大陸法系與中國(guó)近代法律制度之初探

中圖分類號(hào)：D929 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

摘要：大陸法系作為世界最主要的法系之一，它的影響范圍極廣，尤其是在歐洲及拉丁美洲的一些國(guó)家，當(dāng)然，也包括中國(guó).本文將對(duì)鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)后，新中國(guó)成立前的中國(guó)法學(xué)進(jìn)行探討，并以年限作為劃分基點(diǎn)，從而厘清大陸法系與我國(guó)近代法律的關(guān)系。

關(guān)鍵詞：大陸法系；中國(guó)近代法律制度；晚清

1840年至1949年間，中國(guó)正處于動(dòng)蕩時(shí)期，諸列強(qiáng)在帶給國(guó)人災(zāi)難的同時(shí)，也使得國(guó)人有機(jī)會(huì)學(xué)習(xí)先進(jìn)的法律制度及思想，從而使我國(guó)法學(xué)界煥然一新。

一、晚清時(shí)期的中國(guó)法律制度（1840年到1911年）

晚清時(shí)期中國(guó)的法律制度變革分為兩個(gè)時(shí)期，一是1900年即光緒二十六年以前。二是1900年以后的約十年，即晚清的最后十年，這個(gè)階段制定的法律主要是清政府的制憲活動(dòng)及立法改革。這一時(shí)期中國(guó)的法律制度與法律體系都發(fā)生了重大的變革。中華法系被徹底打破，中國(guó)開始走向法制近代化進(jìn)程。

1905年12月（光緒三十一年十一月）清廷派遣載澤、戴鴻慈、端方、李盛鐸、尚其享等五大臣出國(guó)，考察日本、美國(guó)、英國(guó)、法國(guó)、德國(guó)、俄國(guó)等國(guó)憲政，以期擇善而從。1906年7月，五大臣陸續(xù)歸國(guó)，他們向慈禧太后諫言實(shí)行君主立憲，并深得慈禧太后的賞識(shí)，于是在1906年9月1日，清廷正式頒布《宣示預(yù)備立憲諭》，1908年8月27日清政府頒布了中國(guó)歷史上第一部憲法性文件——《欽定憲法大綱》?！稓J定憲法大綱》作為中國(guó)近代第一部憲法性法律文件，從其內(nèi)容看它是以日本1889年頒布的的《日本帝國(guó)憲法》為藍(lán)本。當(dāng)時(shí)五大臣被派往各國(guó)，可以選擇法律制度更為完備、法律思想更為先進(jìn)的德國(guó)法或其他大國(guó)法律，但為什么要以日本憲法為藍(lán)本，這可能與當(dāng)時(shí)的留日熱潮有關(guān)。湖廣總督張之洞就曾申述：總游學(xué)之國(guó)，西洋不如東洋；路近費(fèi)省可多遣。去華近易考察；東文近于中文易通曉。去日本國(guó)學(xué)法的優(yōu)勢(shì)及在留日學(xué)子的推動(dòng)下（大部分留學(xué)英美的學(xué)子在此時(shí)還未歸國(guó)），這些無一不為仿行日本憲法提供了根據(jù)。而1889年的《日本帝國(guó)憲法》，這部憲法是日本從普魯士模仿而來的新憲法。毋庸置疑，這部普魯士法律是當(dāng)時(shí)在其本國(guó)最具影響力的《普魯士國(guó)家普通邦法》，這部法律是由法國(guó)啟蒙哲學(xué)的追隨者弗里德里希二世將其制定動(dòng)議付諸實(shí)施的，這部法律與《法國(guó)民法典》一樣有著濃厚的羅馬法色彩。因此，從清朝末年仿日本制定的《欽定憲法大綱》的淵源來看，這部法律是與大陸法系一脈傳承的。

1908年9月，清廷政府命人開始起草《大清商律草案》。1910年5月，清廷正式公布了《大清現(xiàn)行刑律》。1911年9月，沈家本等人起草了《大清民律草案》?！洞笄迕衤刹莅浮贩挚倓t、債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承共五篇，是由日本法學(xué)家依照日本、德國(guó)、瑞士等大陸法系國(guó)家的民法典制定的，這部法律可謂是是大陸法系在中國(guó)近代最集中的體現(xiàn)?！洞笄逍滦搪伞芬浴爸型馔ㄐ?，有裨治理”為指導(dǎo)思想，充分吸收外國(guó)法律，尤其是日本的法律?！洞笄迳搪刹莅浮芬彩窃谌毡痉▽W(xué)家志田鉀太郎的影響下制定的。這幾部法典的起草均是在沈家本和日本法學(xué)家岡田朝太郎、志田鉀太郎等的幫助下完成的，而日本的法典則是參照羅馬法制定的，日本在十九世紀(jì)末從巴黎延聘了布瓦松納，讓其從事起草刑法典、刑事訴訟法典及民法典的工作，而另一方面，德國(guó)教授萊斯勒教授在日本也正起草著商法典，雖然布瓦松納的民法典與萊斯勒的商法典均未得到日本議會(huì)的通過，但其內(nèi)容卻影響著日本后來通過的民法典及商法典，該兩部法典尤其深受德國(guó)法典的影響。而且日本私法方面的學(xué)術(shù)研究主要是來源于德國(guó)。因此，追根溯源，我國(guó)清末制定的法典基本是受德國(guó)法與日本法的影響。

