摘 要：中國（上海）自由貿易試驗區(qū)的成立，標志著我國經濟體制改革進入了深水區(qū)。其成立的意義絕非在于短期刺激經濟之舉，而是在于推動我國政府職能轉變，繼而為整個行政體制改革積累寶貴經驗，最終目的則是使其在全球化背景下正在構建的國際經濟新秩序的競爭中立于不敗之地。與此同時，自由貿易試驗區(qū)建設充分說明，現代政府只有具備充分的應變能力，才能在法治國合法性的要求之下解決不斷出現的新問題。

關 鍵 詞：自由貿易試驗區(qū)；政府職能轉變；體制改革

中圖分類號：F127 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2014）04-0025-06

收稿日期：2013-11-26

作者簡介：柯靜（1984—），女，安徽人，復旦大學法學院法學博士研究生，研究方向為涉外經濟行政法。

一、中國（上海）自由貿易試驗區(qū)推出的背景

2013年9月底，中國（上海）自由貿易試驗區(qū)（以下簡稱自貿區(qū)）正式掛牌成立。作為中國經濟體制改革的重要組成部分，自貿區(qū)的成立萬眾矚目。它能夠給當下的中國帶來什么可謂眾說紛紜。但已形成共識的是，我國正處于經濟和社會發(fā)展的臨界點，正面臨著一場意義深遠且任務極其艱巨的改革。

首先，在從當初的計劃經濟逐漸轉向市場經濟的過程中，我國基本遵循著粗放式的投入——產出的增長模式，依靠人口紅利，延續(xù)了20多年的高速增長。但在高速增長的數字背后卻是以犧牲經濟增長的質量為代價，甚至是以對生態(tài)環(huán)境的極大破壞為代價。

其次，長期以來，我國公權力在資源配置中始終占據主導地位，政府與市場之間的邊界含混不清，兩者在資源配置中的作用往往是錯置的。公權力借審批事由尋求自身利益，強大的既得利益集團遲遲不肯退出微觀經濟領域，從而導致諸多領域中出現了公權侵犯私權的現象，權力腐敗和社會貧富差距的迅速擴大加劇了社會發(fā)展的不平衡，甚至直接危及到社會穩(wěn)定。

第三，當今世界全球化最為重要的特征就是資本的全球化，而資本的全球化主要依靠的是投資和貿易的自由化。一個國家要發(fā)展、要強大，必然要融入全球化，在全球市場中進行競爭。而在服務業(yè)高速發(fā)達的時代，投資地之間以及法律制度之間的競爭越來越激烈。要想更好地吸引外資，在制定發(fā)展戰(zhàn)略時就必須考慮如何在社會、生態(tài)、技術、信息等各個方面營造良好的投資和貿易環(huán)境。[1]（p422）服務業(yè)市場不同于傳統的商品市場，后者進行交換的是有形的商品，而前者是看不見、摸不著的，往往依據合約來界定。合約的有效性有賴于其背后的制度支撐，需要有清晰的產權界定、公平競爭的交易平臺以及解決糾紛的機制。一個國家的服務業(yè)是否發(fā)達，取決于是否有這樣一個完善的法律空間。我國目前在這方面還極其薄弱，在很大程度上影響了經濟的進一步發(fā)展。

自貿區(qū)的推出，正是重啟新一輪改革的標志。筆者認為，自貿區(qū)的建立，不僅是對美國在新一輪全球貿易秩序構建中遏制中國發(fā)展勢頭的應對之舉，而且是為了更好地融入全球市場，創(chuàng)建具有競爭力的跨境服務業(yè)市場的先行陣地。

二、中國（上海）自由貿易試驗區(qū)的核心內涵

之所以在自貿區(qū)之前冠之以“中國（上海）”，意味著我們需要具備全國視野，而非僅僅立足于地方利益；而將其稱之為“試驗區(qū)”，則表明這是為進一步擴大開放、深化改革而探索新思路和新途徑。在筆者看來，“試驗”二字即意味著改革和創(chuàng)新，不要懼怕會走些許彎路，要拿出當年鄧小平同志所說的“摸著石頭過河”的勇氣和膽識。

