范黎紅

（上海市第二中級人民法院，上海 200070）

金融衍生品交易與委托理財法律關(guān)系辨析

范黎紅

（上海市第二中級人民法院，上海 200070）

一、案情簡況

2007年上半年，原告A公司與被告B銀行就一款 “與歐元利率掛鉤的人民幣利率掉期產(chǎn)品”進(jìn)行磋商。2007年6月19日A公司和B銀行簽訂了《B銀行代客理財及風(fēng)險管理業(yè)務(wù)總協(xié)議書》（以下簡稱“《總協(xié)議書》”）一份，約定A公司委托B銀行通過金融衍生產(chǎn)品為A公司資產(chǎn)或負(fù)債規(guī)避利率、匯率等風(fēng)險。A公司于2007年6月21日出具《委托書》，購買了該產(chǎn)品。2007年6月19日，A公司、B銀行簽訂了《總協(xié)議書》一份， 約定A公司委托B銀行通過金融衍生品為A公司資產(chǎn)或負(fù)債規(guī)避利率、匯率等風(fēng)險。2007年6月21日，雙方在《委托書》中約定，A公司委托B銀行敘做風(fēng)險管理業(yè)務(wù)，委托有效至A公司撤銷為止。具體條款如下：“名義本金：RMB1,850,000,000.00，……到期日：2020年12月20日；掛鉤指標(biāo)：歐元30年期CMS利率－歐元2年期CMS利率……”該《委托書》同時約定，根據(jù)掛鉤指標(biāo)是大于等于還是小于“-0.05%”，計息期內(nèi)或為B銀行支付A公司(6.48%×N/M)或為A公司支付B銀行〔5.33%×(1+n/M)〕。其中n為掛鉤指標(biāo)在計息期內(nèi)小于-0.05%的天數(shù)，N為掛鉤指標(biāo)在計息期內(nèi)大于等于-0.05%的天數(shù)，M為計息期實際總天數(shù)。雙方在贖回條款中專門約定“不贖回”，并約定利息互換頻率為每3個月一次，首個利息互換日為2007年9月20日，清算貨幣為人民幣。委托書尾部由A公司聲明：“我公司充分了解此項風(fēng)險管理的內(nèi)容，并愿意承擔(dān)可能發(fā)生的風(fēng)險，辦理此風(fēng)險管理業(yè)務(wù)完全根據(jù)公司自身判斷作出決定，由此產(chǎn)生的損失由本公司承擔(dān)”。

之后，A公司購買的該產(chǎn)品在前期盈利，B銀行支付相應(yīng)款項。但在2008年2月之后，市場環(huán)境發(fā)生變化，出現(xiàn)兩起由A公司支付款項給B銀行，后因交易平盤發(fā)生沖突。遂A公司起訴B銀行，A公司基于B銀行違約事實，訴請：請求判決B銀行賠償A公司經(jīng)濟(jì)損失人民幣4950萬元（其中承擔(dān)強(qiáng)制A公司平盤的損失4235萬元，承擔(dān)產(chǎn)品虧損損失715萬元）。

一審中，A公司主張本案雙方之間應(yīng)為委托理財法律關(guān)系，而B銀行認(rèn)為應(yīng)為金融衍生品交易法律關(guān)系。一審法院經(jīng)審理認(rèn)為：《總協(xié)議書》僅是份框架協(xié)議，在《委托書》中雙方約定掛鉤“歐元30年期CMS利率－歐元2年期CMS利率”指標(biāo)，根據(jù)該指標(biāo)是否大于“-0.05%”互為給付，從上述約定來看，明顯可以看出雙方為金融衍生品交易的交易對手法律關(guān)系。從實際履行來看，雙方之間按季結(jié)算，發(fā)生了多筆相互間的支付。故本案原、被告之間是金融衍生品交易法律關(guān)系，案由應(yīng)確定為金融衍生品種交易糾紛。經(jīng)釋明，乍嘉蘇公司亦認(rèn)可若其主張的委托理財糾紛案由未獲支持，則在法院認(rèn)定的金融衍生品種交易合同下主張對方的違約責(zé)任。在一審法院認(rèn)定，工行外灘支行在締約與交易過程中已經(jīng)基本盡到了信息披露和風(fēng)險揭示義務(wù)，但對合同提前終止的方式及責(zé)任承擔(dān)存在信息披露瑕疵，為此，判決：工行外灘支行賠償乍嘉蘇公司6,352,500元，對乍嘉蘇公司的其余訴訟請求不予支持。

