價(jià)值觀念。提審的適用諸多發(fā)生在當(dāng)上級法院發(fā)現(xiàn)下級法院生效裁判確有錯(cuò)誤或者不同意下級法院死刑判決的情形，體現(xiàn)監(jiān)督、復(fù)核與糾錯(cuò)的性質(zhì)，帶有濃烈的追求實(shí)體真實(shí)的動(dòng)機(jī)，旨在確保裁判的準(zhǔn)確性。而除了追求個(gè)案真實(shí)與實(shí)體正義，提審制還包含著更進(jìn)一層的考量，即上級法院通過對典型、重要的案件的提審，是希望能夠借此營造一種示范效應(yīng)，既對下級法院，也對整個(gè)司法和社會(huì)，宣示一定的司法政策，并達(dá)到統(tǒng)一法律適用的目標(biāo)。從這一點(diǎn)出發(fā)，就不難理解為何上級法院提審的案件諸多都是經(jīng)過精心挑選的，也不難理解為何實(shí)踐中上級法院對大部分案件都是選擇了采用發(fā)回重審、指令再審來替代提審。新出臺的《關(guān)于規(guī)范上下級人民法院審判業(yè)務(wù)關(guān)系的若干意見》對《刑事訴訟法》有關(guān)提級管轄的案件類型進(jìn)一步細(xì)化界定為重大、疑難、復(fù)雜、新類型或具有普遍法律適用意義的案件以及有管轄權(quán)的法院不宜行使審判權(quán)的案件，其立意也在于此：“側(cè)重于法律適用上的示范效應(yīng)，即通過上級法院審理，形成案例，間接指導(dǎo)下級法院審理類似案件”，“上級人民法院應(yīng)樹立‘辦案就是指導(dǎo)’的觀念，盡可能通過審理新型、疑難、復(fù)雜案件，解決具有普遍意義的法律問題，使審判工作直接起到對下指導(dǎo)，統(tǒng)一法律適用的目的”。*《明確監(jiān)督指導(dǎo)范圍程序 保障依法獨(dú)立行使審判權(quán)——最高人民法院司改辦負(fù)責(zé)人就〈關(guān)于規(guī)范上下級人民法院審判業(yè)務(wù)關(guān)系的若干意見〉答記者問》，載《人民法院報(bào)》2011年1月29日。

(五)謹(jǐn)慎與效率的司法觀

提審制的設(shè)計(jì)及運(yùn)作也表現(xiàn)出一種司法過程的謹(jǐn)慎態(tài)度和對效率的追求。一方面，當(dāng)上級法院不同意下級法院的死刑判決或者認(rèn)為下級法院已生效裁判確有錯(cuò)誤時(shí)，就可以行使提審的權(quán)力，對下級法院的案件進(jìn)行重新審判甚至撤銷原判直接改判。制度上關(guān)于提審的安排，就體現(xiàn)了一種要求謹(jǐn)慎司法的精神，而實(shí)踐中上級法院乃至最高法院提審的案例，基本上也正是秉持謹(jǐn)慎司法的立場，譬如為了防止錯(cuò)殺、糾正錯(cuò)案。另一方面，上級法院選擇提審而不是發(fā)回重審或者指令再審，往往還有另一項(xiàng)效果，就是維護(hù)整體的司法效率。司法實(shí)踐中，上級法院提審的情況并不多見，一般都是選擇發(fā)回重審或者指令再審，其考量可能更多是為了自身減少司法資源耗費(fèi)和降低承擔(dān)錯(cuò)案責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)，但仍然也有選擇提審的時(shí)候，其往往都是基于一種綜合的考慮或者說經(jīng)過風(fēng)險(xiǎn)評估做出的理性選擇，不管其主要是出于怎樣一種考慮和帶來了怎樣一種效果，上級法院提審本身就已無形中減少了案件流轉(zhuǎn)的步驟和整體司法資源的耗費(fèi)，立法上設(shè)置提審這么一種選擇性的制度安排，不能不說帶有對司法效率的考慮。同樣地，在提級管轄背后，上級法院也是寄希望于通過對具有普遍法律意義的典型案件的提審，以形成案例，指導(dǎo)下級法院審理更多的同類案件，實(shí)現(xiàn)一種整體的司法效率。

三、提審可能帶來的負(fù)面效應(yīng)

