郭旨龍

（英國格拉斯哥大學(xué)）

刑法立法解釋權(quán)行使條件的反思與明確

郭旨龍

（英國格拉斯哥大學(xué)）

14年來8次刑法立法解釋權(quán)行使的“亂象叢生”。未來需要以法律解釋之間的關(guān)系為線索，對(duì)刑法立法解釋行使條件進(jìn)行合理規(guī)范，借助《立法法》修改等立法時(shí)機(jī)，逐步構(gòu)建體系化的刑法立法解釋權(quán)合理行使的機(jī)制，從實(shí)踐中理順了立法解釋權(quán)與司法解釋權(quán)的關(guān)系，也就為立法解釋權(quán)的正當(dāng)合理性增添了最大的說服力。

立法解釋；合理有效；專屬解釋；被動(dòng)解釋；修法構(gòu)建

“可以預(yù)測(cè)，在很長一段時(shí)間內(nèi)，立法解釋都仍然將主要圍繞刑事立法進(jìn)行?！雹倭志S：《刑法解釋的權(quán)力分析》，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第366頁。遺憾的是對(duì)于刑法立法解釋權(quán)的行使條件這一刑法立法解釋的核心問題仍未有系統(tǒng)和深入的研究。事實(shí)正是如此，十二屆全國人大常委會(huì)第八次會(huì)議表決通過了關(guān)于《刑法》、《刑事訴訟法》有關(guān)規(guī)定的解釋。自從上次刑法立法解釋權(quán)行使于2005年之后，時(shí)隔9年，刑法立法解釋權(quán)“封刀多年”后再次“爆發(fā)”，出臺(tái)四個(gè)立法解釋，創(chuàng)一次會(huì)議立法解釋數(shù)量之最，可謂“劍芒萬狀”，一時(shí)成為學(xué)界輿論關(guān)注的焦點(diǎn)。然而，通觀此次通過的四個(gè)立法解釋，可以發(fā)現(xiàn)，這些內(nèi)容似乎規(guī)定在司法解釋中也是非常自然的。那么，全國人大常委會(huì)為何要如此大費(fèi)周折，甚至“自降身份”進(jìn)行法律解釋，承擔(dān)層級(jí)不如它的最高司法機(jī)關(guān)也能進(jìn)行的工作？立法解釋權(quán)和司法解釋權(quán)有無“分工協(xié)調(diào)”與“審查監(jiān)督”的邊界？應(yīng)當(dāng)如何定位二者彼此的關(guān)系才能合理有效地行使刑法立法解釋權(quán)？如果雙方的分歧不能通過談判和協(xié)議解決，那只有到法院對(duì)法條進(jìn)行解釋才能確保得到權(quán)威的解決。②[英]贊德：《英國法：議會(huì)立法、法條解釋、先例原則及法律改革》，江輝譯，中國法制出版社2014年版，第211頁。在本身存在的正當(dāng)合理性存疑的背景下，中國最高立法機(jī)關(guān)的立法解釋權(quán)“作為”與“不作為”的條件和模式無疑值得立法者、司法者和學(xué)者認(rèn)真反思。

一、刑法立法解釋的現(xiàn)狀觀察與取舍抉擇

現(xiàn)行刑法出臺(tái)于1979年，其后有1981年6月10日通過的《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》，然后有1997年刑法的修訂而成型，再有2000年立法法對(duì)立法解釋的重申，2006年《各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督法》規(guī)定了司法解釋的備案、審查機(jī)關(guān)和爭議解決。而刑法立法解釋權(quán)的真正“亮劍”始于2000年4月29日，至今整整14年，通過8次會(huì)議共出臺(tái)了13個(gè)刑法立法解釋。

（一）刑法立法解釋的現(xiàn)狀統(tǒng)計(jì)與評(píng)析

表1 刑法立法解釋的現(xiàn)狀統(tǒng)計(jì)

根據(jù)以上統(tǒng)計(jì)表格，第一，從解釋對(duì)象上看，13個(gè)刑事立法解釋中絕大多數(shù)是針對(duì)具體的刑法分則條文的適用進(jìn)行解釋，唯一解釋的總則條文是《刑法》第93條第2款；第二，從解釋根據(jù)上看，初始兩年內(nèi)的3個(gè)立法解釋未對(duì)解釋根據(jù)進(jìn)行說明，從第四個(gè)立法解釋開始，對(duì)解釋根據(jù)進(jìn)行了說明，表述都是“根據(jù)司法實(shí)踐中遇到的情況”，最近一次會(huì)議通過的4個(gè)立法解釋有一個(gè)出現(xiàn)了新說明，就是其他法律修改后如何適用刑法的問題；第三，從表述方式上看，基本是例舉和下定義兩種方式，例舉是指某個(gè)事物、情形屬于刑法上的某個(gè)“關(guān)鍵詞”、適用刑法某個(gè)條款，下定義是指刑法上的某個(gè)“關(guān)鍵詞”或者某個(gè)條款是指某種事物或者適用于某種情形；第四，在涉及的其他問題上，只有一個(gè)立法解釋對(duì)共犯和罪數(shù)問題作出了規(guī)定。

對(duì)于以上事實(shí)，可以進(jìn)行如下評(píng)價(jià)和分析：第一，解釋的對(duì)象與司法解釋高度重合；第二，解釋的緣由開始進(jìn)行說明，但集中于司法實(shí)踐遇到的情況，最新立法解釋開始出于其他理由，表明立法解釋說理機(jī)制需要進(jìn)一步完善；第三，表述的方式上只限于兩種方式，反映和限制了立法解釋權(quán)的功能全面發(fā)揮；第四，涉及的其他問題上，雖有突破，但是并不合理，一是仍然與司法解釋難以區(qū)分，二是難以認(rèn)定為是對(duì)法律的解釋，不如說是對(duì)通說理論的確認(rèn)。最后，可以發(fā)現(xiàn)這些立法解釋都是現(xiàn)存有效，且未經(jīng)任何修改，這似乎反映了立法解釋本身糾錯(cuò)和完善機(jī)制建設(shè)不全。

（二）刑法立法解釋的必要性及其論證新路

其實(shí)，上述評(píng)論和分析指出的都是表象問題，其暗含的深層次的問題是立法解釋權(quán)行使的本身合理性問題。學(xué)者對(duì)于法律解釋權(quán)的行使主體問題爭論已久，有觀點(diǎn)認(rèn)為即使現(xiàn)行法律規(guī)定立法機(jī)關(guān)具有立法解釋權(quán)，立法機(jī)關(guān)也不宜對(duì)刑法做出立法解釋。①張明楷：《刑法分則的解釋原理》（上），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第6頁。另參見張明楷：《立法解釋的疑問——以刑法立法解釋為中心》，《清華法學(xué)》2007年第1期。