宣判后，乍嘉蘇公司不再堅持本案案由為委托理財糾紛，雙方均以一審法院就工行外灘支行在金融衍生品種交易中信息披露和風(fēng)險揭示義務(wù)的認(rèn)定有所偏頗提起上訴。二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，一審判決，在認(rèn)定雙方為金融衍生品交易合同關(guān)系基礎(chǔ)上，綜合考慮了雙方當(dāng)事人的締約能力、合同履行實際情況、工行外灘支行的過錯程度等諸多因素后，酌情確定工行外灘支行賠償15%的平盤損失，尚屬合理。遂判決駁回上訴，維持原判。

從本案可見，實踐中，銀行理財產(chǎn)品設(shè)計的結(jié)構(gòu)化、衍生金融工具在風(fēng)險管理中的運用、當(dāng)事人認(rèn)識的受限、法律或合同文本尚未能及時跟進(jìn)等種種因素，均容易使當(dāng)事人就雙方合同的法律性質(zhì)產(chǎn)生混淆。隨著金融理財市場的發(fā)展和金融產(chǎn)品的日漸豐富，銀行開展中間業(yè)務(wù)過程中，既可能是作為客戶的受托人、與客戶建立委托理財合同關(guān)系；也可能是與客戶建立直接交易對手的金融衍生品合同關(guān)系。合同性質(zhì)關(guān)系到雙方權(quán)利義務(wù)的厘定，是解決雙方爭議的認(rèn)識基礎(chǔ)。本案雙方當(dāng)事人之間究竟是金融衍生品種交易法律關(guān)系還是委托理財法律關(guān)系，需要分析金融衍生品交易與委托理財業(yè)務(wù)在交易結(jié)構(gòu)上的區(qū)別、進(jìn)而探討兩類合同在法律性質(zhì)上的差異。

二、金融衍生品交易的交易結(jié)構(gòu)解析及其與委托理財業(yè)務(wù)的區(qū)別

（一）金融衍生品交易的交易結(jié)構(gòu)解析——以掉期交易為例

金融衍生品是指從基礎(chǔ)資產(chǎn)派生出來的金融產(chǎn)品，其價值取決于基礎(chǔ)資產(chǎn)的價格及其變化?；A(chǔ)資產(chǎn)又稱原生資產(chǎn)，包括農(nóng)產(chǎn)品、能源、貴金屬等實物商品和股票、債券、貨幣等金融資產(chǎn)，也包括以實物商品或金融資產(chǎn)為基礎(chǔ)、按一定規(guī)則和方法編制的指數(shù)。最基礎(chǔ)的金融衍生品分為遠(yuǎn)期、期貨、期權(quán)和互換四類。金融衍生品有場內(nèi)交易和場外交易兩種方式。場內(nèi)交易指金融衍生品在集中的、有組織的交易場所中公開交易的工具，它們具有統(tǒng)一的、標(biāo)準(zhǔn)化的合同條款以及強(qiáng)制性的風(fēng)險控制安排。場外交易指不在交易所內(nèi)交易，而是由金融機(jī)構(gòu)與客戶之間或者金融機(jī)構(gòu)之間進(jìn)行的一對一的私下交易，其合同條款基于交易雙方的需求自主擬訂。①劉燕：《存款合同還是金融衍生品交易》，《法律科學(xué)》2009年第3期，第149頁。

