王曉燕

摘 要：追繳在性質(zhì)上屬于程序性強(qiáng)制措施。追繳行賄犯罪取得的不正當(dāng)利益具有必要性：是追回國家、他人受損利益的要求，是預(yù)防犯罪的需要，也是與國際刑事法治趨勢相吻合的。追繳的行賄犯罪不正當(dāng)利益是符合行賄犯罪構(gòu)成要件的違法行為所得，包括非法利益和通過非法手段取得的不確定合法利益，需是財(cái)物或財(cái)產(chǎn)性利益。

關(guān)鍵詞：行賄犯罪；不正當(dāng)利益；追繳

謀取不正當(dāng)利益是行賄犯罪的目的，也是行賄犯罪產(chǎn)生的誘因。追繳行賄犯罪取得的不正當(dāng)利益具有必要性，然而刑法理論和司法實(shí)踐往往偏重于對行為是否符合行賄犯罪構(gòu)成要件予以認(rèn)定，尤其注重對行為人是否具備謀取不正當(dāng)利益的目的以及行賄數(shù)額的查證，卻忽視了對追繳不正當(dāng)利益進(jìn)行系統(tǒng)性研究。本文試圖通過分析追繳的法律屬性，探尋追繳行賄犯罪不正當(dāng)利益的價(jià)值，以合理界定行賄犯罪不正當(dāng)利益的追繳范圍。

一、追繳的法律屬性分析

追繳的法律屬性模糊不清，缺乏一個(gè)適用的共許前提，刑法理論上存在各種爭訟。有學(xué)者指出，“將‘追繳和‘責(zé)令退賠確定為刑事訴訟中扣押犯罪收益的強(qiáng)制性措施，將‘沒收確定為對犯罪收益的實(shí)質(zhì)處分措施”[1]，“刑事訴訟法中追繳應(yīng)定性為財(cái)產(chǎn)保全性扣押”[2]，即認(rèn)為追繳是一種程序性強(qiáng)制措施；也有學(xué)者認(rèn)為追繳是一種實(shí)體處分，“作為程序性行為的扣押、查封與追繳這一實(shí)體處分犯罪人違法所得行為在性質(zhì)上是不同的?！盵3]“只有將沒收違法所得作為保安處分或者行政措施，才能沒收任何人的違法所得，從而實(shí)現(xiàn)刑法的公平正義?！盵4]學(xué)者對這一問題的爭論可見一斑。

筆者認(rèn)為，追繳是程序性強(qiáng)制措施。理由有二：第一，根據(jù)1994年《國家賠償法》第16條“違法對財(cái)產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)、追繳等措施的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利”以及2001年《人民檢察院扣押、凍結(jié)款物管理規(guī)定》中 “違禁品和供犯罪用的財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳、扣押、凍結(jié)，并依法處理”的規(guī)定，追繳是被與查封、扣押、凍結(jié)等措施并列提及的，無疑應(yīng)將追繳看作是程序性強(qiáng)制措施。第二，根據(jù)《刑法》第64條的規(guī)定：“犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；對被害人的合法財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還；違禁品和供犯罪所用的本人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以沒收。沒收的財(cái)物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理?！睂Ψ缸锸找娴奶幚響?yīng)當(dāng)遵循的程序是：先予以追繳，追繳不能時(shí)責(zé)令退賠，追繳或責(zé)令退賠的財(cái)物屬于被害人的予以返還，不屬于被害人的予以沒收。追繳是作為返還被害人或沒收的前置程序，只具有程序性意義，通過追繳并不能實(shí)現(xiàn)對犯罪收益的實(shí)體處分，只有將追繳或責(zé)令退賠的犯罪收益返還給被害人或?qū)⑵錄]收上繳國庫，才能真正實(shí)現(xiàn)實(shí)體處分。簡言之，追繳只是程序性強(qiáng)制措施，返還被害人和沒收才是對犯罪收益的實(shí)體處分。

二、追繳行賄犯罪不正當(dāng)利益的必要性

基于公平正義的考量，對任何犯罪收益都有追繳的合理性，但行賄犯罪不正當(dāng)利益有其特殊性，更有追繳的必要性。

其一，追繳行賄犯罪取得的不正當(dāng)利益，是追回國家、他人受損利益的要求。法諺云：“任何人不得通過損害他人而獲得利益，任何人不得因自身的不法獲得利益?！狈刹唤谷魏稳双@得利益，但任何人不得通過損害他人或自身的不法行為而獲得利益?！缎谭ā返?4條明確了對犯罪收益應(yīng)當(dāng)予以追繳，這為追繳犯罪收益提供了法律依據(jù)。行賄人通過侵犯國家公職人員的廉潔性及單位或個(gè)人合法權(quán)益的犯罪行為，取得了不正當(dāng)利益，這些犯罪既得利益是為法律所禁止的，對其予以追繳既是公平正義的體現(xiàn)，也是追回國家、他人受損利益的要求。