雖然說提審可能縮短訴訟進(jìn)程，提高司法效率，減少頻繁的發(fā)回重審、指令再審和請示匯報(bào)案件所帶來的訟累和司法資源耗費(fèi)，可能提高案件的審判質(zhì)量，統(tǒng)一法律適用甚至借助個(gè)案推動(dòng)人權(quán)保障和落實(shí)司法政策，但由于提審制內(nèi)在機(jī)理的缺陷及實(shí)踐運(yùn)行中消極因素的干擾，提審可能帶來諸多負(fù)面效應(yīng)。

其一，提審違背司法權(quán)被動(dòng)性的原理，并極易將行政治理邏輯帶進(jìn)司法視野。上級法院主動(dòng)提審，啟動(dòng)對案件的審理，并基于相對明確的提審動(dòng)因做出裁判，實(shí)質(zhì)上已經(jīng)隱含著背離不告不理的傾向，甚至有法院自行設(shè)立審判對象的嫌疑。而且，這種因提審而進(jìn)行的審判，極易帶上監(jiān)督、查處與糾錯(cuò)的意味，盡管具有一定的救濟(jì)性，但往往也將行政治理邏輯帶進(jìn)司法領(lǐng)域。上級法院借助提審制對下級法院進(jìn)行著非常規(guī)的“審判監(jiān)督”與“業(yè)務(wù)指導(dǎo)”，其有悖訴訟法理的病理是顯見的。

其二，提審改變審級構(gòu)造，并可能剝奪當(dāng)事人尋求第二級法院審判救濟(jì)的機(jī)會(huì)。由于上級法院提審的案件將按照第二審程序進(jìn)行審判并做出生效的終審裁判，而如果上級法院不選擇提審而是將案件發(fā)回重審或者指令再審，則下級法院將按照第一審程序進(jìn)行審判并做出可被上訴的一審裁判，這就意味著，上級法院提審實(shí)際上剝奪了控訴方抗訴與被告人上訴的權(quán)利，嚴(yán)格來說破壞了案件原有的審級構(gòu)造。而對于級別管轄變通層面的提審，表象上雖然并沒有剝奪控辯雙方的上訴權(quán)利，但其實(shí)已經(jīng)改變了案件固有的審級格局，特別是當(dāng)最高法院對高級法院管轄的案件進(jìn)行提審時(shí)，實(shí)際上當(dāng)事人已不再享有尋求上訴救濟(jì)的機(jī)會(huì)，同樣侵犯當(dāng)事人的審級利益并影響當(dāng)事人的程序權(quán)利乃至實(shí)體利益。

其三，提審極易干擾下級法院的司法獨(dú)立，并動(dòng)搖下級法院裁判的穩(wěn)定性。上級法院有權(quán)提審下級法院管轄或者審結(jié)的案件，意味著上級法院擁有對下級法院司法運(yùn)作的監(jiān)督與控制權(quán)，不但可以行使下級法院對案件的初審管轄與審判權(quán)，甚至完全有權(quán)改變下級法院作出的終審生效裁判，實(shí)際上就形成了一種上級法院領(lǐng)導(dǎo)與控制下級法院的非正常的司法權(quán)力格局。這不是一種純粹司法意義上的審級格局，在這種權(quán)力格局下，下級法院的司法獨(dú)立將很難得到保證，其裁判權(quán)威乃至司法秩序極易遭到破壞。從這一意義上，上級法院的提審權(quán)就成為懸掛在下級法院頭上的一把利劍，隨時(shí)可能向其刺去，而下級法院則在辦案過程中時(shí)常要自覺不自覺地揣摩上級法院可能對該案的態(tài)度，甚至不得不采取諸如請示案件等帶有行政邏輯的做法，喪失司法獨(dú)立的品格。

其四，提審可能影響對司法權(quán)威的信任，甚至加劇司法的非正常運(yùn)作。按照有關(guān)的說法：“上級法院主動(dòng)提審案件讓當(dāng)事人感到：我的案件在這不行了還可以找上級法院；而下級法院則感到：最后還是上級法院說了算，反正我也沒有最終決定權(quán)?！?栗志明：《試論提審制度對我國司法權(quán)威的負(fù)面影響》，載《中國科技信息》2005年第18期。這樣一種擔(dān)憂的確可能存在，而且，更嚴(yán)重的是，由于上級法院擁有提審權(quán)，就為司法實(shí)踐中的非正常運(yùn)作提供了空間，譬如，上級法院為謀取特定案件審判中的資源而進(jìn)行提審，或者為實(shí)現(xiàn)某種綜合治理目的或緩解某方面壓力而提審。這些做法或許有助于實(shí)現(xiàn)某種目的和解決某些問題，但對司法制度的整體構(gòu)造與良性運(yùn)轉(zhuǎn)卻是沒有好處的。作為一種靈活處理的應(yīng)急措施，提審或許也有助于解決某些特殊問題，但卻意味著放任非正常運(yùn)作的發(fā)生，意味著以犧牲制度化為代價(jià)。

