摘 要：著作權(quán)侵權(quán)具有易發(fā)性、難以預(yù)防和控制、侵權(quán)成本低與維權(quán)成本高的特點(diǎn)。傳統(tǒng)民法認(rèn)為，侵權(quán)損害賠償只具有填補(bǔ)損害的功能。然而，作品作為一種典型的公共產(chǎn)品，著作權(quán)人對作品的控制較弱，補(bǔ)償性損害賠償難以為著作權(quán)提供足夠保護(hù)。因此，在著作權(quán)侵權(quán)救濟(jì)中應(yīng)引入懲罰性賠償。同時，考慮到懲罰性賠償有可能會不合理地限制作品的傳播進(jìn)而影響到社會公眾的表達(dá)自由，在懲罰性賠償?shù)倪m用范圍和條件上應(yīng)當(dāng)做出一定限制。

關(guān) 鍵 詞：著作權(quán)侵權(quán)；懲罰性賠償；表達(dá)自由

中圖分類號：D923.41 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1007-8207（2014）04-0124-06

收稿日期：2013-10-28

作者簡介：唐偉（1990—），男，重慶潼南人，西南政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院碩士研究生，研究方向?yàn)橹R產(chǎn)權(quán)法。

基金項(xiàng)目：本文系西南政法大學(xué)2012年度研究生科研創(chuàng)新計劃項(xiàng)目“社交網(wǎng)絡(luò)中的著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定”的階段性成果，項(xiàng)目編號：2012-XZYJS036。

損害賠償計算方式和賠償數(shù)額是受害人在侵權(quán)救濟(jì)中最關(guān)心的內(nèi)容之一。我國著作權(quán)法第三次修改工作已經(jīng)啟動，并在《著作權(quán)法》修訂草案送審稿中增加了侵權(quán)損害懲罰性賠償責(zé)任。①懲罰性賠償制度的引入可以為著作權(quán)人提供相較于補(bǔ)償性賠償更充分的保護(hù)，并抑制當(dāng)前泛濫的侵權(quán)行為。知識產(chǎn)權(quán)法較多體現(xiàn)產(chǎn)業(yè)界利益，本次修法寫入懲罰性賠償制度也是對產(chǎn)業(yè)界提高知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度的積極回應(yīng)。同時，懲罰性賠償是與傳統(tǒng)民法“補(bǔ)償性賠償”的填平原則相背離的，而且，懲罰性賠償可能會造成一種寒蟬效應(yīng)，結(jié)果不合理地限制作品的傳播并影響社會公眾的表達(dá)自由，增加社會公眾的表達(dá)成本。因此，應(yīng)當(dāng)對懲罰性賠償?shù)睦碚摶A(chǔ)和域外實(shí)踐進(jìn)行仔細(xì)分析，再結(jié)合我國著作權(quán)保護(hù)現(xiàn)狀，合理地確定懲罰性賠償?shù)倪m用范圍和條件，以期達(dá)到保護(hù)著作權(quán)人利益和維護(hù)公共利益的平衡。

一、補(bǔ)償性賠償下著作權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀

著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件逐年上升，嚴(yán)重?fù)p害了著作權(quán)人的利益。更為嚴(yán)重的是，大量的侵權(quán)行為挫敗了產(chǎn)業(yè)界對著作權(quán)領(lǐng)域投資的積極性。知識產(chǎn)權(quán)的對象是特定的信息，[1]信息具有的可共享性和可復(fù)制性導(dǎo)致了侵害著作權(quán)的行為大量發(fā)生。2009年，全國地方人民法院新收著作權(quán)案件共計15302件，比上年增長39.73%；[2]2010年，全國地方人民法院新收著作權(quán)案件共計24719件，比上年增長61.54%；[3]2011年，全國地方人民法院新收著作權(quán)案件共計35185件，比上年增長了42.34%；[4]2012年，全國地方人民法院新收著作權(quán)案件共53848件，比上年增長53.04%。[5]著作權(quán)糾紛案件的數(shù)量呈逐年增加的趨勢。影視、音樂、計算機(jī)軟件等產(chǎn)業(yè)更是著作權(quán)侵權(quán)的高發(fā)區(qū)。

