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摘要：《婚姻法》確立了離異父母對子女的探望權(quán)，是一種歷史的進(jìn)步，但該法對探望權(quán)主體范圍設(shè)定過窄，而未明確其他近親屬的探望權(quán)。近年來，（外）祖父母到法院主張隔代探望權(quán)已屢見不鮮，筆者認(rèn)為在我國婚姻法中增設(shè)隔代探望權(quán)尤為必要，本文主要從我國婚姻法探望權(quán)存在問題及增設(shè)隔代探望權(quán)的合理性來分析。

關(guān)鍵詞：隔代探望權(quán)；兒童最大利益原則；必要性

探望權(quán)起源于英美法系，后逐漸為各國立法和法理所接受。探望權(quán)，又稱見面交往權(quán)，在國外通稱為探視權(quán)，是指離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父親或母親一方享有的于未成年子女探望、聯(lián)系、會面、交往、短期共同生活的權(quán)利。

一、我國婚姻法探望權(quán)現(xiàn)狀及存在問題

《婚姻法》第三十八條規(guī)定：離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。行使探望權(quán)利的方式、時(shí)間由當(dāng)事人協(xié)議；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利；中止的事由消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探望的權(quán)利。

探望權(quán)設(shè)置的目的是滿足親情需要和保護(hù)未成年子女的最大利益。我國《婚姻法》規(guī)定探望權(quán)的權(quán)利主體是離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母，并沒有包括隔代直系親屬。隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和體制的變更，帶來人們觀念上的巨大變化，社會的倫理道德、生活模式乃至家庭結(jié)構(gòu)出現(xiàn)了多元化的趨勢，必然要有一個更加完整監(jiān)督和充分保護(hù)未成年人及老年人的合法權(quán)益的法律制度。

二、隔代探望權(quán)合理性分析

隔代探望權(quán)是指祖父母或者外祖父母對不在身邊共同生活的未成年孫子女或外孫子女具有通過短暫的相處，實(shí)施聯(lián)系、了解和增加感情因素的所享有的權(quán)利。隔代直系親屬雖不是法定的探望權(quán)的主體，但老人與其孫子女之間是基于一定身份和血緣關(guān)系形成的直系親屬，具有親屬關(guān)系上的權(quán)利和義務(wù)，不因孩子的父母離婚而消除。這種權(quán)利和義務(wù)不能僅局限在父母與子女之間，其他和子女關(guān)系密切的直系親屬也應(yīng)存在。讓他們保持相互往來，相互溝通和交流，能夠增加親情，更有利于孩子的身心健康成長。確認(rèn)直系祖輩享有探望權(quán)，是探望權(quán)主體的擴(kuò)大，不僅僅是一種權(quán)利，更是一種作為祖父母對孫子女的責(zé)任，這并不違背設(shè)立探望權(quán)的立法目的和精神。

探望權(quán)制度即是婚姻家庭制度的組成部分，同樣也是保護(hù)未成年人及老年人的合法權(quán)益的法律制度組成部分，建立隔代探望權(quán)制度是社會發(fā)展與進(jìn)步的需要。

第一、符合“兒童最大利益原則”

“兒童最大利益原則”更加強(qiáng)調(diào)對兒童的精神保護(hù)，即以兒童成長中所需的心靈、精神支持為最佳考慮因素。在此原則中最主要強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)是：如果兒童的愿望能夠被合理的探知，那么就應(yīng)考慮這些愿望?，F(xiàn)在我國大多的兒童都是由祖輩給予照顧，也建立了較為深厚的感情。結(jié)合“兒童最大利益原則”中的探知兒童愿望，筆者相信絕大多數(shù)的兒童都是愿意祖輩的探望，保持往來，相互溝通，相互交流以增進(jìn)親情的。因此，增設(shè)隔代探望權(quán)符合“兒童最大利益原則”的基本精神，且我國相關(guān)立法中無疑也體現(xiàn)了與其精神相一致的條款，即我國在保護(hù)兒童利益上的態(tài)度是明確的。

第二、符合權(quán)利義務(wù)相對等的原則

《婚姻法》第28條規(guī)定，有負(fù)擔(dān)能力的祖父母、外祖父母，對于父母已經(jīng)死亡或父母無力撫養(yǎng)的未成年的孫子女、外孫子女，有撫養(yǎng)的義務(wù)。法律規(guī)定了在此情形下（外）祖父母的撫養(yǎng)義務(wù)，卻沒有確認(rèn)其探望的權(quán)利，有違權(quán)利義務(wù)相一致原則?！独^承法》第11條規(guī)定，被繼承人的子女先于被繼承人死亡的，由被繼承人的子女的晚輩直系血親代位繼承。特殊情形下的隔代撫養(yǎng)義務(wù)和代位繼承的規(guī)定，其最根本的基礎(chǔ)在于（外）祖父母與（外）孫子女之間的血緣關(guān)系，夫妻離婚或一方死亡情形下不影響這一基礎(chǔ)關(guān)系的存在，因而不應(yīng)當(dāng)在苛以（外）祖父母相應(yīng)義務(wù)的同時(shí)，一概否定他們在探望（外）孫子女方面的權(quán)利。因此，應(yīng)當(dāng)參照（外）祖父母在特殊情形下負(fù)有撫養(yǎng)義務(wù)的規(guī)定，確認(rèn)其在特殊情形下獨(dú)立進(jìn)行探望的權(quán)利。