四、實(shí)證地評價(jià)提審制

(一)提審制被實(shí)踐的情況

在現(xiàn)實(shí)司法實(shí)踐中，提審并不經(jīng)常發(fā)生，提審制很少被應(yīng)用。迄今為止關(guān)于提審最典型、最具影響的案例當(dāng)屬最高法院提審劉涌案。當(dāng)時(shí)最高法院提審的理由是認(rèn)為下級法院判決量刑不當(dāng)，提審的結(jié)果是撤銷原判直接改判劉涌死刑，被視為新中國第一次由最高法院提審普通刑事案件——“已經(jīng)成為中國司法史上的一個(gè)烙印”。*陳杰人：《提審劉涌》，載《法律與生活》2004年第1期。對此，正面的評價(jià)是：“公眾對劉涌一案的二審判決結(jié)果普遍表示質(zhì)疑，并且二審判決書本身存在諸多難以解釋的疑問時(shí)，最高人民法院適時(shí)提審該案，具有積極意義?！?何兵：《何謂“提審”》，載《時(shí)代商報(bào)》2003年12月23日。提審可謂“順應(yīng)民意”，*據(jù)新浪網(wǎng)調(diào)查，截至提審前一日，有高達(dá)89.7%的被調(diào)查者表示“同意”改判劉涌死刑，表示“不同意”的只有7.32%，表示“說不清楚”的有2.97%。有關(guān)數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)引自蔡文清、傅洋：《高法今日提審黑老大劉涌 揭開提審兩大原因》，載《北京晚報(bào)》2003年12月18日。有關(guān)的民意調(diào)查，另可參見林楚方：《沈陽劉涌案改判調(diào)查》，載《南方周末》2003年8月28日。，但也引發(fā)了大眾評價(jià)與精英評價(jià)、實(shí)質(zhì)正義與程序正義的沖突，*參見許紀(jì)霖：《劉涌案改判之爭的兩種正義》，載《新聞周刊》2003年第33期。遭到嚴(yán)厲批評：“提審的半公開實(shí)際上卻是一種不公開”；“倉促的‘提審’到底有沒有真正重新審判”；“提審前很久，定論就已經(jīng)有了，開庭審理流于形式”；“最高人民法院第一次提審就是一次有瑕疵的審判”；等等。*有關(guān)評論，參見郭海連：《一個(gè)在校生對于劉涌案提審前中后評論三部曲》，登載于法律圖書館網(wǎng)，網(wǎng)址：http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=2441，訪問日期：2012年11月21日。現(xiàn)在看來，最高法院當(dāng)時(shí)啟用提審權(quán)力，除了監(jiān)督和矯正下級法院的裁判，主要可能還源自于另外兩方面的考慮：一是，適時(shí)地回應(yīng)以輿論媒體為主要載體表達(dá)出來的強(qiáng)烈民意；二是，回應(yīng)國家與犯罪積極作斗爭的需要。該提審帶來的影響，一方面被評價(jià)為順應(yīng)民意和體現(xiàn)法制進(jìn)步，另一方面又被評價(jià)為對中國司法與法治的破壞。*有關(guān)學(xué)術(shù)性的探討與批評，例如，蕭瀚：《劉涌案之司法政治化與一般性殺劉輿論解讀》，登載于法律思想網(wǎng)，網(wǎng)址：http://www.law-thinker.com/show.asp?id=1919，訪問日期：2012年11月21日；周長軍：《中國刑事訴訟改革亟需理清的幾個(gè)問題——以劉涌案為背景的分析》，載《法學(xué)論壇》2004年第2期；陳興良：《中國刑事司法改革的考察：以劉涌案和佘祥林案為標(biāo)本》，載《浙江社會(huì)科學(xué)》2006年第6期。

