胡格贏

摘 要：“從屬性標準”是勞動關(guān)系認定的一項主要標準。這一標準具體包括人身從屬性、經(jīng)濟從屬性和組織從屬性三個方面的內(nèi)涵。然而，近年來非傳統(tǒng)勞動關(guān)系的出現(xiàn)對“從屬性標準”形成了沖擊，弱化了其人身從屬性、經(jīng)濟從屬性和組織從屬性。我國在建立勞動關(guān)系認定標準時，應采用“從屬性+需傾斜保護性”的標準。

關(guān)鍵詞：勞動關(guān)系；從屬性標準；非標準勞動關(guān)系

一、勞動關(guān)系認定中確立“從屬性標準”的原因

勞動關(guān)系的認定是勞動立法以及勞動糾紛案件處理中必須面對的一個基本問題。雖然實踐中勞動關(guān)系是勞動者與用人單位共同自由合意締結(jié)契約所產(chǎn)生的，但內(nèi)容一般由雇主單方面確定，對于勞動合同中的內(nèi)容，很多勞動者沒有充足的締約能力和鑒別審查能力，即使勞動者有這個能力但為了謀取到職業(yè)和崗位也不敢去進行“議價”。這就使得勞動關(guān)系在確立過程中，勞動者實際上處于一種被動的或者從屬的地位。

我國雖然也規(guī)定了強制勞動標準，但企業(yè)往往以最低標準約束自己或干脆很少涉及自身義務，而對勞動者的義務則進行詳盡規(guī)定，甚至還包括嚴苛的“工作規(guī)范”、“工廠規(guī)則”等“附合契約”。也使得勞動契約達成勞資雙方形成人身從屬關(guān)系，勞動者在勞動契約關(guān)系中從屬于用人單位，并不擁有完整的自由和自主決定權(quán)。因此，從屬性構(gòu)成了勞動關(guān)系的基本屬性和最大特色，是判斷某種社會關(guān)系是否是勞動關(guān)系的最重要依據(jù)。盡管學界存在諸多學派，“但不管各學派強調(diào)的重點為何，以從屬勞動作為勞動法的研究對象，則是共同的出發(fā)點或結(jié)論?！盵1]

從國外的立法來看，從屬性標準也大多被視為確認勞動關(guān)系的基本標準。例如，在德國民法中，勞動法的勞動契約與雇傭契約是嚴格區(qū)分的，其區(qū)分的基本標準就是看勞動是否存在從屬性。日本學習德國也是以此標準作為勞動法學的基礎理論。美國的《公平勞動標準法案》中亦對“雇員”（即勞動者）認定實行了“從屬性標準”（一般也稱為“控制標準”），這一標準包括：“在工作的過程中，雇員相對于雇主的獨立程度或服從于雇主控制的程度；雇員分享利潤或承擔損失的機會；雇員對商業(yè)機構(gòu)的設備和器材是否有投資；雇員與商業(yè)機構(gòu)之間的關(guān)系的持續(xù)性及持續(xù)的時間；雇員進行工作所必備的技術(shù)程度；雇員所提供的服務作為雇傭?qū)嶓w不可分割的一部分的程度?！盵2]

我國一直未能在勞動法中確立勞動關(guān)系的從屬性認定標準跟我國一直以來“階級斗爭思想”作怪有關(guān)。建國初期我國的政治法律制度都照搬照抄自前蘇聯(lián)，一直認為“從屬性”是與資本主義的勞動剝削劃等號的。馬克思就曾在《馬克思恩格斯全集》第3卷中最早提出工人階級與資本家的“從屬關(guān)系”。雖然我國實行社會主義市場經(jīng)濟后，在勞動領域已漸漸淡化了階級色彩，實行了普遍的市場主體制度，對公有制和私有制企業(yè)同等保護，也實現(xiàn)了勞動者的自主就業(yè)與擇業(yè)，勞動關(guān)系存在的形式已與他國基本無異，但因為傳統(tǒng)政治法律思維的慣性，我國法律至今未明確勞動關(guān)系的“從屬性”認定標準。