筆者以為立法解釋權(quán)具有歷史合理性，且其現(xiàn)實(shí)存在，不容忽視。正如有學(xué)者指出：“刑法規(guī)范的立法供給不足、憲法的制度約束、一元化的國家管理模式、兩審終審制、普通司法者刑法解釋能力的不足以及威權(quán)主義的思想文化傳統(tǒng)與思維慣性都決定了中國目前的集權(quán)化刑法解釋體制在短時(shí)間內(nèi)不會(huì)根本改變?！雹偬起颍骸都瘷?quán)與分權(quán)：中國刑法解釋機(jī)制的路徑考察》，《法制與社會(huì)法制》2013年第3期。類似觀點(diǎn)參見利子平：《論刑法司法解釋的依據(jù)》，《法學(xué)論壇》2009年第5期。雖然該觀點(diǎn)涉及的理由直接指向的是最高立法機(jī)關(guān)和最高司法機(jī)關(guān)壟斷法律解釋權(quán)的機(jī)制，但這些理由其實(shí)也是這種最高機(jī)關(guān)壟斷法律解釋權(quán)的深層次體制的基礎(chǔ)。這種最高機(jī)關(guān)壟斷法律解釋權(quán)的深層次體制是“人大至上”下的“一府兩院”制度，這是區(qū)別于眾多西方司法機(jī)關(guān)“一元”設(shè)置的根本所在。在此制度上，最高司法機(jī)關(guān)有兩個(gè)，而不是一個(gè)，而雙方都根據(jù)法律擁有法律解釋權(quán)，都對(duì)司法適用背景下的法律進(jìn)行司法解釋，如此一來，最高司法機(jī)關(guān)就有可能產(chǎn)生不一致，此時(shí)就需要有一個(gè)終局裁判，而這個(gè)終局裁判必然是產(chǎn)生最高司法機(jī)關(guān)，最高司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)其負(fù)責(zé)，其應(yīng)當(dāng)對(duì)最高司法機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督的最高權(quán)力機(jī)關(guān)。這一體制的運(yùn)行已經(jīng)被我國憲法所確認(rèn)，而我國憲法也為這一法律解釋體制奠定了基礎(chǔ)：其64條第4項(xiàng)規(guī)定了全國人大常委會(huì)的職權(quán)之一是“解釋法律”，確立了全國人大常委會(huì)在法律解釋領(lǐng)域的最高地位，這是憲法確定的法律解釋“頂層設(shè)計(jì)”。

“其實(shí)，法律解釋權(quán)最主要的問題也許不是權(quán)力，而是對(duì)解釋權(quán)力的規(guī)范?！雹谖簞購?qiáng)：《法律解釋權(quán)的配置研究》，北京大學(xué)出版社2013年版，代序第2頁。所以，我們當(dāng)今對(duì)待全國人大常委會(huì)的立法解釋的合理態(tài)度應(yīng)當(dāng)是：通過實(shí)證分析和理論論證，限定其合法行使的條件，確定其有效行使的模式；而不是置根本大法憲法和基本法律立法法確定的法律解釋權(quán)力體制而不顧。中國特色下的政治、立法和司法體制決定了我們必須發(fā)展出中國特色的法律解釋體制，在立法解釋領(lǐng)域推出中國模式。如果不嘗試分析和論證刑法立法解釋權(quán)行使的合理模式，就從權(quán)力分立制衡等法治理論出發(fā)認(rèn)為立法解釋權(quán)應(yīng)該被“供奉”起來，安心做法律解釋中的“虛位元首”，這樣的觀點(diǎn)即使能讓人們覺得有理，但人們?nèi)詴?huì)心存疑慮，不能完全信服。

二、立法解釋對(duì)象的不明確

如所周知，法律解釋分為立法解釋和司法解釋，其效力有高下之分。立法解釋由全國人大常委會(huì)出臺(tái)，效力等同于法律，而高于最高司法機(jī)關(guān)出臺(tái)的司法解釋。其根本原因是其制定主體是最高權(quán)力機(jī)關(guān)常設(shè)機(jī)構(gòu)，擁有確定法律淵源范圍的最高權(quán)力。但這是其形式上的效力來源。并不是說立法解釋出臺(tái)越多，甚至“侵奪”的司法解釋工作越多，越能說明其權(quán)威。要在實(shí)際上獲得更大的承認(rèn)就應(yīng)當(dāng)在其“特色產(chǎn)品”上有所突破，或者對(duì)“加工產(chǎn)品”進(jìn)行最終評(píng)價(jià)的實(shí)踐。二者解釋的對(duì)象在現(xiàn)行實(shí)踐中常常并無實(shí)質(zhì)之分，但仔細(xì)分析之下，二者的解釋對(duì)象和條件其實(shí)有所不同，立法解釋應(yīng)當(dāng)有所側(cè)重。

（一）初始法律授權(quán)的意義與局限

1981年6月10日通過了《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》，首次對(duì)法律解釋權(quán)做了較為系統(tǒng)的規(guī)定。涉及到刑法的法律解釋權(quán)劃分的規(guī)定是前兩條：“一、凡關(guān)于法律、法令條文本身需要進(jìn)一步明確界限或作補(bǔ)充規(guī)定的，由全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)進(jìn)行解釋或用法令加以規(guī)定。二、凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民法院進(jìn)行解釋。凡屬于檢察院檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民檢察院進(jìn)行解釋。最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧，報(bào)請(qǐng)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)解釋或決定?！笨梢园l(fā)現(xiàn)，此時(shí)的法律解釋權(quán)規(guī)定還很粗糙，將“補(bǔ)充規(guī)定”規(guī)定在此法律解釋的文件中是極不合適，幸好其與“進(jìn)行解釋”相并列，表明其本身并不屬于“解釋”。這與當(dāng)時(shí)的法制環(huán)境有關(guān)，刑法直到1997年修訂才確定了罪刑法定的原則，廢除了類推規(guī)定。如果認(rèn)為“補(bǔ)充規(guī)定”也屬立法解釋的話，那就會(huì)導(dǎo)致以解釋之名而行立法修正之實(shí)。雖然其權(quán)力主體相同，但其程序設(shè)置不同，且其最終文本表現(xiàn)也不同。如果刑法文本本身未變，但其解釋卻包含了類推的“補(bǔ)充規(guī)定”，無疑是在形式上不倫不類，在精神上也有違刑事法治理念。此決議的一大貢獻(xiàn)是，嘗試規(guī)定了司法解釋和立法解釋的對(duì)接關(guān)系，間接開始規(guī)定了立法解釋的行使條件，那就是立法解釋作為“兩高”司法解釋之間的終局裁判。

（二）立法解釋權(quán)行使條件的再次“明確”