受限于資料與信息，無法系統(tǒng)掌握關(guān)于提審實(shí)踐的數(shù)據(jù)，但基于可行的信息渠道及對現(xiàn)有實(shí)踐的觀察，大體可提煉總結(jié)出我國現(xiàn)行刑事司法實(shí)踐中提審制運(yùn)行呈現(xiàn)的一些基本特點(diǎn)和傾向：第一，提審權(quán)被運(yùn)用的頻率并不高，提審的案例并不常見；當(dāng)案件出現(xiàn)法律賦予上級法院行使提審權(quán)的情形時(shí)，上級法院一般還是傾向于選擇將案件發(fā)回重審、指令再審和不去干涉下級法院的初審。第二，提審主要發(fā)生在上級法院綜合考量各種因素以后認(rèn)為較有必要提審的情況下，而且，提審?fù)l(fā)生于上級法院對案件審判經(jīng)反復(fù)衡量認(rèn)為較有把握的情形；通過提審，上級法院大多數(shù)撤銷了下級法院的原審裁判并直接改判。其三，提審更多地致力于解決某些法律適用和司法政策方面的問題，重點(diǎn)不是指向事實(shí)認(rèn)定；上級法院提審案件，往往帶有對社會(huì)影響、輿論壓力、治理任務(wù)、司法腐敗諸案外因素的考量，其裁判也往往帶有基于某種政策與目的的傾向性，提審的案例基本上均成為典型案例并帶來社會(huì)影響。

(二)提審制的存與廢

關(guān)于現(xiàn)行提審制的存與廢，筆者收集到的意見，有主張直接廢除的，也有主張保留但完善的。譬如有觀點(diǎn)認(rèn)為：“實(shí)際執(zhí)行中，上級法院提審案件的判決，不僅不能讓案件當(dāng)事人信服，而且對于自身的權(quán)威乃至整個(gè)司法機(jī)關(guān)的權(quán)威都將造成損害。因此，可以說提審制度對于司法權(quán)威的負(fù)面影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其正面的意義，……在我國未來的立法中，取消上級法院的提審制度，這是逐步健全和完善法治的需要?！?《明確監(jiān)督指導(dǎo)范圍程序保障依法獨(dú)立行使審判權(quán)——最高人民法院司改辦負(fù)責(zé)人就〈關(guān)于規(guī)范上下級人民法院審判業(yè)務(wù)關(guān)系的若干意見〉答記者問》，載《人民法院報(bào)》2011年1月29日。但也有觀點(diǎn)主張：“我們不能因?yàn)樗c程序正義中的某些口號相違背，就不假思索地冠之以‘職權(quán)主義的產(chǎn)物’或‘程序工具主義的衍生品’的稱號，一概予以否定。我們的刑事司法改革中需要輸入各種各樣的新鮮血液，針對不同的情況采取各異的處理方法，而不是墨守成規(guī)，逐漸僵化。”*曾光曜，金權(quán)：《法國刑事上訴制度中的提審權(quán)及其啟示》，載《法律適用》2003年第10期。同樣有觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)：“并不主張將提審制度徹底廢除。因?yàn)閷?shí)踐工作情況復(fù)雜多變，法條本身應(yīng)當(dāng)具有一定的彈性，所以有必要將提審制度作為一種必要的司法資源予以儲(chǔ)備……通過列舉的方式明確允許適用提審的特殊情況作為例外的補(bǔ)充，嚴(yán)格控制上級法院直接提審案件的數(shù)量?！?謝偉,李輝：《淺議刑事審判監(jiān)督程序中的提審制度》，載《人民司法》2006年第4期。

當(dāng)然，當(dāng)前法學(xué)界與實(shí)務(wù)界對提審制關(guān)注并不多，筆者訪談的一些法官，對該制度也存有不同理解。有的認(rèn)為，提審制度雖然存在并不常用，但作為一項(xiàng)制度設(shè)置在那里，總有被派上用場的時(shí)候。但也有的表示，如果嚴(yán)格地理解司法獨(dú)立和尊重下級法院裁判的既判力，是不應(yīng)該存在提審制度的，確實(shí)對某些案件有必要發(fā)動(dòng)再審時(shí)，提審也并不是最好最合理的選擇。還有表達(dá)出一種不置可否的立場：提審關(guān)系到案件審判中的資源、成本、責(zé)任、決策、收益、風(fēng)險(xiǎn)諸多要素的分配與擔(dān)當(dāng)，提審的動(dòng)因與過程往往是非常復(fù)雜的，其價(jià)值和影響也是兩面的，不好下結(jié)論。