當然在勞動法學界，“從屬性標準”作為勞動關(guān)系的認定標準已被普遍認可。盡管仍有學者認為“從屬性在勞動關(guān)系判定中只能作為一項重要的考量因素，但卻不是唯一的判定標準”，[3]并進而提出所謂的“綜合標準”，但也未發(fā)展到可以取代“從屬性標準”的程度。對于“從屬性標準”的內(nèi)涵，筆者贊同“三內(nèi)涵”說，即認為從屬性標準包括人身從屬性、經(jīng)濟從屬性和組織從屬性三個方面。

二、“從屬性標準”的三重涵義之解析

（一）人身從屬性

“人身從屬性”是指勞動者向用人單位提供勞動時，將其人身在一定限度內(nèi)交給了用人單位。一般認為，“勞工提供勞務之義務的履行系受雇主之指示，雇主透過勞動契約將勞工納入其事業(yè)組織之中，并決定勞工勞務義務之給付地點、給付時間與給付量等等?！盵4]因此，勞動力不同于一般商品之處在于勞動力與勞動者的人格不可分離，勞動者出賣勞動力時，雇主同時會支配其人格。勞動者一旦與用人單位簽訂了勞動合同，就必須讓與一部分的人身權(quán)利，接受用人單位對勞動工作的指示和控制，而且必須親自履行，不得委托他人代理行使，須服從用人單位的安排與指派，包括工作時間、工作地點、工作內(nèi)容都構(gòu)成對勞動者人身自由方面的限制，還要接受用人單位的管理、監(jiān)督、檢查以及若違反規(guī)定或指示須承受一定制裁的義務。雖然每一職業(yè)及具體情況所要求的監(jiān)督或指揮程度不一樣，但若要確定存在勞動關(guān)系，則必須要證明存在某種程度的服從。[5]

人身從屬性具體表現(xiàn)在：（1）勞動者要服從用人單位的工作規(guī)則，例如工作時間、工作流程的規(guī)定等。（2）勞動者要服從用人單位的指示和命令。（3）勞動者有接受監(jiān)督、檢查的義務，這是用人單位考核勞動者是否遵從用人單位提示、遵守勞動規(guī)則、完成工作內(nèi)容所必須具有的權(quán)利。（4）勞動者有接受制裁的義務，勞動者須為其不符合用人單位要求而接受用人單位的制裁，在滿足一定情形條件下，即使勞動者沒有任何不勝任工作的情況，用人單位也可以解除與勞動者之間的勞動合同，例如經(jīng)濟性裁員。

（二）經(jīng)濟從屬性

勞動報酬對于勞動者而言具有非常直接的現(xiàn)實意義，它既構(gòu)成合同意義上的對價，也構(gòu)成社會意義上的勞動力再生產(chǎn)。勞動者對用人單位既有經(jīng)濟收入上的依靠，也有經(jīng)濟風險上的依靠，包括勞動者的職業(yè)風險、甚至健康風險，以及勞動保障和勞動福利。

經(jīng)濟從屬性具體表現(xiàn)為：（1）由用人單位提供原材料和生產(chǎn)工具，但這并非絕對，有些情況下勞動者自帶工具的情況也是存在的；（2）用人單位享有勞動者的勞動成果，勞動者雖然付出勞動，但是并不能獲得勞動成果經(jīng)營的收益；（3）勞動者所進行勞動的風險由用人單位承擔，如果勞動者按照用人單位的指示實施勞動行為帶來其它損害，勞動者并不需要自擔風險，即使勞動成果并未獲得經(jīng)營收益甚至虧損，也是由用人單位來承擔損失的；（4）勞動者享有獲得勞動報酬和勞動福利的權(quán)利，且勞動報酬與勞動者的勞動付出并不“等價”。

（三）組織從屬性

組織從屬性是指勞動關(guān)系維持過程中，勞動者始終作為用人單位組織中的一員而存在，受用工單位的指揮與控制。勞動者的勞動作為用人單位生產(chǎn)組織的有機組成部分，勞動者必須與其他勞動成員密切協(xié)作，共同完成生產(chǎn)經(jīng)營任務。