掉期交易又稱互換，是指兩個公司之間私下達(dá)成的協(xié)議，以按照事先約定的公式在將來彼此交換現(xiàn)金流。常見的互換類型為利率互換。在這種互換中，一方（例如C公司）同意向另一方（例如D公司）支付若干年的現(xiàn)金流，這個現(xiàn)金流是名義本金乘以事先約定的固定利率產(chǎn)生的利息。同時，C公司同意在同樣期限內(nèi)向D公司支付相當(dāng)于同一名義本金按浮動利率產(chǎn)生利息的現(xiàn)金流。這兩種利息現(xiàn)金流使用的貨幣是相同的?；Q的時間期限可以從2年到15年以上。許多利率互換協(xié)議中的浮動利率為倫敦同業(yè)銀行間放款利率（London Interbank Offer Rate,即LIBOR）,即歐洲貨幣市場上銀行提供給其他銀行資金的利率。②[美]約翰·赫爾：《期權(quán)、期貨和其他衍生產(chǎn)品》，華夏出版社2001年版，第101頁。通常情況下，C公司并不是直接與D公司進(jìn)行掉期交易，而是通過金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行掉期交易。這一過程中，金融機(jī)構(gòu)作為中介，對其自身而言，存在兩個分開的合約。換言之，C公司與D公司分別直接與金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行交易，兩份合同相互獨立。（見圖1）

圖1 以金融機(jī)構(gòu)為中介進(jìn)行的利率掉期交易

本案所涉的掉期交易較上圖固定利率與浮動利率的交換更為復(fù)雜。A公司與B銀行掛鉤的指標(biāo)為“歐元30年期CMS利率－歐元2年期CMS利率”。根據(jù)掛鉤指標(biāo)是大于等于還是小于“-0.05%”，計息期內(nèi)或為B銀行支付A公司(6.48%*N/M)或為A公司支付B銀行〔5.33%*(1+n/M)〕。其中n為掛鉤指標(biāo)在計息期內(nèi)小于-0.05%的天數(shù)，N為掛鉤指標(biāo)在計息期內(nèi)大于等于-0.05%的天數(shù)，M為計息期實際總天數(shù)。在該交易模式下，一旦出現(xiàn)約定的歐元30年期CMS利率與歐元2年期CMS利率倒掛的情形，即“（歐元30年期CMS利率－歐元2年期CMS利率）小于-0.05%”，則A公司需按名義本金*(〔5.33%*(1+n/M)〕支付B銀行相應(yīng)的利息。基于〔5.33%*(1+n/M)計算公式中分子“1”的加入，A公司將面臨因利率倒掛而數(shù)倍放大的風(fēng)險。

（二）與委托理財業(yè)務(wù)的區(qū)別

商業(yè)銀行委托理財業(yè)務(wù)中，客戶作為委托人，其擁有資金并需要理財服務(wù)。受托人即商業(yè)銀行等金融機(jī)構(gòu)，擁有理財產(chǎn)品和操作經(jīng)驗。客戶將資金交付商業(yè)銀行，由商業(yè)銀行根據(jù)約定的投資范圍進(jìn)行投資理財。商業(yè)銀行在理財業(yè)務(wù)中扮演受托人的角色，其無權(quán)處置或改變委托人用于特定理財產(chǎn)品的資金及其既定用途。通過充分有效的風(fēng)險提示，理財產(chǎn)品本身的投資風(fēng)險，應(yīng)由委托人擔(dān)受；商業(yè)銀行在理財業(yè)務(wù)中，承擔(dān)的是技術(shù)操作方面的風(fēng)險。例如，在理財產(chǎn)品年化收益率降低時，商業(yè)銀行也不可出資或墊資予以彌補(bǔ)。

金融衍生品交易業(yè)務(wù)與委托理財業(yè)務(wù)在交易結(jié)構(gòu)上存在明顯差異。以掉期交易為例，客戶無需實際提交本金，本金一般為名義本金，作為計算利息的基數(shù)，客戶與銀行之間就利息存在互為對手的直接結(jié)算。而在委托理財業(yè)務(wù)中，客戶需實際提交資本金，委托銀行進(jìn)行投資，銀行作為客戶的受托人，將資金投向相關(guān)投資標(biāo)的，銀行與客戶之間就資金運作中產(chǎn)生的收益或虧損不存在互為對手的結(jié)算關(guān)系。