侵權(quán)行為難以預(yù)防和控制。作品的公共產(chǎn)品特征導(dǎo)致其能夠在相同的時間被不同的人利用。在有形物領(lǐng)域，所有權(quán)人能夠通過占有來排除他人對物的侵害，而著作權(quán)人對作品則只有較弱控制的權(quán)能。信息技術(shù)的高度發(fā)達(dá)更是為著作權(quán)侵權(quán)提供了便利條件，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)侵權(quán)行為成本更低，侵權(quán)方式也呈現(xiàn)多樣化。

著作權(quán)維權(quán)成本高，侵權(quán)成本低。著作權(quán)人為創(chuàng)作作品需要付出大量的物質(zhì)成本和時間成本。正版軟件廠商為實(shí)現(xiàn)其經(jīng)濟(jì)效益需要付出大量的研發(fā)成本、營銷成本，而侵權(quán)人只需要低廉的空白光盤和簡陋的光盤刻錄機(jī)便可以完成復(fù)制行為。微軟官員表示，造假有900%的利潤率。[6]侵權(quán)人的邊際成本幾乎為零，其以低價賣出侵權(quán)產(chǎn)品就能從中獲得高額利潤。高額利潤的誘惑也是侵權(quán)行為泛濫和屢禁不止的原因。機(jī)會主義者一旦出現(xiàn)，現(xiàn)行的侵權(quán)制度將無計可施。[7]

另外，權(quán)利人在維權(quán)過程中往往需要付出高額的維權(quán)成本，而訴訟判決的賠償數(shù)額又往往較低。在某些著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件中，法院判決的賠償數(shù)額有時候不足千元。在整個知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，平均賠償數(shù)額不足10萬元。[8]在訴訟中，權(quán)利人需要對提出的賠償數(shù)額承擔(dān)舉證責(zé)任。由于侵權(quán)損失難以計算，實(shí)踐中法官更傾向于法定賠償。我國《著作權(quán)法》第48條規(guī)定了侵權(quán)賠償應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人的實(shí)際損失、侵權(quán)人的違法所得、法定賠償?shù)捻樞蛴嬎阗r償數(shù)額。但是，著作權(quán)人的具體損失數(shù)額由于侵權(quán)復(fù)制品的發(fā)行、銷售情況，以及作品正常利用、收益的價值難以查證和預(yù)知等原因難以計算，[9]侵權(quán)人的利潤也因侵權(quán)利潤與合法利潤不易區(qū)分而難以舉證證明。如果把全部利潤都認(rèn)定為“違法所得”也可能造成另一種不公平。這種情形下，法定賠償?shù)姆绞骄偷玫綇V泛運(yùn)用。

二、補(bǔ)償性損害賠償?shù)姆此?/p>

以填補(bǔ)損害為目的的損害賠償制度不能為著作權(quán)提供充分的保護(hù)。傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為，損害賠償制度的目的不在于懲罰而在于填補(bǔ)損害。侵權(quán)損害賠償?shù)哪康脑谟趶浹a(bǔ)受害人的損害，因?yàn)椤疤钛a(bǔ)損害系侵權(quán)行為法的基本機(jī)能”。[10]（p8）“損害——補(bǔ)救”過程是一個受損害的權(quán)利回復(fù)的過程。[11]然后，由于作品的無形性導(dǎo)致著作權(quán)的侵權(quán)行為難以得到有效遏制，著作權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益遭受巨大的損失。逐年增長的著作權(quán)糾紛案件數(shù)量反映出傳統(tǒng)損害賠償制度不能充分保護(hù)著作權(quán)。同時，不充分的保護(hù)使得權(quán)利人消極對待權(quán)利，挫傷了作者創(chuàng)作的積極性。