勞動者須嚴格遵守單位的組織紀律、勞動規(guī)章、生產(chǎn)流程。勞動者經(jīng)用人單位準許可以以用人單位的名義開展工作，有時用人單位也要求必須以其名義而不能以勞動者個人的名義實施相應行為，其工作被視為用人單位所實施的行為，用人單位須為勞動者為其實施的勞動行為承擔法律后果。特別是在管理被企業(yè)及其它組織越來越看重的今天，勞動者的組織從屬性總體上在被加強，勞動者不僅要為提高勞動技能匹配勞動崗位而接受技能培訓，甚至還要接受企業(yè)特殊文化、禮儀的培訓，參加除生產(chǎn)以外，用人單位組織的其他活動，以成為具有同質(zhì)化的獨特外觀標簽的用人單位中的一員。如很多企業(yè)規(guī)定上班時必須穿著企業(yè)規(guī)定的制服、使用規(guī)定的語言，女性則還要化企業(yè)規(guī)定的妝容、佩帶相應的配飾。

三、非標準勞動關(guān)系對“從屬性標準”的沖擊

傳統(tǒng)的勞動關(guān)系一般都是標準的勞動關(guān)系，非標準勞動關(guān)系是指在勞動時間、收入報酬、工作場地、社會保險、勞動關(guān)系等幾方面（至少一方面）不同于建立在工業(yè)化和現(xiàn)代工場制度基礎上、傳統(tǒng)的主流就業(yè)方式的各種就業(yè)形式的總稱，主要包括各種不完全具備傳統(tǒng)標準勞動關(guān)系特征的各種靈活就業(yè)形式。

據(jù)統(tǒng)計，近十年來，非標準勞動就業(yè)是蓬勃發(fā)展，包括“鐘點工”、“SOHO族”、“年輕窮游族”（一種邊工作邊旅游的群體稱呼）等新名詞的層出不窮就是明證?！皠趧雨P(guān)系的非標準化已經(jīng)成為一個不可逆轉(zhuǎn)的現(xiàn)實，而且這種現(xiàn)實已有取代原來傳統(tǒng)的標準勞動關(guān)系占據(jù)勞動力市場的‘主流位置。”[6]

非標準勞動關(guān)系的實質(zhì)仍然是勞動關(guān)系，只是勞動關(guān)系呈現(xiàn)弱化，勞動關(guān)系從屬性減弱，從而使勞動關(guān)系穩(wěn)定性降低。

首先，人身從屬性的弱化。勞動者往往可能在一段時間內(nèi)同時與兩個或多個用人單位發(fā)生勞動關(guān)系，就會出現(xiàn)勞動關(guān)系重合的情況。勞動關(guān)系的多重化必然導致用人單位對勞動者控制力的減弱，用人單位需與其它用人單位共同管理、指揮勞動者，如一些加盟經(jīng)營、聯(lián)鎖經(jīng)營、勞務派遣、貼牌生產(chǎn)的企業(yè)經(jīng)營模式。不過，人格從屬性的減弱是就相對其中一個用人單位而言，不代表勞動者的人身更自由，完全可能是多種控制力的疊加造成更大的拘束力，勞動者須同時遵從更多企業(yè)的規(guī)定。人格從屬性對特定勞動者也相對弱化，特別是對醫(yī)生、律師和運動員等高度技術(shù)性職業(yè)者，其人格從屬性之判斷標準日顯疏漏。

其次，經(jīng)濟從屬性的弱化。第三次產(chǎn)業(yè)革命浪潮的興起，使得知識和創(chuàng)新越來越成為一種最重要的生產(chǎn)資料。作為知識和創(chuàng)造力的物質(zhì)載體，勞動力與生產(chǎn)資料的結(jié)合也越來越緊密，特別是在生物科技、軟件通訊、智能電子等行業(yè)，掌握了最新科技知識就意味著掌握了資本與市場，完全有可能逆轉(zhuǎn)了勞動者在經(jīng)濟上的從屬性地位。在非標準勞動關(guān)系中，勞動待遇也呈現(xiàn)多樣化趨勢，勞動報酬的支付也不再是單一穩(wěn)定的方式，工資支付形式日益多樣化，工資也不再是唯一支付的形式，有可能是股權(quán)以及基金與分紅的形式或各種形式的揉合，勞動者與用人單位可以在法定允許范圍內(nèi)進行一定的選擇。隨著勞動合同的短期化，勞動者的流動性強，勞動報酬的支付也相應的要求即時性，往往要在交付成果時即支付工資報酬，有些甚至要求預先支付，往往使其與服務關(guān)系、經(jīng)營關(guān)系重合難以區(qū)分。