根據(jù)2000年出臺(tái)的《立法法》第42條第2款的規(guī)定，全國人大常委會(huì)只針對(duì)以下兩種情況進(jìn)行解釋：法律的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義的；法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的。而“兩高”只針對(duì)司法實(shí)踐中遇到的法律適用問題進(jìn)行解釋。立法解釋的第二種對(duì)象也是法律適用問題，在刑法解釋上與司法解釋的對(duì)象并無不同?？梢园l(fā)現(xiàn)，這里的明確含義和明確依據(jù)其實(shí)并無明確界分的標(biāo)準(zhǔn)。甚至有學(xué)者認(rèn)為，有關(guān)“明確具體含義”的刑法立法解釋和適用法律的司法解釋并不構(gòu)成一種真實(shí)的區(qū)分。①唐稷堯：《事實(shí)、價(jià)值與選擇——關(guān)于我國刑法立法解釋的思考》，《中外法學(xué)》2009年第6期?？梢哉J(rèn)為，前一情形包括后一情形，后一情形是前一情形的具體化。換言之，明確含義本身就是法律解釋的同一詞，所有的法律解釋都是為了明確法律的規(guī)定的具體含義；而明確依據(jù)其實(shí)是一種特別的找法思維，也就是在案件事實(shí)類型發(fā)生變化后，為新的案情找法，由此驅(qū)動(dòng)法律解釋的進(jìn)行。而明確含義則統(tǒng)括所有情形的法律解釋，不管是為了新案情而找法，還是預(yù)先為了未來法律的具體適用而對(duì)法律的含義進(jìn)行細(xì)化。

由此可見，司法解釋其實(shí)是后一種被動(dòng)的啟動(dòng)機(jī)制，只有在司法實(shí)踐中出現(xiàn)了新的問題，對(duì)法律的適用有了新的疑惑，才會(huì)啟動(dòng)司法解釋；而立法解釋在啟動(dòng)上則可能不考慮具體案情，而是在預(yù)想未來的法律適用需要的情況下主動(dòng)進(jìn)行解釋，以彌補(bǔ)當(dāng)初立法的粗疏?！叭魏纹鸩萑藛T，無論如何地窮盡他的想象力，都很難把所有情況考慮到。此外，法律文件的長度受限，不可能讓他能夠把想到的所有情況都寫下來。”②[英]贊德：《英國法：議會(huì)立法、法條解釋、先例原則及法律改革》，江輝譯，中國法制出版社2014年版，第211頁。當(dāng)然，這種情形在理論上可能，而在實(shí)踐中少見。所以，應(yīng)當(dāng)限制立法機(jī)關(guān)制定以“明確具體含義”為內(nèi)容的刑法解釋。③同注①。但是，“對(duì)刑法規(guī)定產(chǎn)生不同理解是由于刑法規(guī)定本身的不明確引起的”④趙秉志：《刑法解釋研究》，北京大學(xué)出版社2007年版，第82頁。這種情況的確存在，需要立法機(jī)關(guān)適時(shí)主動(dòng)解釋。

（三）刑法解釋對(duì)象混同與區(qū)別

在刑法上，兩種解釋都可針對(duì)分則規(guī)定，因?yàn)樾谭ǚ謩t的解釋都是法律適用問題。區(qū)別就在于其第一種對(duì)象上。第一種對(duì)象主要可能存在于刑法總則。既往的刑事立法解釋都針對(duì)的是刑法分則規(guī)定，而沒有在總則規(guī)定上有所突破。相比之下，2011年最新的《刑法修正案（八）》已經(jīng)在總則上實(shí)現(xiàn)了“第一次”。其實(shí)，立法解釋已經(jīng)在這個(gè)方向有所嘗試，2002年全國人大常委會(huì)關(guān)于《刑法》第9章瀆職罪主體適用問題的解釋中，對(duì)該章普遍性的主體問題“國家機(jī)關(guān)工作人員”進(jìn)行了擴(kuò)容，間接地導(dǎo)致了刑法總則中“國家工作人員”規(guī)定的擴(kuò)大解釋。最為明顯的是，2000年第一個(gè)刑法立法解釋就是對(duì)刑法總則中的“其他規(guī)定”第93條第2款的“其他國家工作人員”作出了解釋。最新的立法解釋也在形式上對(duì)總則規(guī)定進(jìn)行了解釋：“全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)根據(jù)司法實(shí)踐中遇到的情況，討論了《刑法》第30條的含義及公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體等單位實(shí)施刑法規(guī)定的危害社會(huì)的行為，法律未規(guī)定追究單位的刑事責(zé)任的，如何適用刑法有關(guān)規(guī)定的問題，解釋如下：……”。雖然其針對(duì)的具體問題是否適當(dāng)另當(dāng)別論。這一前一后的兩次刑法總則解釋，表明立法解釋權(quán)區(qū)別于司法解釋權(quán)的傾向，其對(duì)象應(yīng)當(dāng)有所差別，但此差別在現(xiàn)階段并不明顯。

表2 刑法立法解釋權(quán)行使條件的現(xiàn)狀①參考的例子來源于趙秉志：《刑法解釋研究》，北京大學(xué)出版社2007年版，第69～70頁。

從以上分析和表2總結(jié)可以發(fā)現(xiàn)，刑法立法解釋權(quán)的行使條件并不明確，經(jīng)常與司法解釋權(quán)行使的對(duì)象混淆，而且行使的程序也并無合理規(guī)律，這與立法解釋權(quán)的善用原理是不相符合的。

三、刑法立法解釋權(quán)應(yīng)當(dāng)善用

立法解釋權(quán)應(yīng)當(dāng)善用，原則上不可浪費(fèi)在司法解釋也能解釋的對(duì)象中，除非最高司法機(jī)關(guān)之間有爭議或者既有司法解釋本身有違反法律之嫌。②善用原理類似于立法解釋的必要性原則，參見趙秉志：《刑法解釋研究》，北京大學(xué)出版社2007年版，第89頁。立法解釋權(quán)不善用，表現(xiàn)在兩方面：其一，不作為，主要是對(duì)司法解釋不監(jiān)督，也不裁決釋疑；其二，不規(guī)律作為，主要是進(jìn)行司法解釋能合法有效地進(jìn)行的解釋。全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于刑法有關(guān)規(guī)定的解釋草案于2014年2月24日被提請(qǐng)第十二屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第八次會(huì)議審議，其中的四個(gè)刑事立法解釋對(duì)象都是確定刑法具體含義予以適用的問題，原則上應(yīng)當(dāng)是司法解釋的對(duì)象，立法解釋自2005年之后沉默多年，今年如此爆發(fā)而沒有特別說明，很可能是“刑事立法解釋權(quán)對(duì)司法權(quán)的侵奪”。③林維：《刑法解釋的權(quán)力分析》，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第380頁。新一屆立法機(jī)構(gòu)力圖創(chuàng)新、有所作為的雄心壯志固然值得贊揚(yáng)和期待，但為了“存在感”而無原則地限制和監(jiān)督司法權(quán)則不值得提倡，往往會(huì)事與愿違。不客氣地講，這種立法解釋權(quán)行使的“悲喜無?！爆F(xiàn)象甚至可以評(píng)價(jià)為權(quán)力行使活力的“兩極分化”。