補(bǔ)償性損害賠償難以應(yīng)對大規(guī)模侵權(quán)行為，無法有效解決侵權(quán)事件中可能面臨的分配正義問題。[12]填補(bǔ)損害的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)是為了實(shí)現(xiàn)適當(dāng)?shù)耐兀瑧?yīng)當(dāng)使侵權(quán)人為其行為造成的損害支付賠償，并且該賠償不多也不少，如果侵權(quán)人的賠償太少就會導(dǎo)致威懾不足，如果侵權(quán)人的賠償過多則是一種浪費(fèi)。該原則的預(yù)設(shè)前提是通常的侵權(quán)人不可能逃避承擔(dān)責(zé)任。只有在侵權(quán)人肯定會承擔(dān)責(zé)任的情形下，補(bǔ)償性賠償?shù)墓δ懿趴梢詫?shí)現(xiàn)。但現(xiàn)今已經(jīng)發(fā)生了很多受害者數(shù)量多、地域范圍廣、侵權(quán)損失巨大的侵權(quán)行為，這時仍然按照補(bǔ)償性損害賠償對于受害人而言其損害并不能得到完全填補(bǔ)，因?yàn)榭傆幸徊糠旨雍θ颂用撡r償責(zé)任，即責(zé)任幾率過低。從社會整體效果看，補(bǔ)償性賠償制度難以為著作權(quán)提供足夠的制度性保護(hù)，侵權(quán)責(zé)任的預(yù)防功能也不能得到良好的發(fā)揮。

三、建立懲罰性賠償制度的正當(dāng)性

正當(dāng)性是法律理性思考的要素之一。從羅馬法演進(jìn)到現(xiàn)代法的過程中，人們對正當(dāng)性的追求始終是權(quán)利制度設(shè)計中的要素之一。[13]（p8）懲罰性賠償是英美法的一種侵權(quán)責(zé)任形式，其最初起源于1763年英國的Huckle v.Money一案。根據(jù)《美國侵權(quán)法重述（第二版）》的定義，懲罰性賠償是為懲罰被告人邪惡行為以及防止其本人和其他人再發(fā)生類似行為判決其承擔(dān)的賠償金。[14]同時，懲罰性賠償不僅能夠全面保護(hù)受害人的利益，還強(qiáng)調(diào)了對良好社會秩序的維護(hù)。

（一）引入懲罰性賠償?shù)慕?jīng)濟(jì)理性

理性人假設(shè)是經(jīng)濟(jì)學(xué)中的基礎(chǔ)。其假設(shè)社會中的每個人都是自利的，都在追求自身利益的最大化。侵權(quán)人實(shí)施侵權(quán)行為的激勵在于其能夠從侵權(quán)行為中獲利。權(quán)利人積極保護(hù)權(quán)利也是基于維權(quán)成本和維權(quán)收益的考量。侵權(quán)人的侵權(quán)成本小于侵權(quán)收益時，侵權(quán)人就有激勵繼續(xù)實(shí)施侵權(quán)行為，收益與成本差額越大，其侵權(quán)激勵就越強(qiáng)。同時，著作權(quán)人考慮到較高的維權(quán)成本和較低的訴訟收益，便有可能失去尋求救濟(jì)的動力。引入懲罰性賠償制度能夠在一定程度上遏制日益泛濫的侵權(quán)行為。懲罰性賠償產(chǎn)生的威懾可以有效地防止侵權(quán)行為的重復(fù)發(fā)生。

懲罰性賠償?shù)慕?jīng)濟(jì)模型是“懲罰的預(yù)期損失是懲罰的實(shí)際損失與懲罰概率的乘積，前者表示懲罰的嚴(yán)厲程度，后者表示懲罰的可信度?！盵15]（p89）損害賠償?shù)睦碛芍槐闶且獙η謾?quán)人形成足夠的威懾。從責(zé)任幾率上來說，在侵權(quán)人有可能逃避其所致?lián)p害之責(zé)任的情況下，應(yīng)當(dāng)裁決提高賠償數(shù)額。[16]（p367）因?yàn)榇藭r侵權(quán)人不承擔(dān)懲罰性賠償將會導(dǎo)致威懾不足?？紤]到作品的公共產(chǎn)品屬性，侵權(quán)人的責(zé)任幾率一般較低。在著作權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域適用懲罰性賠償在經(jīng)濟(jì)學(xué)上具有天然的解釋力。假設(shè)單個侵權(quán)者造成的平均損害為H，承擔(dān)損害賠償責(zé)任的概率為P，則侵權(quán)者應(yīng)賠償?shù)膶?shí)際數(shù)額為H/P。其原理在于如果一國的著作權(quán)保護(hù)力度較低導(dǎo)致責(zé)任概率較低，就應(yīng)當(dāng)提高懲罰賠償?shù)臄?shù)額以保證足夠的威懾效果。