其二，追繳行賄犯罪取得的不正當(dāng)利益，是預(yù)防犯罪的需要。一方面可以起到一般預(yù)防的效果。人們奮斗所爭取的一切，都同他們的利益有關(guān)。通常來說，只有通過實(shí)施某種行為，可以從中獲益，人們才敢冒天下之大不韙，超越法律的底線，雁過拔毛，寧可做罪人，也要撈一把。大多數(shù)的犯罪行為都是為了取得利益，犯罪的成本和收益對于犯罪的實(shí)施起著至關(guān)重要的作用。而行賄犯罪成本低、回報(bào)高、風(fēng)險(xiǎn)小，其成本遠(yuǎn)低于謀取的不正當(dāng)利益，我國司法實(shí)踐中查處和起訴的行賄案件與受賄犯罪比例嚴(yán)重失調(diào)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2004年至2008年，全國檢察機(jī)關(guān)共立案偵查受賄案件45046件47297人，行賄案件10201件11699人，立案偵查的受賄案件與行賄案件數(shù)量之比為4.4∶1；共對受賄犯罪提起公訴38587人，而對行賄犯罪提起公訴的僅為5809人，兩者之比為6.6∶1。[5]司法實(shí)踐中對行賄犯罪極低的查處率和起訴率為行賄犯罪提供了滋生和蔓延的土壤。行賄為謀取不正當(dāng)利益而生，不正當(dāng)利益可謂行賄犯罪的“罪魁禍?zhǔn)住保?使行為人無利可圖，其犯意便可消減。另一方面，也可以在一定程度上達(dá)到特殊預(yù)防的目的。行賄犯罪取得的不正當(dāng)利益往往是巨大的，這些不正當(dāng)利益可能為犯罪分子再次實(shí)施犯罪活動(dòng)提供經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，追繳行賄犯罪取得的不正當(dāng)利益，可以從經(jīng)濟(jì)上切斷犯罪分子的利益驅(qū)動(dòng)，使犯罪分子從根本上失去繼續(xù)犯罪的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，在一定程度上削弱犯罪分子繼續(xù)犯罪的能力，從源頭上預(yù)防犯罪分子的再犯可能。

其三，追繳行賄犯罪取得的不正當(dāng)利益，是與國際刑事法治趨勢相吻合的。我國是《聯(lián)合國反腐敗公約》締約國，在對行賄犯罪不正當(dāng)利益的追繳機(jī)制上應(yīng)與之相協(xié)調(diào)。《聯(lián)合國反腐敗公約》對追繳行賄犯罪不正當(dāng)利益提出了要求，也制定了相應(yīng)的沒收制度和追回機(jī)制。第十五條、十六條規(guī)定了賄賂本國公職人員和賄賂外國公職人員或者國際公共組織官員的犯罪行為，第三十一條規(guī)定盡最大可能采取必要的措施以便沒收犯罪所得等，并在第五章從國際司法合作的角度規(guī)定了各項(xiàng)追繳犯罪所得或收益的機(jī)制和措施?！堵?lián)合國反腐敗公約》把追繳被非法轉(zhuǎn)移的犯罪所得或犯罪收益確定為刑事司法協(xié)助的新中心，由此形成了為追繳犯罪所得或犯罪收益而開展調(diào)查取證、資產(chǎn)凍結(jié)或扣押、沒收和返還等方面國際合作的體系。[6]從目前的國際司法環(huán)境來看，追繳行賄犯罪不正當(dāng)利益勢在必行。

三、行賄犯罪不正當(dāng)利益追繳范圍的認(rèn)定

對行賄犯罪不正當(dāng)利益的追繳缺乏系統(tǒng)性的規(guī)定，導(dǎo)致司法實(shí)踐中對其追繳范圍的認(rèn)定存在諸多問題，嚴(yán)格界定行賄犯罪不正當(dāng)利益的追繳范圍是依法追繳行賄犯罪不正當(dāng)利益的前提。

第一，追繳的不正當(dāng)利益是符合行賄犯罪構(gòu)成要件的違法行為所得。“行賄犯罪取得的不正當(dāng)利益”與《刑法》第64條“犯罪分子違法所得”的規(guī)定有異曲同工之妙，由于對不正當(dāng)利益的追繳以《刑法》第64條為依據(jù)，因此，應(yīng)當(dāng)保持兩者的一致性，對“不正當(dāng)利益”的認(rèn)定可以參照“違法所得”。“刑法第64條所稱的違法所得，既不是指一般違法行為所得，也不是要求是完全符合犯罪成立條件的犯罪所得，而是指符合犯罪構(gòu)成要件的違法行為所得。亦即，不以行為人具有責(zé)任為前提?！盵7]同理，不正當(dāng)利益是指符合行賄犯罪構(gòu)成要件的違法行為所得，而不以行為人具有責(zé)任為前提。只要行為符合了行賄犯罪的構(gòu)成要件，而不論行為人是否具有責(zé)任，都不能否認(rèn)不正當(dāng)利益屬于違法所得的事實(shí)，對符合行賄犯罪構(gòu)成要件的違法行為所得都應(yīng)當(dāng)依法予以追繳。倘若要求不正當(dāng)利益是完全符合行賄犯罪成立條件的違法所得，必然會(huì)縮小追繳的范圍，從而使某些不正當(dāng)利益得不到有效追繳。