然而，實踐中，從金融機(jī)構(gòu)的角度出發(fā)，為與自營相區(qū)分，將金融衍生品交易業(yè)務(wù)稱為代客交易,使用的合同文本沿用“代客交易”的表述。一旦合同雙方發(fā)生糾紛，容易就合同性質(zhì)究竟為金融衍生品種交易合同還是委托理財合同爭執(zhí)不下。為此，仍必須從法律性質(zhì)層面進(jìn)一步厘清二者差異。

三、金融衍生品交易合同與委托理財合同的法律性質(zhì)區(qū)分

如前所述，金融衍生品是一種金融合約，其價值取決于一種或多種基礎(chǔ)資產(chǎn)或指數(shù)。目前，依據(jù)《金融衍生產(chǎn)品交易辦法》，根據(jù)金融機(jī)構(gòu)參與交易的目的，既有套期保值類衍生產(chǎn)品交易，又有非套期保值類衍生產(chǎn)品交易。而在非套期保值類衍生產(chǎn)品交易中，包括由客戶發(fā)起，銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)為滿足客戶需求提供的代客交易和銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)為對沖前述交易相關(guān)風(fēng)險進(jìn)行的交易。

委托理財合同是委托人將其資金、證券等資產(chǎn)委托給受托人，由受托人將該資金投資于期貨、證券等交易市場或通過其他金融形式進(jìn)行管理，所得收益由雙方按約定進(jìn)行分配或由受托人收取代理費的經(jīng)濟(jì)活動。委托理財根據(jù)在資金運作過程中出現(xiàn)的投資人名義的不同，分為委托代理的投資理財和信托性質(zhì)的投資理財。委托代理性質(zhì)的委托理財活動中，委托人以自己的名義開設(shè)資金賬戶，受托人使用委托人的賬戶從事投資經(jīng)營活動，委托人與受托人之間是委托代理合同關(guān)系。在信托投資性質(zhì)的委托理財活動中，委托人直接將資金、證券交付受托人，由受托人以自己的名義或者受托人借用他人名義從事投資經(jīng)營活動，委托人與受托人之間是信托合同關(guān)系。①奚曉明：《最高人民法院民事案件案由規(guī)定理解與適用》，人民法院出版社2011年版，第177頁。

金融衍生品交易法律關(guān)系與委托理財法律關(guān)系在法律性質(zhì)上存在下述差異：

（一）合同主體的法律地位不同

金融衍生品交易法律關(guān)系中，金融機(jī)構(gòu)與客戶是具體從事金融衍生品交易的交易對手，金融機(jī)構(gòu)系代表自身而非代理任何第三方簽署本協(xié)議并參與交易，雙方之間存在直接財務(wù)結(jié)算，一方的盈利即為另一方的虧損。而在委托理財法律關(guān)系中，金融機(jī)構(gòu)作為客戶的受托人。有的理財產(chǎn)品即使最終的資金投向涉及金融衍生品交易，但是委托人客戶本身并不成為金融衍生品交易的對手，而是由受托人即金融機(jī)構(gòu)作為金融衍生品交易一方與其對手如境外金融機(jī)構(gòu)從事金融衍生品交易業(yè)務(wù)。

（二）合同的客體不同

金融衍生品交易合同，客體為合約未來履行時可能發(fā)生的價值交換。委托理財，本質(zhì)為金融服務(wù)合同，其合同客體為金融機(jī)構(gòu)提供專業(yè)的保值增值服務(wù)，客戶必須為其接受的專業(yè)保值增值服務(wù)支付對價。

