楊明 / 北京大學(xué)法學(xué)院

簡(jiǎn)析“百度訴奇虎熱詞服務(wù)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案”中的幾個(gè)問(wèn)題

楊明 / 北京大學(xué)法學(xué)院

當(dāng)下，網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)內(nèi)的競(jìng)爭(zhēng)幾近白熱化，這一方面是因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)市場(chǎng)巨大，而且大多數(shù)企業(yè)還處于原始積累的階段，另一方面也是因?yàn)槿藗儗?duì)商業(yè)模式的理解還存在很大的分歧?；诖耍W(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)中有關(guān)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)規(guī)制的爭(zhēng)議實(shí)際上主要針對(duì)的是市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中的主體行為模式，也即是說(shuō)人們一直在努力括清競(jìng)爭(zhēng)主體的行為邊界。顯然這并非易事。新近發(fā)生的“百度訴奇虎熱詞服務(wù)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案”（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“本案”），即是前述背景下的典型代表，雙方當(dāng)事人展開(kāi)了爭(zhēng)鋒相對(duì)的辯論，本文將對(duì)其中涉及的焦點(diǎn)問(wèn)題作如下之歸納和分析：

一、“熱詞服務(wù)”是怎樣一種商業(yè)模式？

自從奇虎公司進(jìn)軍搜索引擎服務(wù)市場(chǎng)以來(lái)，雙方不可避免地發(fā)生了“正面碰撞”——除本案之外，雙方之間還有涉及“Robots協(xié)議”、搜索下拉詞等一系列不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件。這些案件突出了一個(gè)關(guān)鍵性問(wèn)題，即與搜索引擎服務(wù)相關(guān)的商業(yè)模式有哪些、各商業(yè)模式又包含哪些元素。就本案而言，雙方的爭(zhēng)議可簡(jiǎn)述為，奇虎公司的熱詞服務(wù)是否對(duì)百度公司的搜索服務(wù)構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，很顯然，其實(shí)際上就是兩個(gè)商業(yè)模式之間的對(duì)戰(zhàn)。要解決該爭(zhēng)議，我們首先就需要弄清什么是熱詞服務(wù)、其技術(shù)實(shí)質(zhì)和行為特點(diǎn)如何，繼而才能明確其究竟是一種新的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)、還是一種對(duì)百度公司的搜索服務(wù)構(gòu)成不正當(dāng)影響的商業(yè)行為。

熱詞服務(wù)，顧名思義就是一種向?yàn)g覽器用戶(hù)提供熱點(diǎn)信息的服務(wù)，具體說(shuō)來(lái)，就是以關(guān)鍵詞的形式向用戶(hù)呈現(xiàn)熱點(diǎn)新聞標(biāo)題，用戶(hù)無(wú)需搜索即可通過(guò)點(diǎn)擊鏈接而獲取相應(yīng)的新聞頁(yè)面。當(dāng)然，熱詞服務(wù)并非一個(gè)固有概念，迄今尚未得到正式、規(guī)范的定義與解釋?zhuān)覀儾环翉囊韵聝煞矫鎭?lái)認(rèn)識(shí)此網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的本質(zhì)和特征：

第一，熱詞服務(wù)所提供的信息內(nèi)容是時(shí)事新聞?lì)愋畔?，用?hù)通過(guò)這項(xiàng)服務(wù)所能夠接受到的是當(dāng)前最為熱點(diǎn)的時(shí)事新聞，雖然熱點(diǎn)所提供的鏈接并不唯一，但卻都是圍繞著熱詞而摘取出的新聞信息。正因?yàn)槿绱?，熱詞服務(wù)的商業(yè)價(jià)值的高低取決于奇虎公司人工篩選出來(lái)的熱點(diǎn)新聞對(duì)網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)是否有吸引力。