也許更令人擔(dān)憂的另一種解釋是，此次解釋正如一些全國人大常委會(huì)委員疑慮的那樣，超出了刑法用語的邊界，本應(yīng)該通過刑法修正的方式確立規(guī)范。不管此次具體情形如何，但是最高司法機(jī)關(guān)把對(duì)其來說“燙手的山芋”提請(qǐng)全國人大常委會(huì)處理，借助最高權(quán)力機(jī)關(guān)常設(shè)機(jī)構(gòu)和憲法規(guī)定的法律解釋機(jī)構(gòu)的至高無上的“光環(huán)”來行類推之實(shí)，給類推披上最好的合法“外衣”，最大程度上杜絕質(zhì)疑的聲音，這種做法早已為學(xué)界所詬病。例如，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條第4款規(guī)定：“醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者個(gè)人，知道或者應(yīng)當(dāng)知道是不符合保障人體健康的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料而購買、使用，對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害的，以銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪定罪處罰?！薄霸撍痉ń忉寣⑦@種購買、使用不符合保障人體健康的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料的行為擴(kuò)大解釋為銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材行為，既與刑法有關(guān)購買、使用和銷售的規(guī)定不一致、也與一般語境中管管購買、使用和銷售的理解不一致?！雹苄l(wèi)磊：《當(dāng)代刑事政策發(fā)展的實(shí)踐路徑——以刑法司法解釋為視角》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第4期。無獨(dú)有偶，或許正是此類詬病太多，“兩高”不堪學(xué)界輿論壓力，而請(qǐng)出了“尚方寶劍”：此次立法解釋規(guī)定：“知道或者應(yīng)當(dāng)知道是國家重點(diǎn)保護(hù)的珍貴、瀕危野生動(dòng)物及其制品,為食用或者其他目的而非法購買的,屬于《刑法》第341條第1款規(guī)定的非法收購國家重點(diǎn)保護(hù)的珍貴、瀕危野生動(dòng)物及其制品的行為?！睂?duì)此，一些全國人大常委委員仍然表示了不能接受的意見，“認(rèn)為其超出了立法原意，改變了原條文的內(nèi)涵和外延，應(yīng)當(dāng)在修改刑法時(shí)解決食用珍貴瀕危野生動(dòng)物問題”。①佚名：《常委委員認(rèn)為刑法第三百四十一條解釋草案超出立法原意 在適時(shí)修改刑法時(shí)予以解決》，http：//www. legaldaily.com.cn/bm/content/2014-04/23/content_5471615.htm?node=20731，法制網(wǎng)，2014年5月1日訪問。不管該具體司法解釋的出臺(tái)是否是“兩高”出于上述動(dòng)機(jī)而提請(qǐng)最高權(quán)力機(jī)關(guān)的常設(shè)機(jī)構(gòu)亮出“尚方寶劍”，實(shí)踐中此類立法解釋的出臺(tái)過程其實(shí)是存在的，學(xué)界并非杞人憂天。②林維：《刑法解釋的權(quán)力分析》，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第191頁。

可見，在立法解釋權(quán)與司法解釋權(quán)的行使條件不能合理界分的情形下，立法解釋權(quán)的功能很可能產(chǎn)生“異化”，趨于為不合理的司法解釋提供“合法的外衣”。換言之，這種現(xiàn)象和疑慮出現(xiàn)的根本原因，正是現(xiàn)有立法解釋權(quán)和司法解釋權(quán)模糊不清，導(dǎo)致立法解釋權(quán)要么“封刀多年”，要么“劍芒萬狀”，毫無規(guī)律可循的現(xiàn)狀。這種現(xiàn)狀下，顯然難以達(dá)到“綜合運(yùn)用制定、修改、廢止、解釋等多種形式，可以增強(qiáng)立法工作的協(xié)調(diào)性、及時(shí)性、系統(tǒng)性，有利于增強(qiáng)法律的可執(zhí)行性和可操作性”的理想愿景。③佚名：《全國人大常委會(huì)通過關(guān)于刑法、刑訴法有關(guān)規(guī)定的解釋》，http：//news.xinhuanet.com/2014-04/24/ c_1110400192.htm，新華網(wǎng)，2014年5月1日訪問。

四、善用刑法立法解釋權(quán)的路徑

如果立法解釋權(quán)能夠在遵循合理的行使條件下“亮劍”，那么其針對(duì)的兩種解釋情況都能分別“描繪”出理想的圖景。立法解釋權(quán)面對(duì)其本身存在合理性的質(zhì)疑，必須謹(jǐn)言慎行、有所為有所不為，才能證明其自身的合理性，表現(xiàn)其行使的效益。有學(xué)者指出，刑事立法解釋的權(quán)力機(jī)能類型分為意義明確和糾紛處理。④同注②，第334～336頁。這是根據(jù)現(xiàn)有規(guī)定進(jìn)行的總結(jié)概括。在此，筆者嘗試對(duì)這兩種類型進(jìn)行具體界定，縱向反思，以及橫向延伸。

（一）“特色產(chǎn)品”：對(duì)于專屬對(duì)象的適時(shí)主動(dòng)解釋

前已述及，立法解釋的第一種對(duì)象包括第二種對(duì)象,除了第二種對(duì)象外，第一種對(duì)象中還包括主動(dòng)為了未來法律的適用而對(duì)法律進(jìn)行解釋。在刑法制定過程中，由于立法技術(shù)上的原因或立法者有意留下有待解釋的空間。⑤趙秉志：《刑法解釋研究》，北京大學(xué)出版社2007年版，第83頁。這就是其應(yīng)當(dāng)適時(shí)主動(dòng)拿出手的“特色產(chǎn)品”。

1.對(duì)于法律淵源范圍的適時(shí)解釋

對(duì)于“法律的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義的”第一種情形，刑法立法解釋應(yīng)當(dāng)對(duì)法律淵源問題進(jìn)行解釋。對(duì)法律淵源問題進(jìn)行明確應(yīng)當(dāng)是立法機(jī)關(guān)的專屬權(quán)力，而不是作為適用法律的司法機(jī)關(guān)的權(quán)力。法律淵源范圍問題包括：其一，刑法總則中“民族自治地方刑法適用的變通”。迄今為止，并無“變通”，其原因很大程度上是此授權(quán)變通刑法淵源的規(guī)定難以具體操作。如果能在科學(xué)調(diào)研和合理論證后予以適當(dāng)?shù)牧⒎ń忉?，刑法淵源無疑能夠更加豐富；其二，“國家規(guī)定”的范圍；其三，刑法附則中有關(guān)文件效力的規(guī)定。⑥例如附件中行政處罰和行政措施的效力問題可能需要解釋。