二、 南京臨時(shí)政府及北洋政府的法律制度（1912年到 1928年）

1912年1月1日，孫中山在南京就任中華民國(guó)臨時(shí)大總統(tǒng)，中華民國(guó)南京臨時(shí)政府宣告成立。這一時(shí)期影響最大的是《中華民國(guó)臨時(shí)約法》（以下簡(jiǎn)稱《臨時(shí)約法》），這是中國(guó)歷史上僅有的一部帶有資產(chǎn)階級(jí)民主共和國(guó)的憲法性法律文件，具有中華民國(guó)臨時(shí)憲法的性質(zhì)。《臨時(shí)約法》共有56條，分七章，具體為：總綱、人民、參議院、臨時(shí)大總統(tǒng)、副總統(tǒng)、國(guó)務(wù)員、法院、附則等。

《臨時(shí)約法》是一部在特殊時(shí)期頒布的特殊法律，之所以說它特殊是因?yàn)樗嬖谟诙虝旱闹腥A民國(guó)時(shí)期且是一部仿照美國(guó)憲法而制定的憲法性法律文件。這與孫中山的生活經(jīng)歷有關(guān)。孫中山幼年曾在香港度過，后來，廣州起義失敗后，他于1896和1897年兩年間專門考察歐美，專心致志地鉆研政治、法律、外交等書籍，接觸了西方各種資產(chǎn)階級(jí)政治學(xué)說。這些學(xué)說在歐美資產(chǎn)階級(jí)革命中的成功實(shí)踐，特別是在美國(guó)的實(shí)踐，使他大為信服。武昌首義后，孫中山曾說過，中國(guó)革命之目的，系欲建立共和政府，效法美國(guó)，除此之外，無論何項(xiàng)政體皆不宜于中國(guó)。可見，《臨時(shí)約法》是承襲英美法系的一部法律。

1913年，北洋政府統(tǒng)治時(shí)期的第一部憲法草案《中華民國(guó)憲法草案》（即天壇憲草）以及1915年的《中華民國(guó)約法》，基本上是沿襲《臨時(shí)約法》。而在民律及刑律方面也大體上是沿襲清末制定的民律及刑律，是與大陸法系一脈傳承的，在此，并不對(duì)其進(jìn)行贅述。

三、南京國(guó)民政府的法律制度（1927到1949）

在這一時(shí)期，受侵華戰(zhàn)爭(zhēng)的影響及大批歐美留學(xué)生的歸國(guó)，中國(guó)的法律開始受到歐美國(guó)家的影響，但這一時(shí)期的中國(guó)法律主要還是受到羅馬法的影響。以當(dāng)時(shí)最具代表性的東吳大學(xué)為例來說明此種情況。東吳大學(xué)作為一所教會(huì)學(xué)校，其法學(xué)院在創(chuàng)辦之初，在學(xué)制和課程設(shè)置方面都以美國(guó)的法學(xué)院為模式，授課的內(nèi)容也以英美法為主，法學(xué)院教師也以英美歸國(guó)的留學(xué)生為主，但30年代末期，法學(xué)院迫于政府的命令改設(shè)標(biāo)準(zhǔn)的四年制學(xué)程，東吳法學(xué)院的辦學(xué)模式開始轉(zhuǎn)向大陸制。這說明南京國(guó)民政府偏愛于大陸法系的法律制度。這一時(shí)期，《六法全書》是南京國(guó)民政府時(shí)期的基本法典，是南京國(guó)民政府的主要成文法的總稱和當(dāng)時(shí)法律體系的主體。其法律體系的基本框架是由六大類基本法典所組成的，一般認(rèn)為主要包括：憲法、民法、商法、刑法、民事訴訟法和刑事訴訟法。國(guó)民黨頒布的《六法全書》，其立法框架，屬典型的“大陸法系”的成文法典。其民事立法，還是基本依照“大陸法系”的《德國(guó)民法典》制訂，雖然也參考了《瑞士民法典》的一些方法，多了一些民商合一的傾向，但基本框架仍然采取民商分立的體例。其刑事立法，是以北洋政府編纂的《改定刑法第二次修正草案》為基礎(chǔ)，略加修改，并吸收日本、德國(guó)的刑法原則，編成刑法草案。從這一時(shí)期頒布的法典，可以看出中國(guó)的法律實(shí)踐方面無不充斥著羅馬法的影響。而中國(guó)另一所極具影響力的學(xué)?！柎髮W(xué)，一直深受羅馬法系的影響，其教員也大多數(shù)是習(xí)羅馬法的。從這兩所在近代中國(guó)極具影響力的大學(xué)可以看出，羅馬法在近代中國(guó)發(fā)揮著非常重要的作用。

羅馬法在中國(guó)的影響，中國(guó)近代主要的法典基本是參照日本法，而日本法基本是在德國(guó)法的影響下制定而成，因此，我國(guó)近代法律主要是在德國(guó)法的影響下制定的，是與大陸法系一脈相承的。雖然期間有受到英美法的影響，但這種影響限定在中華民國(guó)及南京臨時(shí)政府時(shí)期的憲政方面，主要的部門法仍是受到大陸法系的影響。

參考文獻(xiàn)：

[1]王立民主編.《中國(guó)法制史》[M].上海人民出版社，2007年

[2]K·茨威格特、H·克茨著.《比較法總論》[M]，法律出版社，2003年

[3]程波著.《中國(guó)近代法理學(xué)》[M].商務(wù)印書館，2012年

[4]聶資魯.一部憲法與一個(gè)時(shí)代——美國(guó)憲法在清末民初的傳入及對(duì)民初中國(guó)立憲的影響[N].中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào).第23卷第5期

作者簡(jiǎn)介：

侯一川（1990—），女，漢族，山西運(yùn)城人，法學(xué)碩士，單位：湖南省湘潭大學(xué)法學(xué)院，研究方向：法理學(xué)。