第二，熱詞服務(wù)的核心和基礎(chǔ)是“熱詞的確定”，而這是由奇虎公司在后臺(tái)由人工篩選出來(lái)的，篩選標(biāo)準(zhǔn)是近兩三天之中發(fā)生的最為熱點(diǎn)的一些事件。從行為過(guò)程來(lái)看，熱詞服務(wù)是奇虎公司以自身的視角、按照自身的標(biāo)準(zhǔn)，主動(dòng)為用戶(hù)提供的便于其了解時(shí)事新聞的一項(xiàng)服務(wù)，這與搜狐、新浪等門(mén)戶(hù)網(wǎng)站首頁(yè)提供新聞標(biāo)題鏈接的做法并沒(méi)有什么本質(zhì)差異，而在用戶(hù)一方，他們無(wú)需輸入搜索關(guān)鍵詞即可獲得這些信息，也就是說(shuō)信息的獲取并不是搜索的結(jié)果，所以，熱詞服務(wù)與我們熟知的搜索引擎服務(wù)是兩個(gè)不同的商業(yè)過(guò)程。

簡(jiǎn)言之，熱詞服務(wù)是有很強(qiáng)的目的導(dǎo)向的，服務(wù)提供者是積極主動(dòng)的為網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)提供信息服務(wù)，雖然從技術(shù)層面上來(lái)說(shuō)，這種商業(yè)模式并沒(méi)有什么創(chuàng)新之處，但如果從商業(yè)服務(wù)的角度來(lái)看，其的確有獨(dú)特之處——將熱詞服務(wù)與瀏覽器的搜索框結(jié)合在一起，通過(guò)不斷更新的熱點(diǎn)新聞來(lái)吸引網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)的點(diǎn)擊，所謂的熱詞，其實(shí)就是新聞標(biāo)題，藉此能省去對(duì)時(shí)事新聞感興趣的用戶(hù)的搜索環(huán)節(jié)。雖然無(wú)法確定熱詞服務(wù)能有多大的商業(yè)價(jià)值，但可以確定的是，其應(yīng)為一種新的商業(yè)模式，行為外觀上、技術(shù)環(huán)節(jié)上均與搜索引擎服務(wù)不同。

奇虎公司熱詞服務(wù)負(fù)載于自己的瀏覽器和搜索框之上，如果用戶(hù)選擇其他搜索引擎，熱詞服務(wù)將不會(huì)出現(xiàn)，不會(huì)構(gòu)成誤認(rèn)和混淆。

二、熱詞服務(wù)是否會(huì)造成消費(fèi)者誤認(rèn)？

本案中，原告百度公司認(rèn)為，熱詞服務(wù)系故意仿冒百度搜索框和搜索結(jié)果，從而會(huì)造成網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)的混淆。熱詞服務(wù)作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的一項(xiàng)產(chǎn)品確實(shí)與搜索服務(wù)有著密切的聯(lián)系，不排除消費(fèi)者發(fā)生混淆之可能，這是因?yàn)?，熱詞服務(wù)是建立在搜索服務(wù)的基礎(chǔ)之上的，用戶(hù)點(diǎn)擊熱詞所能得到的結(jié)果仍然是通過(guò)搜索引擎而獲取的，不僅如此，用戶(hù)只有將光標(biāo)點(diǎn)進(jìn)搜索框時(shí)才會(huì)看到熱詞，更何況奇虎公司是將熱詞服務(wù)與搜索引擎結(jié)合在一起的，所以，二者之間的相似性毋庸置疑。但相似性是否就因此而構(gòu)成一種仿冒呢？筆者認(rèn)為，構(gòu)成仿冒主要取決于兩方面，一是誤導(dǎo)消費(fèi)者的可能性，二是行為人的主觀故意，而前述之“相似性”僅與誤導(dǎo)的可能性有關(guān)，且尚不足以確定。

對(duì)于廣大網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)來(lái)說(shuō)，搜索已是非常熟識(shí)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，對(duì)于搜索的整個(gè)過(guò)程也早已形成了“common sense”，最主要的一點(diǎn)就是，由用戶(hù)在搜索框里輸入自己選擇的關(guān)鍵詞來(lái)展開(kāi)搜索。所以，用戶(hù)的主動(dòng)輸入是搜索服務(wù)最重要的行為特征，如果缺乏這一過(guò)程，就不應(yīng)被看作是進(jìn)行了搜索。再看熱詞服務(wù)，用戶(hù)如果點(diǎn)擊熱詞服務(wù)中的標(biāo)題鏈接，實(shí)際上就是接受了奇虎公司所提供的引導(dǎo)而直接獲取搜索結(jié)果，在整個(gè)過(guò)程中用戶(hù)無(wú)需實(shí)施任何的輸入行為，這也就跳過(guò)了傳統(tǒng)的搜索服務(wù)中最重要、最基礎(chǔ)的環(huán)節(jié)，從而與之形成了一定的區(qū)別。