（三）合同內(nèi)容的側(cè)重點不同

金融衍生品交易合同，由于雙方互為交易對手，銀行擔(dān)心客戶的履約能力，關(guān)注信用支持和違約風(fēng)險。場內(nèi)金融衍生品交易在交易所進(jìn)行，交易所可以作為中央擔(dān)保交收方，金融機(jī)構(gòu)的風(fēng)險相對可控。場外金融衍生品交易，一般缺乏集中交易場所，金融機(jī)構(gòu)則要求客戶提供履約擔(dān)保，并關(guān)注破產(chǎn)情況下的凈額結(jié)算。圍繞場外金融衍生品交易，盡管現(xiàn)行法律缺乏相應(yīng)規(guī)定，但國際上存在ISDA協(xié)議，國內(nèi)存在NAFMII協(xié)議作為交易慣例。在ISDA協(xié)議或NAFMII協(xié)議中，雙方對擔(dān)保、凈額結(jié)算、違約行為、終止事件等進(jìn)行詳細(xì)約定。在委托理財合同中，客戶承擔(dān)理財產(chǎn)品市場風(fēng)險的決策基礎(chǔ)是銀行的信息披露與風(fēng)險提示義務(wù)。銀行如何履行信息披露義務(wù)是委托理財糾紛中區(qū)分客戶自擔(dān)的市場風(fēng)險或銀行承擔(dān)誤導(dǎo)性陳述相關(guān)法律責(zé)任的關(guān)鍵。同時，金融機(jī)構(gòu)作為受托人在受托管理投資過程中承擔(dān)謹(jǐn)慎投資義務(wù)和忠實實現(xiàn)受托人利益最大化義務(wù)。

（四）合同的形式及架構(gòu)不同

場外金融衍生品交易合同,結(jié)構(gòu)復(fù)雜，存在一份主協(xié)議和若干交易確認(rèn)書。主協(xié)議是雙方當(dāng)事人就彼此未來進(jìn)行的反復(fù)交易內(nèi)容,預(yù)先訂立基本事項,以規(guī)范往后分散的個別交易所訂立的契約。主協(xié)議對當(dāng)事人一系列交易中涉及的共同問題和條件做出規(guī)定，包括陳述與保證、違約事件、適用法律與司法管轄選擇等。交易證實書是用來確認(rèn)雙方當(dāng)事人在約定的交易日進(jìn)行的某筆交易的限制性條件。金融衍生品交易合同既可能通過雙方自動履約而到期終止，也可能基于終止事件或當(dāng)事人違約而提前終止。若發(fā)生提前終止，需進(jìn)行款項結(jié)算。金融衍生品協(xié)議的交易合同文本及流程如下：（見圖2）

圖2 場外金融衍生品交易流程簡圖

而銀行委托理財合同，因不同理財產(chǎn)品的差異，在法律定性上可能存在區(qū)分。就典型的委托理財產(chǎn)品而言，體現(xiàn)了缺乏專業(yè)投資技能的委托人能通過具有專業(yè)投資技能的受托人對自己的財產(chǎn)的管理而實現(xiàn)財產(chǎn)的保值增值。受托人通常要求享有對受托財產(chǎn)完全的管理權(quán)，并且委托人對管理方式不能進(jìn)行任意的干涉。盡管目前官方文件將銀行理財產(chǎn)品定性為委托代理關(guān)系，但是大多數(shù)銀行理財產(chǎn)品都是銀行以自己的名義進(jìn)行財產(chǎn)管理，更符合信托特征。

四、本案雙方當(dāng)事人之間為金融衍生品交易法律關(guān)系

本案中，盡管《總協(xié)議書》“定義”部分界定“本協(xié)議所稱代客風(fēng)險管理業(yè)務(wù)是指乙方委托甲方通過金融衍生產(chǎn)品為其資產(chǎn)或負(fù)債規(guī)避利率、匯率等風(fēng)險”，但此定義中的“委托”并非合同法意義上的“委托”，并不能以委托理財合同或委托合同來規(guī)范雙方的行為。因此，案例中雙方之間的法律關(guān)系性質(zhì)必須結(jié)合具體交易的約定、合同實際履行展現(xiàn)出的特征進(jìn)行考察，并據(jù)此判斷雙方的權(quán)利義務(wù)。具體如下：