懲罰性賠償通過直接提高懲罰數(shù)額和間接增加懲罰概率來為著作權(quán)提供足夠保護(hù)。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域引入懲罰性賠償，不僅可以使權(quán)利人在物質(zhì)利益上得到充分地補(bǔ)償，還可以激發(fā)權(quán)利人的維權(quán)熱情，激發(fā)其創(chuàng)造力，創(chuàng)造更多的社會財富，這些都是補(bǔ)償性賠償所無法達(dá)到的。[17]懲罰性賠償增加了加害人的侵權(quán)成本。當(dāng)侵權(quán)成本大于或等于侵權(quán)收益時，理性的加害人就會因侵權(quán)行為無利可圖而放棄實(shí)施侵權(quán)行為。懲罰性賠償就是在補(bǔ)償性損害賠償之外再判決侵權(quán)人支付高額的賠償金，對其施加高額的侵權(quán)成本。著作權(quán)侵權(quán)行為多發(fā)且逐年增長，與侵權(quán)行為成本低有著很大的關(guān)系。懲罰性賠償通過增加侵權(quán)成本的方式，以期達(dá)到威懾侵權(quán)行為的目的。

懲罰性賠償間接提高了受害人尋求救濟(jì)的激勵。由于著作權(quán)的無形性，受害人在調(diào)查取證、聘請律師等尋求救濟(jì)的過程中需要付出較高成本；即使進(jìn)入訴訟，受害人也可能無法提供足夠的證據(jù)支持自己的訴訟請求；即便勝訴，法院判決的賠償額也可能無法填補(bǔ)尋求救濟(jì)所付出的成本，造成“贏了官司輸了錢”的局面。這都可能導(dǎo)致受害人放棄訴訟，某種程度上變相鼓勵了侵權(quán)行為。懲罰性賠償可以增加受害人通過訴訟救濟(jì)權(quán)利的收益，收益的增加提高了受害人尋求救濟(jì)的激勵。尋求權(quán)利救濟(jì)的傾向越明顯，對潛在侵權(quán)人的威懾就越明顯，從而在一定程度上減少侵權(quán)行為的發(fā)生。懲罰性賠償將提高訴訟的可能性，將減少被告逃避責(zé)任的可能性。

（二）懲罰性賠償?shù)挠蛲鈱?shí)踐

為構(gòu)建我國的侵犯著作權(quán)懲罰性賠償，有必要對域外的相關(guān)制度作出清晰的認(rèn)識。

⒈美國。美國《版權(quán)法》第504條c款第2項(xiàng)規(guī)定，權(quán)利人能夠證明侵權(quán)行為是故意的，法庭可以給予最高不超過15萬美元的法定賠償。該規(guī)定能夠起到威懾潛在加害人的目的。法庭對故意、惡意侵犯版權(quán)的行為提高法定賠償額，體現(xiàn)出了懲罰性的效果。在判例法上，美國法院在Masaki v.General Motors Corp案中表明“在侵權(quán)人具有惡劣行為的時候，可以適用懲罰性賠償；[18]而在Hood v. Fulkerson案中認(rèn)為侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)具有惡意、欺詐或過于漠視原告權(quán)利的心態(tài)。[19]雖然美國版權(quán)法認(rèn)為版權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域不適用懲罰性賠償，不過第二巡回上訴法院在TVT Music v.Island Jam Music的判例認(rèn)為：如果存在故意、惡意、大肆的侵權(quán)行為，則適用懲罰性賠償是合理的。[20]

⒉加拿大。目前真正在著作權(quán)領(lǐng)域規(guī)定懲罰性賠償制度的國家可謂少之又少，其中以加拿大為代表。[21]加拿大《版權(quán)法》規(guī)定，在著作權(quán)侵權(quán)糾紛中，法院判決侵權(quán)人向權(quán)利人承擔(dān)補(bǔ)償性損害賠償責(zé)任后，法院仍然可以視侵權(quán)人的具體情節(jié)判決其向權(quán)利人承擔(dān)懲罰性賠償金。[22]對于故意、惡意、違反禁令的侵權(quán)行為，法院可以判決侵權(quán)人承擔(dān)權(quán)利人的律師費(fèi)以及其他合理費(fèi)用。在Pro Arts Inc.v.Campus Crafts Holdings Ltd案中，法院以“被告傲慢地不尊重原告的權(quán)利，并且漠視法院發(fā)出的禁令”為由判決被告承擔(dān)懲罰性賠償。[23]而Zamacois v.Douville案歸納了加拿大在著作權(quán)侵權(quán)中懲罰性賠償?shù)倪m用條件：一般情況下，只有當(dāng)被告故意或惡意地侵犯他人版權(quán)，而且其它關(guān)聯(lián)案件中也能體現(xiàn)出被告的這種傲慢的主觀心態(tài)時，才可以對被告適用懲罰性賠償。[24]