(三)提審制發(fā)展的方向

預(yù)測提審制的未來發(fā)展，應(yīng)當(dāng)建立于客觀評估的基礎(chǔ)上，科學(xué)剖析其價(jià)值基礎(chǔ)及制度機(jī)理，評價(jià)正負(fù)效應(yīng)。在筆者看來，提審制的設(shè)計(jì)，合理之處主要有：其一，將其設(shè)計(jì)成一種選擇性的制度安排，上級法院可以自主決定是否提審，可以在發(fā)回重審和指令再審與提審間作出選擇，使其適用具有靈活性，給綜合考慮與理性衡量留下空間。其二，將案件復(fù)查層面的提審適用的程序主要界定在死刑復(fù)核和審判監(jiān)督，且明確提審適用的前提為不同意死刑判決或者認(rèn)為生效裁判確有錯(cuò)誤，從而將其設(shè)計(jì)成一種復(fù)核性、監(jiān)督性和救濟(jì)性的制度，對于確保整體的司法正確性具有一定作用；將管轄變通層面的提審適用的類型主要界定為具有普遍法律適用意義的案件，且突出提審適用的目的為統(tǒng)一法律適用，從而將其設(shè)計(jì)成一種具有案例指導(dǎo)意義的制度，對于確保司法的統(tǒng)一性和解決一些司法地方主義難題有現(xiàn)實(shí)作用。其三，提審使案件整體的司法程序變得簡約，省去一些程序流轉(zhuǎn)上的繁瑣，對于節(jié)約司法資源、節(jié)省司法成本和及時(shí)解決問題可能是有利的。但與此同時(shí)，提審制也隱含了諸多不合理的弊?。?1)提審作為一種啟動(dòng)審判的方式，本身帶有違背不告不理的嫌疑，上級法院主動(dòng)提審這一制度設(shè)計(jì)的合法性極易受到質(zhì)疑，進(jìn)而影響提審結(jié)果的權(quán)威性。(2)盡管將提審設(shè)計(jì)成一種選擇性的制度安排，但對提審的適用理由規(guī)定極不具體，上級法院在是否提審的問題上擁有過大的自由裁量權(quán)，容易造成恣意和滋生腐敗。(3)對控辯雙方當(dāng)事人的救濟(jì)考慮欠周，忽略當(dāng)事人尋求救濟(jì)的程序機(jī)會(huì)，并且有悖審級制度原理，客觀上可能剝奪當(dāng)事人的上訴權(quán)等權(quán)利乃至實(shí)體權(quán)益。(4)現(xiàn)行法對于提審制度規(guī)范過于模糊，提審的啟動(dòng)與運(yùn)作的程序極不明確甚至呈現(xiàn)空白，容易造成實(shí)踐中各種操作方法并存的混亂，滋生司法的非常規(guī)操作，實(shí)踐效果并不理想。(5)一定意義上，提審也是不經(jīng)濟(jì)的，因?yàn)檎谴嬖谔釋忂@一制度安排，使得已結(jié)案件的重審與再審存在諸多可能和隨機(jī)性，甚至初審管轄也存在著一定的不可預(yù)見性，這對于整體的司法經(jīng)濟(jì)性而言未必是有益的。