（一）涉案交易主體之間是交易對手關(guān)系

一方面，從該案所涉的交易過程來看，《總協(xié)議書》僅僅是一個框架性協(xié)議，具體的交易細(xì)節(jié)體現(xiàn)在A公司出具的《委托書》中。在《委托書》中，雙方約定，掛鉤“歐元30年期CMS利率－歐元2年期CMS利率”指標(biāo)，根據(jù)該指標(biāo)是大于等于還是小于“-0.05%”，計息期內(nèi)或為B銀行支付A公司(6.48%*N/M)或為A公司支付B銀行〔5.33%*(1+n/M)〕。從上述約定來看，明顯可以看出，雙方系根據(jù)掛鉤指標(biāo)互相發(fā)生支付。而從此后協(xié)議本身的履行來看，雙方之間按季結(jié)算，發(fā)生了多筆相互間的支付。因此，雙方為金融衍生品交易的交易對手法律關(guān)系。傳統(tǒng)委托合同中委托人與受托人之間不會發(fā)生這種相互交易的行為，否則就容易產(chǎn)生違反忠實義務(wù)的情況。即便A公司在簽訂《總協(xié)議書》時對于雙方的法律關(guān)系可能產(chǎn)生模糊認(rèn)識，但其發(fā)出具體的委托書確定交易細(xì)節(jié)后，應(yīng)當(dāng)足以清楚地認(rèn)識到雙方在進(jìn)行金融衍生品交易并互為對手方。A公司在此后進(jìn)行了相當(dāng)長的交易，而且B銀行也按期不斷告知交易的結(jié)算細(xì)節(jié)。但A公司從未在其盈利之時提出并不知曉雙方互為交易對手，只是在虧損之后才提出這一問題，也可以從側(cè)面印證雙方系金融衍生品交易法律關(guān)系的判斷。

（二）涉案協(xié)議文本符合金融衍生品交易合同文本的特征

即該案《總協(xié)議書》即主協(xié)議，就彼此未來進(jìn)行的反復(fù)交易內(nèi)容,預(yù)先訂立基本事項,而具體交易內(nèi)容，通過委托書及交易確認(rèn)書加以確認(rèn)。在基本事項中，就履約擔(dān)保、違約事件等詳盡進(jìn)行規(guī)定，體現(xiàn)了金融衍生品交易的特征。而在履行過程中，出現(xiàn)的交易平盤則涉及金融衍生品合同的提前終止。相反，相關(guān)的合同文本，并未出現(xiàn)銀行理財產(chǎn)品中通常出現(xiàn)的《產(chǎn)品認(rèn)購書》，未約定客戶認(rèn)購資金的繳付以及理財產(chǎn)品資金的投向等條款，也未詳盡規(guī)定銀行在受托管理資本過程中的謹(jǐn)慎投資和忠實義務(wù)。

金融衍生品交易的最終客戶與銀行之間都是交易對手方關(guān)系,銀行非“代客交易”而是“對客交易”。然而，目前行政監(jiān)管部門涉及金融衍生產(chǎn)品管理辦法中出現(xiàn)的“代客理財”字樣以及國內(nèi)銀行普遍采用的《代客理財及風(fēng)險管理總協(xié)議》，主要基于兩種原因：一是銀行與客戶之間信息不對稱，客戶習(xí)慣于依賴銀行提供產(chǎn)品，客觀上有“委托”的感覺；二是我國傳統(tǒng)上把銀行與客戶做外匯衍生交易一直稱為“代客……”業(yè)務(wù)，因此，實踐中使用的都是委托協(xié)議。這就容易使投資者將互為交易對手的金融衍生品交易法律關(guān)系與委托銀行代為投資的委托理財法律關(guān)系相混淆。尤其在與銀行互為交易對手的情況下，交易出現(xiàn)虧損，客戶會以合同文本上出現(xiàn)“代客理財”表述主張雙方是委托理財法律關(guān)系，要求銀行承擔(dān)損失。即使客戶最終認(rèn)可是交易對手法律關(guān)系，也會以合同文本表述存在重大誤導(dǎo)為由，主張撤銷合同或以此追究銀行的過錯。由此，建議行政監(jiān)管部門進(jìn)一步規(guī)范和完善《金融衍生產(chǎn)品管理辦法》中涉及金融衍生產(chǎn)品法律性質(zhì)的用語和表述，并敦促銀行修改相應(yīng)的合同文本，以防微杜漸，減少糾紛隱患。

（責(zé)任編輯：王建民）

DF438

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：1674-9502(2014)04-134-06

上海市第二中級人民法院

2014-06-25