至于行為人的主觀方面，仿冒應(yīng)系故意為之，而所謂故意，是指行為人預(yù)見(jiàn)到自己的行為可能發(fā)生某種不利后果而希望或放任該不利后果發(fā)生的主觀心理狀態(tài)，所以本案中，原告必須證明被告希望或放任混淆的結(jié)果發(fā)生。然而，前文已經(jīng)表明，熱詞服務(wù)在行為外觀上明顯有別于傳統(tǒng)的搜索服務(wù)，如果奇虎公司積極追求混淆的結(jié)果，其行為與之是不匹配的。更為重要的是，奇虎公司在其瀏覽器上保留了用戶(hù)使用百度搜索引擎（此外還有其他的搜索引擎）的路徑，如果熱詞服務(wù)要故意仿冒百度的搜索服務(wù)，其行為外觀應(yīng)當(dāng)是——無(wú)論用戶(hù)選擇哪個(gè)搜索引擎，熱詞服務(wù)都將出現(xiàn)。

反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中所要規(guī)制的“仿冒”，通常是指不正當(dāng)?shù)乩盟说纳虡I(yè)信譽(yù)或者商品聲譽(yù)，其目的是使消費(fèi)者對(duì)自己的商品或服務(wù)與他人的商品或服務(wù)發(fā)生混淆，所以，禁止仿冒主要是為了保障消費(fèi)者的自主選擇。在本案中，熱詞服務(wù)只是負(fù)載在奇虎公司自己的瀏覽器、自己的搜索框之上，如果用戶(hù)選擇了其他的搜索引擎，熱詞服務(wù)將不會(huì)出現(xiàn)，因此，熱詞服務(wù)導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)將其誤認(rèn)為傳統(tǒng)之搜索引擎服務(wù)的可能性很低，用戶(hù)的自主性——選擇用自己的關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索——不會(huì)受到任何約束，仿冒無(wú)從談起。

三、熱詞服務(wù)是否有劫持流量的可能？

在本案中，除了仿冒之外，百度公司還提出了另外一個(gè)重要主張“熱詞服務(wù)是對(duì)百度流量的劫持”，也就是說(shuō)，其認(rèn)為用戶(hù)本應(yīng)訪問(wèn)百度的相關(guān)網(wǎng)頁(yè)卻被導(dǎo)到了奇虎的網(wǎng)頁(yè)上。流量劫持的問(wèn)題是與熱詞服務(wù)和搜索服務(wù)之間的關(guān)聯(lián)性密切相關(guān)的，不可否認(rèn)的是，熱詞服務(wù)可能會(huì)在一定程度上替代搜索服務(wù)，舉例而言：如果用戶(hù)在看到熱詞之前的意愿是想借助百度公司的搜索引擎尋找當(dāng)下最熱門(mén)的時(shí)事新聞，如果恰好該用戶(hù)又選擇了奇虎公司的瀏覽器，那么當(dāng)其打開(kāi)瀏覽器將光標(biāo)點(diǎn)在搜索框時(shí)就會(huì)看到熱詞服務(wù)，而如果熱詞中就有用戶(hù)想要的新聞，用戶(hù)可能就會(huì)點(diǎn)擊進(jìn)行閱讀而不再通過(guò)自己輸入關(guān)鍵詞去查找了。如此看來(lái)，熱詞服務(wù)的確是有可能把一部分用戶(hù)進(jìn)行分流。但問(wèn)題是，這種分流是一種劫持嗎？