⒊英國。在英國，上議院在Rookes v.Barnard案的判決認(rèn)為，對懲罰性賠償適用過寬的標(biāo)準(zhǔn)是不合理的，并將懲罰性賠償適用范圍限定在：⑴公務(wù)人員過度的違法或違憲行為；⑵被告對其行為進(jìn)行精確計算意圖獲得支付給原告賠償金后的利益；⑶成文法明確規(guī)定的懲罰性賠償。[25]

我國臺灣地區(qū)《著作權(quán)法》第88條也規(guī)定：“如損害行為屬故意且情節(jié)重大者，賠償額得增至新臺幣一百萬元”。因此，只有具有強(qiáng)烈可譴責(zé)性的故意才能適用懲罰性賠償。

（三）我國懲罰性賠償?shù)牧⒎▽?shí)踐

傳統(tǒng)民法理論一直以來堅持侵權(quán)損害賠償應(yīng)當(dāng)以補(bǔ)償性為原則，補(bǔ)償性賠償在現(xiàn)代侵權(quán)法中居主導(dǎo)地位。然后，時代發(fā)展和社會進(jìn)步也促使侵權(quán)法作出了改變，以一種更加積極的態(tài)度來面對紛繁復(fù)雜的社會生活。

我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價款或接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍?！边@一條文實(shí)際已經(jīng)在我國確立了懲罰性賠償制度的地位。我國《食品安全法》第96條第2款規(guī)定：“生產(chǎn)不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品或者銷售明知是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，消費(fèi)者除要求賠償損失外，還可以向生產(chǎn)者或者銷售者要求支付價款十倍的賠償金。”“十倍賠償”可謂是我國目前最嚴(yán)厲的懲罰性賠償。最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中制定了懲罰性賠償?shù)囊?guī)定。上述的法律條文增加了相對方違法的成本，鼓勵消費(fèi)者維權(quán)，在建立良好的社會秩序方面起到了很好的作用。

同時，懲罰性賠償還彌補(bǔ)了行政執(zhí)法對社會的供應(yīng)不足。在懲罰性賠償逐步建立起來的情況下，著作權(quán)侵權(quán)糾紛中就應(yīng)當(dāng)逐步減少行政救濟(jì)，以還著作權(quán)私權(quán)的本來面目。

四、懲罰性賠償限制下的表達(dá)自由

表達(dá)自由是指所見所聞所思以某種方式或形式表現(xiàn)于外的自由，還包括搜集、獲取、了解各種事實(shí)和意見的自由以及傳播某種事實(shí)和意見的自由。[26]（p63）廣義的表達(dá)自由包括“一切形式的表達(dá)，言論、新聞、出版，還有結(jié)社、集會、游行、示威、藝術(shù)、影視、廣告、學(xué)術(shù)、科研，甚至信仰自由、選舉和被選舉權(quán)等。”[27]（p84）《世界人權(quán)宣言》第19條規(guī)定：“人人有權(quán)享有主張和發(fā)表意見的自由；此項(xiàng)權(quán)利包括持有主張而不受干涉的自由，和通過任何媒介和不論國界尋求、接受和傳遞消息和思想的自由?！薄稓W洲人權(quán)公約》第10條第1款規(guī)定：“人人享有表達(dá)自由的權(quán)利。此項(xiàng)權(quán)利應(yīng)當(dāng)包括持有主張的自由，以及在不受公共機(jī)構(gòu)干預(yù)和不分國界的情況下，接受和傳播信息和思想的自由?！迸c著作權(quán)相對應(yīng)的表達(dá)自由是指傳播信息的自由、接受信息和思想的自由。接受信息和思想的自由是傳播自由的前提，不能獲取足夠的信息、不能接觸有用的信息，傳播的自由將成無源之水。