最后，組織從屬性的弱化。在非標準勞動關(guān)系中，勞動者流動性增強，勞動地點往往不固定，經(jīng)常與集中生產(chǎn)中心與辦公場所相分離，勞動方式也從固定的集體勞動向靈活松散的勞動發(fā)展，特別是信息、網(wǎng)絡技術(shù)的迅速發(fā)展，給在家辦公與隨時隨地辦公帶來可能，勞動者甚至可以邊休閑，邊辦公。這在給勞動者帶來極大便利的同時，也給企業(yè)節(jié)省了大量成本，企業(yè)的無紙化辦公正大規(guī)模應用，培訓以及會議更多采用遠程通話、視頻的方式。這種工作場所的靈活化必然造成了組織形式的弱化，勞動者與用人單位間的組織聯(lián)系越來越淡化。

四、“從屬性標準”內(nèi)涵的補充與完善

我國勞動法尚未確立“從屬性標準”作為勞動關(guān)系的認定標準，但傳統(tǒng)的“從屬性標準”也不能完全適應社會發(fā)展對勞動關(guān)系認定的需要。此外我國的非標準勞動盛行原因復雜，這與我國勞動力構(gòu)成不合理，經(jīng)濟結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型有關(guān)，一方面，新生代年輕人成為勞動者的主力軍，他們勞動觀念新穎，勞動價值多樣化，適應各種新型生產(chǎn)方式的出現(xiàn)，另一方面，我國勞動力培養(yǎng)模式單一，同質(zhì)化明顯，不適應勞動力市場需求，勞動力就業(yè)不充分，層次不高勞動者只好選擇靈活就業(yè)的方式，謀取工作，實現(xiàn)勞動收入。針對這種情況，筆者認為應該修正我國勞動關(guān)系的認定標準，采用“從屬性+需傾斜保護性”的標準。

勞動法所要調(diào)整糾正的是一種從屬關(guān)系的不平等所產(chǎn)生出來的不公正的結(jié)果，勞動關(guān)系的本質(zhì)有其背后的真正“意圖”，即保護那些應該保護的群體的利益。勞動法是調(diào)整勞動關(guān)系的法律規(guī)范，具有特定的立法基礎與立法理念，是一種針對不平等關(guān)系而采取不平等保護措施的法律機制。勞動法這一追求實質(zhì)平等而容忍形式不平等的部門法特性和作用機理，決定了其制度設計應當也必然是，傾斜保護勞動者而適度限制資本所有者。從屬性造成一方的相對弱勢，因而需要國家的強力介入，通過勞動法的傾斜保護，使雙方達到一種平衡，而即使從屬性相對的弱化，勞動者的談判能力加強，在勞資關(guān)系中享有較以往更大的自主權(quán)，但如果提供勞務一方仍需予以傾斜保護的，說明其仍應認定為勞動關(guān)系，還是應對其予以適用勞動法的調(diào)整，當然可以采取某方面的強化或者弱化的特殊保護的調(diào)整方式。包括對有些勞動者中的強勢勞工不再作為重點保護對象，甚至可以加強其如競業(yè)禁止、保密義務以及可以采用更嚴重的違約金協(xié)議、人事保證協(xié)議等，轉(zhuǎn)而對用人單位某些方面予以傾斜。對有些勞動保障、勞動福利也可以適當?shù)挠蓜趧诱吲c勞動力使用者根據(jù)勞動形式自由約定。

[參考文獻]

[1]常凱.論個別勞動關(guān)系的法律特征—兼及勞動關(guān)系法律調(diào)整的趨向[J] .中國勞動，2004（4）：15.

[2]林曉云等.美國雇傭勞動法[M].法律出版社，2007.21-22.

[3]馮彥君、張穎慧.“勞動關(guān)系”判定標準的反思與重構(gòu)[J] .當代法學，2011（6）：97.

[4]黃程貫.勞動法[M].臺灣空中大學印行.2001.63.

[5][加]A.E.奧斯特，L.夏萊特.雇傭合同[M] .王南譯.北京：中國對外翻譯出版社，1995.11.

[6]董保華.論非標準勞動關(guān)系[J] .學術(shù)研究，2008（7）：56.