這里重點(diǎn)對(duì)刑法總則第96條進(jìn)行專屬立法解釋進(jìn)行論證。跳出非法經(jīng)營罪一罪，“違反國家規(guī)定”在刑法規(guī)定的針對(duì)計(jì)算機(jī)犯罪的基礎(chǔ)性條款（第285條、第286條）中的4個(gè)罪名（非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪、非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪、破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪）的適用，基本都是前置要求。呈現(xiàn)出涵蓋的內(nèi)容廣及專業(yè)化、技術(shù)性領(lǐng)域的法律規(guī)范日趨增多，以及動(dòng)態(tài)的補(bǔ)充性強(qiáng)的特征。①劉德法、尤國富：《論空白罪狀中的“違反國家規(guī)定”》，《法學(xué)雜志》2011年第1期。《刑法》第96條規(guī)定了“違反國家規(guī)定”之含義：“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令?！毙谭ㄖ小皣乙?guī)定”涉及22個(gè)條文26個(gè)罪名的具體認(rèn)定和罪刑法定原則的貫徹。但是，不僅是具體司法實(shí)踐中將部門規(guī)章等規(guī)范性文件包括在內(nèi)，甚至忽略該總則規(guī)定；而且一些法學(xué)專家也認(rèn)為抽象的國家政策也屬于“國家規(guī)定”，比如在沸沸揚(yáng)揚(yáng)的“秦火火非法經(jīng)營案”中，或者認(rèn)為96條定義適用于刑法所有空白罪狀中需要參考的“規(guī)定”；最為嚴(yán)重的是，最高司法機(jī)關(guān)出臺(tái)的多個(gè)司法解釋等司法性文件也經(jīng)常出現(xiàn)“假參照”甚至“不參照”相關(guān)“國家規(guī)定”的問題。對(duì)于這樣重大的法律淵源問題，全國人大常委會(huì)應(yīng)當(dāng)及時(shí)“亮劍”，給全國司法實(shí)踐確定“國家規(guī)定”的具體范圍，特別是要明確是否包括國務(wù)院批轉(zhuǎn)的部門規(guī)章，甚至國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)的部門規(guī)范性文件，糾正連最高司法機(jī)關(guān)都罔顧刑法總則規(guī)定的錯(cuò)誤實(shí)踐和有害思維。②于志強(qiáng)、郭旨龍：《“違反國家規(guī)定”的時(shí)代困境與未來方向——以非法經(jīng)營罪為切入點(diǎn)進(jìn)行規(guī)范體系的審視》，《法學(xué)》2014年第6期。

刑法上立法解釋專屬的對(duì)象還有其他司法解釋不宜解釋的對(duì)象。對(duì)此應(yīng)當(dāng)注意的是，雖然前述一前一后的立法解釋針對(duì)刑法總則進(jìn)行了解釋，但可以發(fā)現(xiàn)，這兩個(gè)解釋，無論是對(duì)行為主體、行為對(duì)象“其他國家工作人員”的解釋，還是對(duì)單位犯罪主體的理解問題，其實(shí)都是法律適用問題，只不過該法律適用問題相比一條一款規(guī)定的適用而言，具有普遍性可言。但是，其仍然屬于《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》中規(guī)定的“審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題”。實(shí)際上，多個(gè)司法解釋已經(jīng)在各種具體問題上作出了類似規(guī)定，這些規(guī)定與這兩個(gè)立法解釋的區(qū)別在于，是否適用于整個(gè)刑法分則條文的理解與適用。其實(shí)，這屬于立法解釋與司法解釋的中間地帶，或者說“灰色領(lǐng)域”，在現(xiàn)階段難以區(qū)分由誰解釋合理。

司法解釋之所以不作出這種相對(duì)較為普遍適用的解釋，是受其在現(xiàn)階段的文件類型所限制。司法解釋近年來出臺(tái)的文件都是針對(duì)某一類問題，而非整個(gè)刑法分則的適用問題?？陀^地講，司法解釋也可出臺(tái)專門規(guī)定，對(duì)此整個(gè)刑法分則領(lǐng)域普遍適用的問題進(jìn)行專門解釋，或者變通的方法是，在對(duì)某一類問題進(jìn)行類似解釋后，加上一句“刑法分則其他條款的適用如有此類行為主體問題的，參照前條（款）規(guī)定”，如此一來，就不用在不同的司法解釋文件中反復(fù)對(duì)這種普遍性的分則適用問題進(jìn)行規(guī)定。類似問題還有前述的一個(gè)立法解釋對(duì)共犯和罪數(shù)問題作出了規(guī)定：對(duì)于通謀的行為，自然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為共犯，這也是司法解釋重復(fù)規(guī)定的問題；一行為屬于受賄罪、濫用職權(quán)罪的組成部分的，自然應(yīng)當(dāng)從一重罪處罰，這也是司法解釋重復(fù)規(guī)定的情形。所以，從立法解釋的經(jīng)驗(yàn)論上看，其對(duì)象選擇機(jī)制包括司法解釋反復(fù)解釋的刑法分則適用經(jīng)常遇到的問題。這在現(xiàn)階段屬于中間地帶，司法解釋也可通過筆者建議的兩種方式進(jìn)行解釋，并無不妥。

2.對(duì)于無需司法適用的刑法條文的適時(shí)解釋

刑法上立法解釋專屬的對(duì)象事實(shí)上仍然存在。除了法律淵源形式種類這種雖然與司法活動(dòng)密切相關(guān)，但限于司法權(quán)的本質(zhì)，而不宜由司法機(jī)關(guān)進(jìn)行解釋的對(duì)象外，應(yīng)當(dāng)看到：刑法的條款并不都是適用于刑事司法活動(dòng)中的，有一些條款適用于其他活動(dòng)，此時(shí)，司法機(jī)關(guān)自然無權(quán)也沒必要對(duì)此進(jìn)行司法解釋。但是實(shí)踐有需要立法解釋對(duì)此類規(guī)定進(jìn)行解釋。此類規(guī)定有：（1）第17條“刑事責(zé)任年齡”第4款：“因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責(zé)令他的家長或者監(jiān)護(hù)人加以管教；在必要的時(shí)候，也可以由政府收容教養(yǎng)?！必?zé)令的主體是否限于司法機(jī)關(guān)，換言之，司法機(jī)關(guān)未責(zé)令的，如何處理？后段規(guī)定的收容教養(yǎng)如何進(jìn)行？（2）第18條“特殊人員的刑事責(zé)任能力”第1款：“精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時(shí)候造成危害結(jié)果，經(jīng)法定程序鑒定確認(rèn)的，不負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)責(zé)令他的家屬或者監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加看管和醫(yī)療；在必要的時(shí)候，由政府強(qiáng)制醫(yī)療?！狈ǘǔ绦?yàn)楹?？換言之，司法解釋確定的程序是否合適“責(zé)令”和“強(qiáng)制醫(yī)療”的類似問題。（3）第37條“非刑罰性處置措施”：“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分?！边@里的“或者”由誰選擇？主管部門如何進(jìn)行行政行為？（4）實(shí)行社區(qū)矯正與違反禁止令的處罰。（5）刑罰的執(zhí)行中司法機(jī)關(guān)不參與的問題。（6）緩刑犯、假釋犯應(yīng)遵守的規(guī)定如何執(zhí)行？（7）總則“其他規(guī)定”中第100條“前科報(bào)告制度”依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)如實(shí)向有關(guān)單位報(bào)告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞。犯罪的時(shí)候不滿18周歲被判處5年有期徒刑以下刑罰的人，免除前款規(guī)定的報(bào)告義務(wù)。“從長遠(yuǎn)看，將幾乎無處不在的前科株連制度剝離出現(xiàn)有的法律法規(guī)制度框架……有助于預(yù)防犯罪和改造犯罪……”①于志剛：《前科株連效應(yīng)的刑法學(xué)思考》，《法學(xué)研究》2011年第1期。。如何“報(bào)告”、如何“免除”的問題應(yīng)當(dāng)明確。需要注意的是，這些雖然相對(duì)司法解釋而言，屬于立法解釋的專屬內(nèi)容，但相對(duì)“不屬于審判和檢察工作中的其他法律、法令如何具體應(yīng)用的問題，由國務(wù)院及主管部門進(jìn)行解釋”的行政解釋而言，則可能并非專屬解釋對(duì)象，此時(shí)需要參照后將述及的“被動(dòng)解釋”機(jī)制。