著作權(quán)同表達(dá)自由之間的沖突至著作權(quán)產(chǎn)生之日起就存在。英國學(xué)者布瑞爾等認(rèn)為，版權(quán)對表達(dá)自由的妨礙主要表現(xiàn)為兩種情形：阻止信息傳播和妨礙創(chuàng)造性與解釋性再使用。表達(dá)自由要求能夠自由接觸、獲取現(xiàn)存的思想和信息，有時甚至要直接使用他人的表達(dá)形式。著作權(quán)卻是通過禁止性規(guī)范以保障權(quán)利人對其獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)享有專有權(quán)。表達(dá)自由要求表達(dá)的公有性質(zhì)，而著作權(quán)制度的核心內(nèi)容卻是將具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)私有化。[28]因此，著作權(quán)保護(hù)與表達(dá)自由之間存在沖突，著作權(quán)一定程度上限制了公民的表達(dá)自由。表達(dá)自由要求禁止限制、剝奪表達(dá)自由的行為；版權(quán)制度則意味著作品的創(chuàng)作者可以控制其作品的復(fù)制和傳播。著作權(quán)阻礙了思想和信息的傳播，妨礙了公眾接受、獲得使用信息，從而限制了公眾的表達(dá)自由。[29]（p118）美國聯(lián)邦最高法院在Haper&Row Publishers v. Nation Enterprieses案中也認(rèn)為“制憲者的目的就是讓版權(quán)成為表達(dá)自由的發(fā)動機(jī)。版權(quán)法最終服從于第一修正案。但是，為了鼓勵某一些言論，另一些人的言論應(yīng)受到限制?！雹僦鳈?quán)與表達(dá)自由之間的沖突實(shí)質(zhì)上是私人利益與社會公共利益之間的沖突。正如有學(xué)者指出的，版權(quán)與表達(dá)自由之間的沖突是兩種制度所固有的，這意味著，只要人類法律體系中同時存在版權(quán)和表達(dá)自由兩種制度，其間就必定存在沖突。[30]（p248）進(jìn)入信息時代后，由于傳播技術(shù)的發(fā)展，著作權(quán)與表達(dá)自由之間的沖突更加明顯。

信息技術(shù)的到來改變了原來的作品傳播形式，這種改變一開始擴(kuò)張了表達(dá)自由，為公眾的表達(dá)自由提供了便利條件。同時，信息技術(shù)導(dǎo)致“準(zhǔn)入門檻”降低，表達(dá)主體趨向大眾化。但是，信息技術(shù)的發(fā)展也同時給表達(dá)自由帶來了威脅。它們可能削弱、壓縮公共空間，封鎖、控制信息，在量和質(zhì)上壓制作為表達(dá)只有前提的信息自由，從而遏制、削弱表達(dá)自由。著作權(quán)人不僅在法律上，而且在技術(shù)上也具備了控制讀者閱讀和瀏覽作品的能力。[31]（p4）作品的創(chuàng)作是一個知識增量的過程，其往往伴隨著閱讀、借鑒、批評他人的作品。在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，現(xiàn)在的人們已經(jīng)享受不到前人的思想財富。著作權(quán)已經(jīng)從傳統(tǒng)媒介轉(zhuǎn)向計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域，進(jìn)入了一個“新圈地運(yùn)動的時代”。

懲罰性賠償作為最嚴(yán)厲的救濟(jì)方式，應(yīng)當(dāng)適用于比較純粹的侵權(quán)行為中。純粹的侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)厲打擊。與此同時，在著作權(quán)法領(lǐng)域中，侵權(quán)與利用他人作品再創(chuàng)作有時候難以明顯區(qū)分。例如，對作品的評論、戲仿等目的對作品進(jìn)行復(fù)制是否構(gòu)成侵權(quán)在具體案件中難以得出一個明確的答案。因此，考慮到再創(chuàng)作是一種社會公眾所需要的利用作品的方式，加之其目的并非為了獲利，對這種行為無須通過懲罰性賠償加以調(diào)整。但是，由于難以區(qū)分純粹侵權(quán)行為和對作品再創(chuàng)作行為，懲罰性賠償?shù)倪m用一定程度上對作品的傳播者造成一種寒蟬效應(yīng)。高額的懲罰性賠償金將對疑似侵權(quán)作品的創(chuàng)造和傳播產(chǎn)生影響，進(jìn)而限制信息的傳播，最終影響到社會公眾的表達(dá)自由。