從民法的角度來(lái)看，劫持流量無(wú)非就是非法奪取他人的財(cái)產(chǎn)，筆者認(rèn)為，其認(rèn)定應(yīng)包括三個(gè)方面的內(nèi)容：第一，劫持的對(duì)象是他人的財(cái)產(chǎn)，權(quán)利歸屬明確；第二，奪取他人財(cái)產(chǎn)沒(méi)有合法依據(jù)。在本案中，如果熱詞服務(wù)導(dǎo)致流量劫持的話，那就是說(shuō)選擇了熱詞服務(wù)的用戶(hù)本來(lái)是要選擇用百度搜索引擎進(jìn)行搜索的。但問(wèn)題是，原告所主張的與流量有關(guān)的確定性是否真的存在？首先，那些想要瀏覽時(shí)事新聞的網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)并不在意新聞?dòng)烧l(shuí)提供，他們只是關(guān)注新聞本身，而且，熱詞服務(wù)只會(huì)在奇虎公司的瀏覽器上使用奇虎的搜索引擎時(shí)才會(huì)出現(xiàn)，不能認(rèn)為此時(shí)用戶(hù)有使用百度搜索引擎的意圖；其次，即使用戶(hù)已經(jīng)想好了進(jìn)行搜索的關(guān)鍵詞，那么當(dāng)他們看到熱詞服務(wù)而進(jìn)行點(diǎn)擊時(shí)，這種點(diǎn)擊行為顯然是用戶(hù)臨時(shí)起意的行為（這反而說(shuō)明了熱詞服務(wù)對(duì)消費(fèi)者的吸引力），并不能與使用百度搜索引擎查找信息的使用意圖建立確定的聯(lián)系；再次，如果網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)已有使用百度服務(wù)的消費(fèi)偏好，那么當(dāng)其使用奇虎公司的瀏覽器時(shí)，就會(huì)明白無(wú)誤地選擇使用百度的搜索引擎（而該瀏覽器上很清晰地提供了不同搜索引擎的選擇項(xiàng)），而如果是那樣的話，熱詞服務(wù)根本就不會(huì)出現(xiàn)。

歸納起來(lái)，只有當(dāng)網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)使用百度搜索引擎獲得檢索結(jié)果，并進(jìn)而點(diǎn)擊具體鏈接時(shí)卻被導(dǎo)向了奇虎公司的熱詞服務(wù)，才存在流量劫持的情形，而本案顯然并非如此。實(shí)際上，流量劫持與仿冒是相銜接的問(wèn)題，如果兩個(gè)經(jīng)營(yíng)者提供的服務(wù)存在明顯區(qū)別、消費(fèi)者的自主選擇不會(huì)受到任何干預(yù)，那么，是不可能發(fā)生流量劫持的情形的。

搜索引擎服務(wù)是一個(gè)商業(yè)模式，并沒(méi)有哪一個(gè)企業(yè)對(duì)該服務(wù)擁有排他性的產(chǎn)權(quán)，不能阻止新的經(jīng)營(yíng)者進(jìn)入，搜索引擎服務(wù)應(yīng)當(dāng)是一個(gè)開(kāi)放的市場(chǎng)。

四、代結(jié)語(yǔ)：如何看待商業(yè)模式的排他性？

綜合以上三方面的分析，我們應(yīng)當(dāng)回過(guò)頭來(lái)思考一個(gè)本源性的問(wèn)題，即如何看待商業(yè)模式（尤其是網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)中的商業(yè)模式），經(jīng)營(yíng)者對(duì)商業(yè)模式是否擁有排他性，如果有的話這種排他性有多強(qiáng)？百度與奇虎在熱詞服務(wù)上的糾紛，實(shí)際上就是搜索引擎市場(chǎng)中新、老經(jīng)營(yíng)者之爭(zhēng)，首先應(yīng)當(dāng)肯定的是，新進(jìn)者應(yīng)當(dāng)尊重既有主體的商業(yè)模式，但同時(shí)，我們也不能簡(jiǎn)單地就按照財(cái)產(chǎn)規(guī)則的思維來(lái)認(rèn)識(shí)既有主體對(duì)其商業(yè)模式所享有的權(quán)利。排他性的權(quán)利只能是法定的，經(jīng)營(yíng)者就某個(gè)商業(yè)模式能否獲得排他性的權(quán)利，取決于該商業(yè)模式是否滿(mǎn)足相應(yīng)之法定權(quán)利的設(shè)定條件，如果不能，則不能阻止其他經(jīng)營(yíng)者的進(jìn)入，而只能遵循責(zé)任規(guī)則來(lái)判斷他人的行為是否不正當(dāng)?shù)負(fù)p害了經(jīng)營(yíng)者的利益，諸如干擾或破壞經(jīng)營(yíng)的行為、“搭便車(chē)”的行為，等等。