可見，現(xiàn)行的提審制既存在合理之處又暴露不少弊病，這些都是植根于當(dāng)前的司法體制而存在的，特別是契合于我國制度上對上下級法院審判業(yè)務(wù)關(guān)系的理解與定位。但從整體上講，其病理更具有根本性，無論其理論根基、內(nèi)在機(jī)理抑或?qū)嵺`狀況都備受挑戰(zhàn)，這種挑戰(zhàn)直接觸及其合法性基礎(chǔ)，其違背司法規(guī)律與訴訟原理的弊病及實(shí)際上帶來的負(fù)面影響，顯然遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其存在的益處。因此，提審制的未來發(fā)展方向應(yīng)當(dāng)是被廢除。然而，可預(yù)見的是，提審制賴以運(yùn)行的整體制度環(huán)境與價(jià)值基礎(chǔ)在現(xiàn)階段發(fā)生大幅變遷的可能性并不大，目前看來，提審制被廢除可能性并不大，剛剛通過的刑事訴訟法修正案也并沒有觸及該制度。但盡管如此，現(xiàn)行的提審制仍亟需就如下方向加以完善：第一，控制提審的適用范圍，將案件復(fù)查層面的提審主要限定在死刑復(fù)核程序，嚴(yán)格限制審判監(jiān)督程序中提審的適用；將管轄變通層面的提審主要限定為下級法院報(bào)請?zhí)釋彽那樾?，?yán)格限制上級法院主動(dòng)提審的適用。第二，明確提審適用的理由，特別是對上級法院“認(rèn)為必要”這一理由予以明確化并嚴(yán)格控制其適用，案件復(fù)查層面的提審應(yīng)當(dāng)主要針對下級法院程序違法的情況，管轄變通層面的提審應(yīng)當(dāng)主要立足具有普遍法律適用意義及有管轄權(quán)的下級法院不宜行使審判權(quán)的情況。第三，改造提審的啟動(dòng)方式，矯正上級法院單方面決定提審的制度設(shè)計(jì)，增強(qiáng)控辯雙方當(dāng)事人對于提審啟動(dòng)的參與性，譬如對提審的請求權(quán)和對提審的異議權(quán)，并尊重下級法院對提審發(fā)表意見的權(quán)利。第四，細(xì)化規(guī)范提審的運(yùn)行程序，諸如提審的啟動(dòng)程式、開庭形式、審判范圍、證據(jù)調(diào)查、法庭辯論、判決書制作、裁判效力等。

最后，值得提出的是，借助對提審制的全方位的考察和剖析，我們不但應(yīng)該對提審制有更為科學(xué)、深刻的認(rèn)識和理解，從而努力去改變該制度，解決其所存在的問題，還應(yīng)該致力于變革其背后息息相關(guān)、更具根本性的上下級法院審判業(yè)務(wù)關(guān)系。我國當(dāng)前司法領(lǐng)域的上下級法院之間，本質(zhì)上并不是一種純粹的以遵循司法獨(dú)立、尊重司法規(guī)律、捍衛(wèi)司法權(quán)威為出發(fā)點(diǎn)、以審級關(guān)系為實(shí)質(zhì)的關(guān)系格局，而是被一種濃烈的行政治理邏輯和上下級權(quán)力等級觀念所籠罩著，司法邏輯與審級構(gòu)造可以說只是其“外包裝”，諸如提審制這樣的超越司法意義的非常規(guī)運(yùn)作竟然獲得如此大的存在空間，其痼疾與病理正是源自于司法領(lǐng)域非正常的上下級關(guān)系。因此，重構(gòu)一種尊重司法規(guī)律的制度化的法院審判業(yè)務(wù)關(guān)系，將是重中之重，而提審制的變革，也許可以成為這一努力的切入口。

[責(zé)任編輯：王德福]

Subject:Initiative Review system: Mechanism, Value and the Future

Author&unit:XIE Jinjie

(Law School,Sun Yat-sen University, Guangzhou Guangdong 510275,China)

Initiative Review is the review from the higher court cases judged by the lower court from its own initiative in China. It bases in the context of Chinese criminal justices: hierarchical structure, correctness and authority, the view of material truth, caution and efficiency. Due to the inherent theoretical and practical deficit, Initiative Review may bring some negative effect which lead to dysfunction of the system, deprive the procedural rights of the parties and put the independence of justice and authority of judgment in peril. There are tendency of the defects above in practice. Without the radical change of system environment and the idea beneath, this system cannot be abolished abruptly, but it can be improved.

initiative trial system; judicial structure; trial business relations; hierarchical relationship; China’s context

2013-06-10

本文系教育部人文社會(huì)科學(xué)研究基金項(xiàng)目《制度變遷的本土實(shí)踐及其方法論》(BYJC820082)及廣東省哲學(xué)社會(huì)科學(xué)規(guī)劃項(xiàng)目《變革社會(huì)的程序理想》(09G-12)的階段性成果。

謝進(jìn)杰(1978- )，男，廣東汕頭人，法學(xué)博士，中山大學(xué)法學(xué)院副教授，中國社會(huì)科學(xué)院博士后流動(dòng)站研究人員，主要研究方向：刑事程序、司法與憲政。

D925.2

A

1009-8003(2014)01-0083-07