對于市場普遍看好的自貿區(qū)的“開放”，筆者認為，自貿區(qū)真正關注的應該是通過“開放”而逐漸對內進行改革尤其是地方政府的改革，要逐漸建立起一套適應高風險開放市場的監(jiān)督管理體系。根據國務院公布的《中國（上海）自由貿易試驗區(qū)總體方案》（以下簡稱《方案》），自貿區(qū)肩負的首要任務就是“加快政府職能轉變”。①在具體措施中，包括“建立一口受理、綜合審批和高效運作的服務模式”；“建立行業(yè)信息跟蹤、監(jiān)管和歸集的綜合性評估機制”；“建立集中統一的市場監(jiān)管綜合執(zhí)法體系…積極鼓勵社會力量參與市場監(jiān)督”；“提高行政透明度，完善體現投資者參與、符合國際規(guī)則的信息公開機制”；“完善投資者權益保障機制”以及“建立知識產權糾紛調解、援助等解決機制”。

從《方案》中不難看出，自貿區(qū)的核心內涵遠不同于以往的“特區(qū)”和“新區(qū)”更多地爭取政策紅利，而是以制度創(chuàng)新為主要目的，意圖加快政府職能轉變，促進行政體制改革，從而能夠在開放、改革和法治方面為中國下一輪的發(fā)展積累寶貴經驗。

三、中國（上海）自由貿易試驗區(qū)有關政府職能轉變的若干措施

從上海市政府根據《全國人民代表大會常務委員會關于授權國務院在中國（上海）自由貿易區(qū)暫時調整有關法律規(guī)定的行政審批的決定》以及《方案》和有關法律法規(guī)制定的《中國（上海）自由貿易試驗區(qū)管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）中，我們看到了有關政府職能轉變的若干具體措施。筆者認為以下幾方面的變化值得關注：

（一）從管制走向保障：“負面清單”的推出與行政審批權的放開

⒈“負面清單”的含義：法不禁止即為可行。根據《方案》，自貿區(qū)在投資領域“探索建立負面清單管理模式。借鑒國際通行規(guī)則，對外商投資施行準入前國民待遇，研究、制訂自貿區(qū)外商投資與國民待遇等不符的負面清單，改革外商投資管理模式。”所謂“負面清單”，相當于投資領域的“黑名單”，“法不禁止即為可行”?！斗桨浮芬?guī)定，在負面清單之外的領域，按照內外資一致的原則，將外商投資項目由核準制改為備案制，但國務院規(guī)定對國內投資項目保留核準的除外；將外商投資企業(yè)合同章程審批改為備案管理。此外，上海市政府還制定并且公布了《中國（上海）自由貿易試驗區(qū)外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2013年）》（以下簡稱《負面清單》）、《中國（上海）自由貿易試驗區(qū)外商投資項目備案管理辦法》、《中國（上海）自由貿易試驗區(qū)外商投資企業(yè)備案管理辦法》，將“負面清單”模式具體細化到投資的各個領域。

⒉“負面清單”的意義：逐漸下放行政審批權力，處理好政府與市場之間的關系。目前，有關2013版《負面清單》的疑慮程度有所增加。原因在于，我國目前對外商投資管理的根本依據是《中外合資經營企業(yè)法》等外資三法，基本的產業(yè)政策是《外商投資產業(yè)指導目錄》，該目錄包括三部分：鼓勵、限制以及禁止外商投資的產業(yè)目錄。除了禁止部分之外，外商可以自由投資。但將自貿區(qū)的“負面清單”與之進行比對后發(fā)現，在開放程度上沒有根本性的突破。

對此，筆者認為，不能將“負面清單”的意義簡單地等同于《負面清單》2013版本的開放程度?？梢钥隙?，開放乃大勢所趨，但具體如何開放，應該根據我國目前的經濟發(fā)展狀況以及制度成熟程度，在穩(wěn)健中求創(chuàng)新，在開放中促改革。