第三、與相鄰法律的統(tǒng)一性關(guān)照需要

在我國法律體系中，多部法律涉及家庭法律關(guān)系，各法律之間應(yīng)當(dāng)相互銜接。如我國《繼承法》 規(guī)定祖父母和外祖父母為第二順序繼承人，孫子女或外孫子女可為代位繼承人。但如果祖（ 外） 父母與孫子女或外孫子女與其祖輩沒有探望權(quán)，就沒有相互間接觸交流的機(jī)會，后者繼承權(quán)行使或義務(wù)的履行都將成為問題。

第四、符合我國國情及風(fēng)俗倫理

我國婚姻法的立法精神中，已經(jīng)把道德規(guī)范法律化，把家庭美德納入了法律調(diào)整的范圍，《婚姻法》總則第四條就明確體現(xiàn)。同時(shí)，由于我國計(jì)劃生育的實(shí)行，獨(dú)生子女越發(fā)的普遍。而家里的兒童不僅有父母的疼愛，更是被（外）祖父母視為掌上明珠，作為老一輩的精神寄托，這種“隔代親情”顯得越發(fā)重要。而作為法律本身，其體現(xiàn)威嚴(yán)的背后，必定也要以人情與倫理來支撐，特別是婚姻家庭關(guān)系，更加注重人性，體現(xiàn)親屬間的親情。唯有如此婚姻家庭的法律關(guān)系才能被大眾所接受，視為良法。而依照我國的風(fēng)俗和傳統(tǒng)，祖孫之間相互探望是親情關(guān)系中的常理，似乎本來都不需要法律的確認(rèn)。因此，增設(shè)隔代探望其實(shí)就是一種家庭美德的體現(xiàn)，也符合我國國情及社會倫理。

第五、符合國際立法趨勢

目前世界各國的立法中，探望權(quán)主體的范圍都有不斷擴(kuò)大的趨勢，除子女的父或母外，（外）祖父母在不違背子女利益的情形下均逐步享有探望的權(quán)利。比如：1、美國。1993年，美國眾議院通過了一個決議案，號召各州制定慷慨的法律，允許祖父母行使探視權(quán)。1995年，“統(tǒng)一法律委員會”起草《州際兒童探視法》。當(dāng)時(shí)的克林頓總統(tǒng)宣布1995年為“祖父母年”。這使得作為監(jiān)護(hù)訴訟中有利害關(guān)系的當(dāng)事人一方的祖父母的利益獲得了極大的法律關(guān)注。目前，通過法律或判例，幾乎所有的州都承認(rèn)祖父母的探視權(quán)。2、德國?！兜聡穹ǖ洹返?685條第（1）項(xiàng)規(guī)定：祖父母和兄弟姐妹有權(quán)與子女交往———倘若此種交往有利于子女的幸福。3、《俄羅斯聯(lián)邦家庭法典》第67條規(guī)定：祖父母、外祖父母、兄弟姐妹和其他親屬有權(quán)與未成年孩子來往。如果未成年孩子的父母（父母一方）拒絕向近親屬提供與孩子來往的機(jī)會，監(jiān)護(hù)和保護(hù)機(jī)關(guān)可責(zé)成父母（父母一方）不得妨礙該來往。

當(dāng)然，確立隔代探望權(quán)的國家還遠(yuǎn)不止上述三個，隨著社會發(fā)展以及現(xiàn)實(shí)的需要，隔代探望權(quán)已被越來越多的國家所接受。探尋國外關(guān)于這一問題的法律規(guī)范，不僅可以從中發(fā)現(xiàn)確立隔代探望權(quán)的合理性，而且為我們對具體法律規(guī)范的設(shè)置有著重要的借鑒作用。

三、結(jié)語

建立隔代探望權(quán)制度是社會發(fā)展與進(jìn)步所需，有利于社會的和諧穩(wěn)定，亦能體現(xiàn)法律上的人文關(guān)懷，也是維護(hù)中華民族傳統(tǒng)美德的體現(xiàn)。本文只是對隔代探望權(quán)制度一個粗淺的看法和意見。筆者認(rèn)為增設(shè)隔代探望權(quán)是必要且急迫的，當(dāng)然探望權(quán)的行使應(yīng)以有利于未成年子女的身心健康為前提，不能濫用探望權(quán)，對于隔代探望權(quán)的行使要用法律予以規(guī)范。

參考文獻(xiàn)：

[1]劉毅：《隔代探望權(quán)的法律思考》，《法制與社會》，2007年6月。

[2]張曉輝：《對婚姻法中有關(guān)探望權(quán)的思考》.法學(xué)研究，2002年第3期。

[3]梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1995年版第245頁。

作者簡介：

朱安峰，西北政法大學(xué)民商法學(xué)碩士研究生。