需要說明的是，這種主動(dòng)解釋應(yīng)當(dāng)不是法律解釋的主體部分，否則法律解釋就有異化為立法本身的風(fēng)險(xiǎn)。例如全國人大常委會(huì)可以出臺(tái)立法解釋，規(guī)定國務(wù)院承認(rèn)部門規(guī)章的“國家規(guī)定”效力，這是主動(dòng)解釋。但是，主動(dòng)解釋多了，其實(shí)就無異于立法。詳言之，全國人大常委會(huì)可以通過決定，提升部分部門規(guī)章為其“決定”。也就是全國人大常委會(huì)可以通過決定規(guī)定，全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)制定的“決定”包括“附件”中的部門規(guī)章。其實(shí)立法解釋就是全國人大常委會(huì)通過的決定，是“改頭換面的決議或者決定”，②林維：《刑法解釋的權(quán)力分析》，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第358頁。只不過其指向特定的法律條款及其關(guān)鍵詞。這樣的決定中的第一批附件可以專注于網(wǎng)絡(luò)法律領(lǐng)域的部門規(guī)章，這是信息時(shí)代急需的擴(kuò)容的“國家規(guī)定”。此類形式也符合立法發(fā)展的需要，將打破現(xiàn)行立法實(shí)踐中法律只對(duì)行政法規(guī)進(jìn)行“升級(jí)”、行政法規(guī)只對(duì)部門規(guī)章進(jìn)行“升級(jí)”的常規(guī)。例如刑法在附則中通過附件列單的方式對(duì)一批法律完全廢止或者關(guān)于刑事責(zé)任的規(guī)定予以廢止。這是在新形勢(shì)下對(duì)一批法律的效力進(jìn)行否認(rèn)，而現(xiàn)在要發(fā)展的形式是對(duì)規(guī)范的效力進(jìn)行確認(rèn)、升級(jí)，這也符合權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督的原則。再如香港基本法、澳門基本法中都通過附件對(duì)在特別行政區(qū)實(shí)施的全國性法律進(jìn)行列單。當(dāng)然其區(qū)別是，對(duì)象是否為法律，但通過決定，就已經(jīng)在程序和效力上等同于升格為法律。雖然這種決定的實(shí)際效用并不等同于通過刑法修正案對(duì)刑法第96條進(jìn)行修正，將所有部門規(guī)章明文納入“國家規(guī)定”。首先在形式上，總則明文未改；其次，在實(shí)際上并非所有部門規(guī)章皆可視為刑法上的“國家規(guī)定”。但是，其實(shí)這種“解釋”可能導(dǎo)致刑法條文與后續(xù)“立法”彼此矛盾的地方，雖然適用后法優(yōu)于前法的原則可以解決，但畢竟造成了法律體系內(nèi)部至少是形式上的不協(xié)調(diào)。

（二）“主體產(chǎn)品”：由司法解釋引起的被動(dòng)解釋作為立法解釋的主體部分

立法解釋的主體部分，應(yīng)當(dāng)是由司法解釋引起的被動(dòng)解釋。其中，第一種情形是立法解釋針對(duì)具體司法解釋的不合理規(guī)定進(jìn)行二次解釋；第二種情形是立法解釋針對(duì)抽象司法解釋的一般情形進(jìn)行對(duì)“司法解釋”本身狀況的一次解釋。對(duì)于第一種情形，《監(jiān)督法》第33條有明確的法律依據(jù)，容易理解；對(duì)于第二種情形，似乎不是針對(duì)刑法的直接解釋，但卻是針對(duì)刑法的“司法解釋”的解釋，其實(shí)是通過更深層級(jí)的立法解釋，來為刑法確立合適的解釋機(jī)制。

1.“加工產(chǎn)品”：對(duì)具體司法解釋規(guī)定進(jìn)行“反應(yīng)”的立法解釋

對(duì)于“法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的”的第二種情形，基本上應(yīng)當(dāng)由司法解釋進(jìn)行。如果立法解釋經(jīng)常進(jìn)行此類解釋，甚至所有的刑事立法解釋都是此類解釋，只能說其“濫用”憲法賦予的權(quán)力，和下級(jí)“小輩”爭名，其實(shí)是在損害自己的威嚴(yán)。實(shí)際上，司法解釋不合理，①劉憲權(quán)、王麗珂：《我國〈刑法修正案（八）〉時(shí)間效力司法解釋規(guī)定評(píng)析》，《法學(xué)雜志》2011年第8期。甚至超越司法權(quán)邊界而有類推之嫌的質(zhì)疑此起彼伏；②李翔：《論創(chuàng)設(shè)性刑法規(guī)范解釋的不正當(dāng)性》，《法學(xué)》2012年第12期。羊震、陳洪轉(zhuǎn)：《現(xiàn)代社會(huì)對(duì)刑法解釋論的追問》，《法律適用》2010年第8期。而“兩高”司法解釋沖突，不知如何適用的問題也不絕于耳。③魏勝強(qiáng)：《法律解釋權(quán)的配置研究》，北京大學(xué)出版社2013年版，第215～216頁。林維：《刑事司法解釋主體二元化研究》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第4期。立法解釋應(yīng)當(dāng)在適當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)介入這些重大問題，為第二種解釋情形針對(duì)的問題提供具有終局正當(dāng)性的“答案”。這就是其對(duì)立法解釋和司法解釋依據(jù)法律授權(quán)都可“生產(chǎn)”的“加工產(chǎn)品”享有的最終判定權(quán)威。④至于司法解釋合理性的審查可參見朱千里：《論刑法解釋的合理性審查》，《法律適用》2010年第5期。俞小海：《刑法解釋的公眾認(rèn)同》，《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第3期；黃繼坤：《刑法類推解釋如何得以進(jìn)行——刑法演繹推理中的類推解釋》，《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第5期。