隨著改革進入深水區(qū)，經濟體制改革是全面改革的重點，其核心就是要處理好政府與市場之間的關系。這就需要減少政府對市場的干預，真正讓市場在資源配置中發(fā)揮決定性作用。多年來，我國政府一直極其重視運用公權力來規(guī)制市場活動，這一模式在建國之初曾幫助我們成功地克服了資源極度匱乏的困難，在極其險惡的國際國內環(huán)境中得以保全自身。但目前，政府過于強大的行政審批權限已經遏制了市場發(fā)展的活力，影響了中國在世界市場的戰(zhàn)略性部署的實施。而公權尋租滋生的腐敗也嚴重地危害了社會穩(wěn)定。要打破這一僵局，必然要進一步放開管制，提高各要素的配置效率，這樣，才能吸引國外高端服務業(yè)，同時給予我國民族企業(yè)不斷發(fā)展壯大的空間，使得我國能夠在全球價值產業(yè)鏈的高端爭得一席之地。

政府職能轉變，深化行政體制改革，重中之重就是逐漸下放和取消行政審批權力。“負面清單”的重要意義無疑意味著市場開放程度的擴大，投資管理體制和管理模式的重大改變及其行政審批權限的逐步下放。推出“負面清單”的前提就是市場開放領域不能過小，否則該“負面清單”就失去了其本身的意義。

自貿區(qū)的成立以及“負面清單”的推出，代表政府開始逐漸從一些微觀經濟領域中退出的決心，市場可以做好的事情就交由市場解決。政府需要從以往對市場的一味管制轉變?yōu)椴扇》鲜袌龌l(fā)展規(guī)律的規(guī)制方式，在市場逐步放開的過程中，主要承擔對宏觀風險的駕馭和控制任務，立足于本國國情，對于市場失靈和市場不足進行糾正，該放權時要放權，管好該管的事情。筆者認為，這是黨的十八屆三中全會公告中所指出的要“使市場在資源配置中起決定性作用，深化經濟體制改革”[2]的探索之舉，并借此推動我國政府職能轉變和行政體制改革，進而促進經濟更有效率，更具公平，更持續(xù)穩(wěn)定的發(fā)展。

基于此，我國行政體制改革的一個必然方向將是政府更多地放權，不再一味地為管制而管制。管制的最終目標并非在于限制競爭，而在于保護競爭，保護自由。政府的角色應該從以往的管制轉化為保障，應該是補充和執(zhí)行有關規(guī)范以及制裁違法行為，保證經濟能夠以符合公共利益的方式和更有效率的方式進行運轉。在此前提之下進行必要的管制，明確相應的責任并且開展監(jiān)督。

（二）從管理走向服務：信息公開機制的完善化與行政的精簡化

自貿區(qū)的另一重要舉措是進一步明確政府應以服務行政為先導，以管理行政為保障。以下兩方面是該理念轉變的重要體現：

⒈信息機制的完善化。如前所述，當今世界，經濟進一步走向區(qū)域化、共同體化和全球化，資本在全球之間的流動和競爭愈發(fā)激烈，而一個國家是否能夠提供一套完善的法律制度將成為是否能夠吸引投資的關鍵衡量因素。因此，國家的發(fā)展戰(zhàn)略必須從各方面保障自身作為理想投資地的基本供應。這是一國憲法所必須實現的基本經濟目標之一，相應地，從行政法的角度來說，這就是其致力于完成的任務之一。基于此，政府就“需要能夠消除經濟發(fā)展的障礙，否則企業(yè)只有將經營活動或者服務轉移至其他地區(qū)或者外國?！盵3]（p426）

黨的十八屆三中全會提出要“建設統一開放、競爭有序的市場體系”，要“加快形成企業(yè)自主經營、公平競爭，消費者自由選擇、自主消費，商品和要素自由流動、平等交換的現代市場體系”，“要建立公平開放透明的市場規(guī)則，完善主要由市場決定價格的機制”，“完善金融市場體系，深化科技體制改革”。而要實現以上目標，需要有完善的信息機制予以保障。