第二，追繳的不正當(dāng)利益包括非法利益和通過非法手段取得的不確定合法利益。根據(jù)利益是否正當(dāng)，可以將利益區(qū)分為正當(dāng)利益、不正當(dāng)利益；根據(jù)利益是否合法，可以將利益區(qū)分為合法利益、非法利益；根據(jù)利益是否確定，可以將利益分為確定利益和不確定利益。非法利益當(dāng)然屬于不正當(dāng)利益，但不正當(dāng)利益與非法利益之間不能劃等號，不正當(dāng)利益包含非法利益。質(zhì)言之，所有的非法利益都是不正當(dāng)利益，反之則不成立。確定利益也稱應(yīng)得利益，是指按照法律、法規(guī)、政策等的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)?shù)玫降睦?，無需通過競爭取得，也不受國家工作人員自由裁量等因素的影響；不確定利益，也稱可得利益，是指按照法律、法規(guī)、政策等的規(guī)定，符合條件的任何人采取合法正當(dāng)?shù)氖侄味伎赡塬@得，但尚處于不確定狀態(tài)的利益。它的不確定性在于這種利益的取得存在競爭性或受國家工作人員自由裁量權(quán)等因素的影響而處于不確定狀態(tài)。[8]不確定利益本身無所謂正當(dāng)、不正當(dāng)之分，只有通過與手段的結(jié)合，才能判定其是否正當(dāng)。恩格斯說過，為了達(dá)到目的可以不擇手段，但是手段的卑鄙正好證明了目的的卑鄙。手段合法，則不確定利益即為正當(dāng)利益；手段非法，則不確定利益就為不正當(dāng)利益。通過行賄手段取得的不確定利益便是不正當(dāng)利益。行賄犯罪謀取的大多都是不確定利益，若不將通過非法手段獲得的不確定利益視為不正當(dāng)利益，則無法對其予以追繳，大部分行賄犯罪取得的不正當(dāng)利益將得不到有效追繳。因此，不正當(dāng)利益不僅包括非法利益，也包括通過非法手段取得的不確定合法利益。

第三，追繳的不正當(dāng)利益需是財(cái)物或財(cái)產(chǎn)性利益?！蛾P(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第11條規(guī)定：“行賄犯罪取得的不正當(dāng)財(cái)產(chǎn)性利益應(yīng)當(dāng)依照刑法第六十四條的規(guī)定予以追繳、責(zé)令退賠或者返還被害人。因行賄犯罪取得財(cái)產(chǎn)性利益以外的經(jīng)營資格、資質(zhì)或者職務(wù)晉升等其他不正當(dāng)利益，建議有關(guān)部門依照相關(guān)規(guī)定予以處理。”顯然，該條款是將“利益”區(qū)分為財(cái)產(chǎn)性利益和非財(cái)產(chǎn)性利益分別加以討論，但這一分類是不周延的，將財(cái)物排除在外。從“利益”這一概念的本身含義出發(fā)，將其劃分為財(cái)產(chǎn)性利益和非財(cái)產(chǎn)性利益，是無可非議的。然而，筆者認(rèn)為，此處使用“利益”一詞欠妥?！堵?lián)合國反腐敗公約》將賄賂范圍界定為“不正當(dāng)好處”，這里的不正當(dāng)好處包括三類：一是財(cái)物，這是以有形的物質(zhì)的形式表現(xiàn)的“好處”；二是財(cái)產(chǎn)性利益，這是以無形的物質(zhì)的形式表現(xiàn)的“好處”；三是非財(cái)產(chǎn)性利益，這是以無形的非物質(zhì)的形式表現(xiàn)的“好處”。[9]“利益”與“好處”并不同義，好處包含利益。我國刑法所規(guī)定的財(cái)物， 并不僅限于有體物， 也包括財(cái)產(chǎn)性利益。但對財(cái)產(chǎn)性利益不能做擴(kuò)大解釋，即財(cái)產(chǎn)性利益不能涵蓋財(cái)物。因此，《解釋》中應(yīng)當(dāng)用“財(cái)物”替換“財(cái)產(chǎn)性利益”的表述?！安徽?dāng)利益”中的“利益”一詞采用“好處”這一表述更為妥切。而非財(cái)產(chǎn)性利益因其價(jià)值無法估算，故無法追繳，依法另行處理。

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