“兩高”在內(nèi)容上的無權(quán)解釋，分為借解釋之名直接創(chuàng)制刑法規(guī)定和借解釋之名修改刑法規(guī)定兩種。⑤趙秉志：《刑法解釋研究》，北京大學(xué)出版社2007年版，第90～91頁。這種情形下的立法解釋的功能主要是監(jiān)督。此時(shí)需要外部監(jiān)督程序啟動(dòng)立法解釋予以應(yīng)對(duì)。例如，有學(xué)者指出，最高法院于2000年頒布的《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條有關(guān)行為人指使或強(qiáng)令他人違章駕駛造成重大交通事故，指使者與駕駛證構(gòu)成共同的交通肇事罪的規(guī)定明顯違反刑法有關(guān)共同犯罪的規(guī)定，第2條第3項(xiàng)將肇事者的財(cái)產(chǎn)賠償能力列為交通肇事罪構(gòu)成要件的必要要素明顯混淆了民事賠償責(zé)任和刑事責(zé)任的界限。⑥唐稷堯：《集權(quán)與分權(quán)：中國刑法解釋機(jī)制的路徑考察》，《法制與社會(huì)法制》2013年第3期。

這里就涉及到需要立法解釋介入的兩類問題。第一，對(duì)于刑法總則規(guī)定進(jìn)行理解適用的問題，如果對(duì)于刑法總則的理解適用出現(xiàn)明顯的爭議和普遍的疑惑，如共同犯罪是否能存在于過失犯罪，立法解釋應(yīng)當(dāng)出臺(tái)；第二，對(duì)于刑法適用人人平等的刑法原則的理解適用問題，如果對(duì)刑法原則的理解產(chǎn)生了偏差，甚至有違憲法確立的平等原則，那么立法解釋機(jī)關(guān)不僅應(yīng)當(dāng)通過行使法律解釋權(quán)確認(rèn)刑法原則的正確理解，甚至還應(yīng)當(dāng)通過憲法解釋來審查司法解釋的合憲性。⑦詹紅星：《參見刑法司法解釋的憲法審視》，《政治與法律》2013年第4期。法律原則包括憲法規(guī)范和法規(guī)總則中的抽象性規(guī)定，對(duì)法律原則的解釋確實(shí)存在很大的難度，但這不是回避矛盾的理由，與法律規(guī)則相比，法律原則基本上是不確定的，但不確定只意味著需要解釋。⑧陳金釗：《法律解釋學(xué)——權(quán)利（權(quán)力）的張揚(yáng)與方法的制約》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第168、170頁。再如，2008年最高人民法院印發(fā)的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》有關(guān)毒品再犯的處理規(guī)則既違背了禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則，也與刑法針對(duì)再次犯罪的立法反擊措施發(fā)生沖突。⑨李懷勝、祝炳巖：《對(duì)司法解釋中毒品再犯規(guī)則的批判性思考——以刑法中的再次評(píng)價(jià)體系為視角》，《中國刑事法雜志》2010年第9期。對(duì)于會(huì)議紀(jì)要等明顯錯(cuò)誤的文件形式，已經(jīng)事實(shí)上成為刑法解釋，而立法機(jī)關(guān)能否對(duì)這樣的準(zhǔn)司法解釋進(jìn)行審查，需要立法機(jī)關(guān)對(duì)《立法法》規(guī)定的審查機(jī)制進(jìn)行解釋。換言之，此時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)“司法解釋”這一審查機(jī)制中的“關(guān)鍵詞”本身進(jìn)行解釋，這是更為深層次的解釋體制問題。

其實(shí)，這里的分析過程揭示的不僅僅是立法解釋的合理對(duì)象這種實(shí)體問題，也揭示了確定解釋對(duì)象的合理程序機(jī)制問題。2006年《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督法》第33條規(guī)定：“全國人民代表大會(huì)法律委員會(huì)和有關(guān)專門委員會(huì)經(jīng)審查認(rèn)為最高人民法院或者最高人民檢察院作出的具體應(yīng)用法律的解釋同法律規(guī)定相抵觸，而最高人民法院或者最高人民檢察院不予修改或者廢止的，可以提出要求最高人民法院或者最高人民檢察院予以修改、廢止的議案，或者提出由全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)作出法律解釋的議案，由委員長會(huì)議決定提請(qǐng)常務(wù)委員會(huì)審議?！睂?duì)此類審查建議而言，提出“要求”的主體有國務(wù)院、中央軍事委員會(huì)和省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)，而提出“建議”的主體是其他國家機(jī)關(guān)和社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民。“有關(guān)專業(yè)性建議應(yīng)由獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)和議會(huì)的第三個(gè)獨(dú)立機(jī)構(gòu)提供……”①[英]贊德：《英國法：議會(huì)立法、法條解釋、先例原則及法律改革》，江輝譯，中國法制出版社2014年版，第785頁。筆者以為，此種情形下的法律解釋的議案的提出，應(yīng)當(dāng)高度重視中國法學(xué)會(huì)、中華律協(xié)的作用。這些團(tuán)體既有法學(xué)專業(yè)功底，又有半官方背景，對(duì)其建議的處理應(yīng)當(dāng)區(qū)別于“要求”和“建議”?！胺山忉寵?quán)運(yùn)行的背后總有法學(xué)家的巨大身影?！雹谔起颍骸妒聦?shí)、價(jià)值與選擇——關(guān)于我國刑法立法解釋的思考》，《中外法學(xué)》2009年第6期。對(duì)于相關(guān)領(lǐng)域的全國性的一級(jí)法學(xué)研究團(tuán)體、律師團(tuán)體或者省一級(jí)的綜合性法學(xué)研究組織，律師團(tuán)體的法律解釋提議，應(yīng)當(dāng)系統(tǒng)規(guī)定答復(fù)期限和答復(fù)效力。對(duì)于多次提出立法解釋提議或者多個(gè)組織聯(lián)合提出提議的情形，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查，決定是否提出法律解釋議案。如此，就能建立、健全利用“智庫”資源完善立法解釋權(quán)的行使的合理機(jī)制。

作為“兩高”意見沖突反應(yīng)的立法解釋。這種情形下的立法解釋的功能主要是釋疑，分為“兩高”對(duì)同一問題有不同認(rèn)識(shí)，共同提請(qǐng)全國人大常委會(huì)進(jìn)行解釋，和一方作出司法解釋，而另一方有不同認(rèn)識(shí)而單獨(dú)提請(qǐng)解釋。③趙秉志：《刑法解釋研究》，北京大學(xué)出版社2007年版，第69～70頁。這里涉及的立法解釋權(quán)行使條件的明確，主要是通過法定程序限定合理解釋對(duì)象，都屬于司法解釋系統(tǒng)內(nèi)的內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制，容易理解，茲不贅述。