筆者認為，信息機制的完善應該包括但不限于以下三個方面：⑴政府政務信息公開機制。只有做到政府政務信息公開，行政相對方才能更好地了解行政主體的監(jiān)管要求，提高行政運作效率；同時，可以減少公權侵犯私權進而滋生腐敗的機會，凈化市場環(huán)境，建立透明、公平、公正、高效的市場體系。⑵企業(yè)運作信息披露機制。要建立透明、高效、自由、公平競爭的市場體系，除了政府政務信息公開之外，企業(yè)運作信息的公示機制也必須加以完善。一方面，政府可以由此準確掌握有關企業(yè)的運作狀況，及時調控，從而更有效地實施監(jiān)管；另一方面，消費者作為市場的弱勢群體，需要了解企業(yè)的實際運作狀況，這樣，才能切實保障自身利益。尤其是金融行業(yè)在涉及投資行為時更是如此。金融業(yè)是一個高度信息不對稱的行業(yè)，若沒有完善的信息披露機制，集團內部信息不透明，關聯交易屢屢發(fā)生，將會給投資者造成巨大損失。⑶信用信息記錄公示機制。在現代社會，信用也是資本。一旦企業(yè)產品被發(fā)現有重大質量問題或經營者存有欺瞞、欺詐消費者等不誠實的經營行為，企業(yè)也許就會因此而倒閉破產，這是市場給予企業(yè)的最大懲罰?；诖?，信用信息記錄公示機制將會是較為便捷有效且不過度消耗資源的監(jiān)督機制。政府需要做的是搭建信用信息機制平臺，方便消費者進行查詢，完善市場監(jiān)督體系。

自貿區(qū)的相關規(guī)定正順應了政府職能轉變的方向。《管理辦法》第26條明確了管委會作為上海市人民政府的派出機構，在具體落實自貿區(qū)改革任務的過程中，其工作目標之一即為通過高效、便捷的管理和服務模式來促進投資和貿易的便利化。在此之下，《管理辦法》第27條和第29條規(guī)定了對管委會和有關部門在履職過程中管理信息公開的要求；①第32條規(guī)定了自貿區(qū)內企業(yè)年度報告公告制度，②其目的不言而喻，即完善企業(yè)信息披露機制；第33條規(guī)定：“建立自貿試驗區(qū)內企業(yè)信用信息記錄、公開、共享和使用制度，推行守信激勵和失信懲戒聯動機制”。自貿區(qū)內登記機關建立經營異常名錄制度，將沒有按照規(guī)定期限公示年度報告或者通過登記的住所無法取得聯系的企業(yè)載入名錄，由此形成“一處違法，處處受限”的局面，加大企業(yè)失信的成本，促進企業(yè)守法經營，推動誠信體系的建設。此外，《管理辦法》中還規(guī)定了自貿區(qū)監(jiān)管信息共享機制以及行業(yè)信息跟蹤、監(jiān)管和歸集的綜合性評估機制。③綜合性評估機制的建立，將會有助于更好地搭建一個統一的信息共享平臺，且若能夠真正做到信息的跟蹤歸集，將會大大提高政府的監(jiān)管效率以及行業(yè)的市場運作效率。