搜索引擎服務(wù)固然是一個(gè)商業(yè)模式，但并沒(méi)有哪一個(gè)企業(yè)對(duì)該服務(wù)擁有排他性的產(chǎn)權(quán)，無(wú)論是谷歌還是百度，都不能阻止新的經(jīng)營(yíng)者的進(jìn)入。所以，搜索引擎服務(wù)市場(chǎng)應(yīng)當(dāng)是一個(gè)開(kāi)放的市場(chǎng)，進(jìn)入這個(gè)市場(chǎng)的經(jīng)營(yíng)者只能依靠自己所提供的特色附加服務(wù)來(lái)進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)。手段無(wú)非有兩個(gè)：其一，通過(guò)技術(shù)創(chuàng)新使其服務(wù)獲得排他性的產(chǎn)權(quán)；其二，在無(wú)法獲得產(chǎn)權(quán)時(shí)則要力圖使自己的服務(wù)具有明確的、與眾不同的特點(diǎn)（既是防止他人實(shí)施不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為、也是避免自己構(gòu)成對(duì)他人的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)）。特別需要注意的是，我們不能把附加服務(wù)與搜索引擎服務(wù)本身捆綁在一起來(lái)看待，那樣的話，在整體的搜索引擎服務(wù)面前，附加服務(wù)之間的區(qū)別會(huì)被認(rèn)為是微不足道的，這不利于經(jīng)營(yíng)者在附加服務(wù)方面的努力創(chuàng)新，尤其需要指出的是，捆綁看待非常有利于既有經(jīng)營(yíng)者對(duì)新進(jìn)者展開(kāi)打擊。

我們看到，搜索引擎實(shí)際上是一個(gè)延伸性很強(qiáng)的服務(wù)，為網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)提供方便、快捷的搜索服務(wù)是其核心功能，但這個(gè)功能的外延可以解釋得很寬，經(jīng)營(yíng)者即便是開(kāi)發(fā)出一些頗具特色的附加服務(wù)，也都能被統(tǒng)攝到“搜索”這一概念的內(nèi)涵之中，例如：無(wú)論是搜索下拉詞、還是熱詞服務(wù)，都不過(guò)是為了增加搜索引擎服務(wù)的便利性。因此，我們?cè)诜治霾煌?jīng)營(yíng)行為的特點(diǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)微觀層面，而不能僅僅停留在搜索功能的層面上進(jìn)行分析。

當(dāng)下，中國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展仍主要依賴(lài)模仿，網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)更是如此；但我們所說(shuō)的模仿不是簡(jiǎn)單地抄襲，而是一種累積性創(chuàng)新，這實(shí)際上也是人類(lèi)社會(huì)進(jìn)步的主要形態(tài)。打一個(gè)可能不太恰當(dāng)?shù)谋确?，就像著作?quán)法上的“思想/表達(dá)”二分法，大家可以有相同或相似的“思想”，但必須是各自采取自己的表達(dá)方式。具體到商業(yè)模式的問(wèn)題上，積極地為其樹(shù)立產(chǎn)權(quán)的“籬笆”并不是一個(gè)好的選擇，當(dāng)然，如果能夠符合已有法定產(chǎn)權(quán)的設(shè)立條件，自然應(yīng)當(dāng)提供產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，但我們不能每遇到一種所謂的新的商業(yè)模式，就自覺(jué)不自覺(jué)地按照產(chǎn)權(quán)規(guī)則的路徑來(lái)保護(hù)；正確的態(tài)度是，在鼓勵(lì)自由競(jìng)爭(zhēng)的同時(shí)嚴(yán)格約束競(jìng)爭(zhēng)者的行為方式，排除那些對(duì)別人造成不法損害的行為，一個(gè)有效的判斷方法是，主體的行為是針對(duì)消費(fèi)者還是針對(duì)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手。用此標(biāo)準(zhǔn)回看本案，熱詞服務(wù)所針對(duì)的對(duì)象還是非常清晰的。