2.“前景產(chǎn)品”：對(duì)司法解釋普遍問題進(jìn)行“反應(yīng)”的立法解釋

立法解釋針對(duì)抽象司法解釋的一般現(xiàn)狀進(jìn)行對(duì)“司法解釋”本身的解釋，也是立法解釋“生產(chǎn)”其“特色產(chǎn)品”的機(jī)會(huì)，但是這種解釋的出臺(tái)，依然是對(duì)司法解釋一般性亂象進(jìn)行的“被動(dòng)反應(yīng)式”活動(dòng)。如果說，前種“反應(yīng)式”解釋是針對(duì)立法解釋、司法解釋都能進(jìn)行解釋的實(shí)體規(guī)定而進(jìn)行，那么這種“反應(yīng)式”解釋則是立法解釋的專屬權(quán)力領(lǐng)域，以自己的權(quán)威地位推動(dòng)司法解釋機(jī)制的完善乃至司法改革的進(jìn)程。這種解釋的對(duì)象包括，但不限于：

（1）司法解釋主體擴(kuò)張到部門。這屬于有學(xué)者指出的需要立法解釋的“主體的無權(quán)解釋”。④同注③，第90頁。不管是最高人民法院還是最高人民檢察院各自單獨(dú)與其他國務(wù)院下屬部門、甚至黨的部門、全國人大常委會(huì)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)如法工委聯(lián)合出臺(tái)的規(guī)定，還是“兩高”聯(lián)合與其他部門出臺(tái)的規(guī)定，都表明其他部門分享了司法解釋權(quán)，對(duì)于這種抽象的司法解釋問題，立法解釋應(yīng)當(dāng)對(duì)《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》確定的“兩高”司法解釋權(quán)的行使主體進(jìn)行解釋。⑤此時(shí)涉及到聯(lián)合解釋與權(quán)力制約的矛盾，魏勝強(qiáng)：《法律解釋權(quán)的配置研究》，北京大學(xué)出版社2013年版，第165～167、274～276頁。

（2）司法解釋形式不斷變遷。對(duì)于會(huì)議紀(jì)要等根據(jù)兩高自己的司法解釋種類規(guī)定不是司法解釋的“準(zhǔn)司法解釋”，立法解釋應(yīng)當(dāng)對(duì)《監(jiān)督法》第31條、第32條、第33條規(guī)定的司法解釋的備案、審查機(jī)關(guān)、爭議解決中的“司法解釋”范圍進(jìn)行解釋，確定會(huì)議紀(jì)要等“準(zhǔn)司法解釋”是否適用此三條規(guī)定。

（3）司法解釋的效力不斷強(qiáng)化。對(duì)于司法解釋的效力，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行立法解釋。⑥還應(yīng)當(dāng)對(duì)刑法等法律的解釋的時(shí)間效力問題進(jìn)行解釋，陳佑武：《刑法解釋的時(shí)間效力與人權(quán)保障》，《中國刑事法雜志》2011年第6期?；痉伞读⒎ǚā返?7條明確規(guī)定立法解釋的效力：“全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)的法律解釋同法律具有同等效力。”所以，對(duì)于立法解釋，全國司法機(jī)關(guān)都應(yīng)當(dāng)一體遵循。但是，誕生司法解釋的法律《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》，卻沒有明確司法解釋的效力。由此，就出現(xiàn)了對(duì)于“兩高”出臺(tái)的司法文件效力認(rèn)識(shí)不清的問題：對(duì)于兩高確定的司法解釋種類下級(jí)司法機(jī)關(guān)必須適用，“可以在判決書中援引”，而“準(zhǔn)司法解釋”具有指導(dǎo)、參考作用，不能直接引用作為裁判依據(jù)，但可以在說理部分引用作為說理依據(jù)。但是，1997年以前出臺(tái)的審判指導(dǎo)文件，可以作為司法解釋引用”。①何帆編：《中華人民共和國刑法注釋書》，中國法制出版社2011年版，導(dǎo)言第3頁。2006年出臺(tái)的《最高人民檢察院司法解釋工作規(guī)定》第5條甚至規(guī)定：“最高人民檢察院制定并發(fā)布的司法解釋具有法律效力?！睂?duì)于司法機(jī)關(guān)規(guī)定其自身規(guī)定的效力是否合適，這里的“法律效力”表述是否適當(dāng)，立法解釋機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)應(yīng)對(duì)。所以，立法解釋應(yīng)當(dāng)對(duì)司法解釋的效力問題進(jìn)行解釋，也就是對(duì)上述決議確定的司法解釋權(quán)的約束力進(jìn)行框定。這也是現(xiàn)行司法改革背景下，立法機(jī)關(guān)對(duì)司法改革施加體制性影響的途徑之一。有學(xué)者認(rèn)為，在中國目前的制度背景與實(shí)踐需求下，制度化適度分權(quán)的刑法解釋機(jī)制是較為妥當(dāng)與可行的路徑選擇，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)法官在具體案件中例外性地不遵守抽象化解釋和對(duì)抽象化解釋的補(bǔ)充、補(bǔ)漏。②唐稷堯：《集權(quán)與分權(quán)：中國刑法解釋機(jī)制的路徑考察》，《法制與社會(huì)法制》2013年第3期。如果立法解釋能夠確認(rèn)最高司法機(jī)關(guān)出臺(tái)的司法解釋都只具有參照的指導(dǎo)作用，那么司法者的刑法解釋能力就能獲得自我培養(yǎng)和發(fā)展的機(jī)會(huì)和機(jī)制，有利于著名法官的“松綁”與培養(yǎng)，那些依賴司法解釋、沒有司法解釋就不知如何判案的法官也能現(xiàn)出原形，各種法官各取所需，形成司法者敢于和善于進(jìn)行刑法解釋的活躍景象，促進(jìn)司法與學(xué)術(shù)的交流與碰撞。

對(duì)于司法解釋的效力的解釋，不僅涉及到上述司法文件中的抽象規(guī)定，還涉及到實(shí)體性司法解釋中的抽象規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為，“兩高”無權(quán)進(jìn)行抽象司法解釋，包括對(duì)一些法律概念如“邪教組織”、“單位犯罪”、“情報(bào)”等的界定，以及對(duì)情節(jié)犯中情節(jié)的解釋。筆者以為，這是司法活動(dòng)所必須的解釋，能為司法權(quán)所涵攝，并非立法解釋的專屬權(quán)力范圍。但是，現(xiàn)今司法解釋效力機(jī)制下的抽象解釋的確需要具體案件中的“補(bǔ)充、補(bǔ)漏”，所以更為妥當(dāng)?shù)膽?yīng)對(duì)方案是，立法解釋對(duì)此類抽象實(shí)體性規(guī)定的效力明確為“參照指導(dǎo)”。

（責(zé)任編輯：丁亞秋）

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英國格拉斯哥大學(xué)法學(xué)院

2014-05-18