⒉行政的精簡化。自貿區(qū)作為新一輪改革開放的試驗田，需要為加快行政體制改革，切實轉變政府職能，創(chuàng)新行政管理方式，建設服務型政府，樹立新的標桿。而對于以往頗遭詬病的繁瑣的政府辦事程序，必然是改革的重點。行政的精簡化是政府改變工作方式，提高服務質量的關鍵舉措，可以極大地提高市場的運作效率，促進貿易和投資的自由化。在自貿區(qū)《管理辦法》中，對諸多方面進行了制度創(chuàng)新，簡化了辦事程序，主要包括：⑴進出境監(jiān)管措施制度創(chuàng)新。以“一線放開，二線安全高效管住”為原則，推行“一次申報、一次查驗、一次放行”的模式。自貿區(qū)內的貨物流轉按照“集中申報、自行運輸”的方式，大大地推進了企業(yè)間的貨物流轉。對于自貿區(qū)內和境外之間進出的貨物，企業(yè)可憑進口艙單信息將貨物先行提運入區(qū)，再辦理進境備案手續(xù)；對于自貿區(qū)內和境內區(qū)外進出的貨物，則實行智能化的卡口、電子信息聯網管理模式，完善清單比對、賬冊管理、卡口實貨核注監(jiān)管制度。自貿區(qū)企業(yè)可以在貨物出區(qū)之前自行選擇時間申請檢驗。這些措施都大大簡化了以往的申報審批程序，增加了靈活度，體現了打造服務先導型政府的理念。⑵建立“一口受理”工作機制，營造便利的投資環(huán)境。對于外商投資項目核準（備案）以及企業(yè)設立（變更），實行“一表申報，一口受理”，即工商部門統一接收各項申請材料，通過部門之間后臺的流轉完成審批或者備案流程，再由“一口受理”窗口統一向申請人發(fā)放結果文書或者證照。對于企業(yè)的境外投資，則由管委會統一接收和送達相關文書。這種工作機制通過管委會、工商、質監(jiān)、稅務并聯辦事，大大縮短了辦事時限，由原來的29個工作日縮短到4個工作日，將極大地提高行政效能和政府辦事效率。⑶實行“先照后證”登記制，打造寬松的投資環(huán)境。根據《關于中國（上海）自由貿易試驗區(qū)內企業(yè)登記管理的規(guī)定》第7條，除了法律、行政法規(guī)、國務院決定規(guī)定的企業(yè)登記前置許可事項外，自貿區(qū)內企業(yè)取得營業(yè)執(zhí)照后即可從事一般的生產經營活動，對于其他許可項目，應當在領取營業(yè)執(zhí)照及許可證或者批準文件后，方可從事經營活動。[4]“先照后證”登記制將有利于降低企業(yè)市場準入成本，體現了政府逐漸從行政相對方的角度出發(fā)，簡化辦事程序，轉變辦事理念，順應時代發(fā)展，提升服務質量的決心。

（三）從對立走向合作：協商制定規(guī)則的可能性

《管理辦法》第26條第2款規(guī)定：“自貿試驗區(qū)有關政策措施、制度規(guī)范在制定和調整過程中，應當主動征求自貿試驗區(qū)內企業(yè)意見”。這條規(guī)定可以看作是協商制定規(guī)則的潛在依據，體現了行政主體和行政相對方的角色正從以往的對立逐漸走向合作，這也是現代新行政法的趨勢之一。此處協商制定規(guī)則不同于政府傳統通告與評論制定規(guī)則的方式。例如：我國經常舉行的價格聽證等都是在規(guī)則已經基本確定的情況下召集相關群體發(fā)表意見，而協商制定規(guī)則是以合意為基礎的過程，通常由行政機關召集，利害關系人藉此可以就規(guī)則的實體內容進行協商，這表示替代性爭端解決原則與策略被引入了公共政策的情境之中。[5]（p51）

走向協商，意味著行政相對方不再僅僅是傳統的從屬或者服從于行政主體的角色，其可以與政府進行更多的互動，目的在于企業(yè)可以用更為有效率的方式來參與市場競爭，而政府可以用更為有效率的方式來監(jiān)管市場，并提供福利和公共服務。在這里，行政主體與行政相對方超越了傳統的公私劃分的界限，構建了一種非對抗性的伙伴關系，從對立走向合作。美國《協商制定規(guī)則法》的制定就是為利益團體與政府進行互動和合作提供了一個有效的途徑。近年來，美國依據該法，在環(huán)境保護領域協商的過程中讓各相關群體充分發(fā)揮主動性，制定了一些具有創(chuàng)造性的規(guī)則，且充分考慮到專業(yè)性和技術性，使規(guī)則的執(zhí)行效果高于預期目標。由此可見，行政法作為一個完整獨立的體系并非是僵化不變的，面對不斷發(fā)展的時代，我們應該認真思考以下問題：即國家是什么、國家與私人部門的關系應該如何、國家可以采取什么樣的實際行動來有效應對社會、經濟及政治問題。[6]（p91）

現代政府角色發(fā)生的變化是作為實現國家目標的一種回應。其一，傳統的政府可以用直接命令——控制的管制就能夠實現目標。而經濟全球化的進程大大改變了政府行事的方式。如全球經濟一體化使得企業(yè)可以在世界范圍內遷移以避免高額的稅負，政府就會更有動力與企業(yè)進行協商，制定更可吸引投資的法律法規(guī)，否則就可能面臨就業(yè)率下滑，經濟增長遲滯的局面；其二，通過協商制定規(guī)則，使政府更具有民主性和程序正當性，從而更具有合法性。眾所周知，無論行政法如何變遷，合法性始終應該是行政法所要追求的核心目標之一。因此，政府的行事方式必須具備合法性；其三，協商制定出來的規(guī)則，由于充分聽取了行政相對方的意見和建議，因而制定出來的標準和規(guī)則才更具有可行性，才能使執(zhí)行成本大為降低。朱迪·里曼曾指出，（政府）“堅守嚴格制度身份可能會帶來有害的結果：造成一種狹隘與防衛(wèi)性的文化，妨礙行政機關根據新的、不同類型的管制問題調整自己的角色”。[7]（p24）這一觀點很好地詮釋了政府應該隨著時代的發(fā)展調整自身的角色，以更好地實現國家的目標。

從目前來看，《管理辦法》第26條第2款的規(guī)定并沒有明確協商制定規(guī)則的機制。認真分析“應當主動征求自貿區(qū)內企業(yè)意見”中的“主動”二字，可以理解為政府的定位依舊是處于行政相對方的上位，平等性還不可過多期待；“應當”“征求…意見”若沒有相應的解釋或者具體細則出臺，恐怕很難得到真正落實。但無論如何，從這句話中我們可以解讀出自貿區(qū)內管委會在制定規(guī)則的過程中將會更多地與企業(yè)進行溝通和協商的意圖。第26條也許會為自貿區(qū)內協商制定規(guī)則的機制埋下伏筆。這對于我國政府職能轉變和行政體制改革具有不容忽視的意義。

需要補充的是，協商制定規(guī)則并非必然意味著效率的提高，因為程序上的民主必然會影響效率。但作為始終應該追求合法化的行政法目標而言，應該拒絕狹隘的技術統治論式的成本效益分析，況且即使程序上的民主也并不可以簡單理解為所有人都應該參與到制定規(guī)則的程序中來。此外，由于規(guī)則中更多地考慮到利益相關方的訴求，更容易被行政相對方視為正當從而更容易保證執(zhí)行的后果，也從另一個方面抵消了制定過程中的低效率。

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[6]邁克爾·塔格特.行政法的范圍[M].中國人民大學出版社，2006.

（責任編輯：高 靜）

Abstract：The set up of China（shanghai） Pilot Free Trade Zone means that the economic system reform of our country has entered into a deeper level.The significance of its establishment is far from short-term economic stimulus，but as promoting China's transformation of government functions and then the entire administrative system.The ultimate goal is to set a foot in the competition under the construction of the new international economic order in today's globalised world.As one economic goal of a country's constitution，this would be specific tasks of administrative law，and should be in continuous development and reflection as time changes under the principle of order. At the same time，the establishment of the Free Trade Zone embodies that modern government should have the capability to respond adequately，to resolve the new rising problems under the legitimate requirement of a country ruled by law.

Key words：China （Shanghai） Pilot Free Trade Zone；transformation of the functions of government；structural reform