五、著作權(quán)懲罰性賠償與表達(dá)自由的平衡

（一）明確適用懲罰性賠償?shù)睦砟?/p>

表達(dá)自由是公民自由地接受和傳達(dá)信息的權(quán)利。在信息時代，著作權(quán)快速擴(kuò)張，社會公眾為獲得信息而付出的成本也越來越高。懲罰性賠償能夠?yàn)橹鳈?quán)提供充分的保護(hù)，威懾潛在的侵權(quán)人。但是，懲罰性賠償也會有威懾過度的問題，考慮到適度的威懾應(yīng)當(dāng)是與侵權(quán)人所引起的損害相當(dāng)，過度的懲罰可能會不合理地限制作品的傳播并影響公眾的表達(dá)自由。懲罰性賠償對加害人的威懾確實(shí)提高了，但也會對作品的善意利用者產(chǎn)生寒蟬效應(yīng)。結(jié)合我國著作權(quán)保護(hù)和發(fā)展的具體情況，引入懲罰性賠償是必須的，一方面要使其制度化，另一方面要嚴(yán)格限制其適用范圍和條件。在目前的情況下，應(yīng)當(dāng)采取一種審慎、探索的態(tài)度。

（二）限制懲罰性賠償?shù)倪m用范圍

著作權(quán)法是法定權(quán)，不是自然權(quán)利。著作權(quán)法的目的在于通過保護(hù)作者權(quán)利，促進(jìn)創(chuàng)造性活動，豐富文化產(chǎn)品，促進(jìn)文學(xué)藝術(shù)科學(xué)領(lǐng)域的進(jìn)步。在知識經(jīng)濟(jì)時代，著作權(quán)制度已經(jīng)從對單一作者的經(jīng)濟(jì)激勵手段，發(fā)展成為重要的產(chǎn)業(yè)。隨著著作權(quán)的產(chǎn)業(yè)化，著作權(quán)的逐利性也日益突出。著作權(quán)旨在通過合理配置權(quán)利來實(shí)現(xiàn)權(quán)利人的最大利益，進(jìn)而激勵更多更好的作品產(chǎn)生。著作權(quán)法鼓勵創(chuàng)作，也就是在鼓勵表達(dá)自由，促進(jìn)人的自我發(fā)展和自我實(shí)現(xiàn)，促進(jìn)文化發(fā)展?！栋材莘ā吩谧铋_始時秉承的是浪漫主義的立法觀，并沒有太過于產(chǎn)業(yè)化的痕跡。20世紀(jì)90年代以來，信息化、全球化步伐加快，產(chǎn)業(yè)界逐漸滲入到著作權(quán)的方方面面。著作權(quán)法也由單純保護(hù)作者利益變成了保護(hù)作者和激勵產(chǎn)業(yè)界投資。作品的產(chǎn)生方式可以分為兩種：投資促進(jìn)型和作者自發(fā)型。投資促進(jìn)型就是指已經(jīng)高度產(chǎn)業(yè)化，單靠個體力量無法完成作品創(chuàng)作的領(lǐng)域，這一領(lǐng)域需要大量資金投入，因此需要充分保障投資人收回成本，如影視作品。如果投資人因侵權(quán)行為無法收回成本，那么這些產(chǎn)業(yè)的投資將會減少，最終會威脅到這些產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。這種類型的作品可以適用懲罰性賠償。作者自發(fā)型是指作者依靠單個力量就足以完成作品的創(chuàng)作，而且作者創(chuàng)作的動機(jī)比較復(fù)雜，有的是為了追求高額利益，有的是為了追求更高榮譽(yù)，有的是為了評職稱。這些作品的利用還涉及到公眾接觸作品的權(quán)利。這種類型的作品在加害人非惡意的情況下不應(yīng)當(dāng)適用懲罰性賠償。這種劃分能夠比較好地平衡著作權(quán)人利益與表達(dá)自由之間的沖突。

（三）限制懲罰性賠償?shù)倪m用條件

⒈惡意。懲罰性賠償旨在威懾侵權(quán)人，是對侵權(quán)行為的極端負(fù)面評價，因此侵權(quán)人的主觀心態(tài)必須有很強(qiáng)的可苛責(zé)性，包括惡意的、公然且肆無忌憚的、不良動機(jī)的或者完全無視他人權(quán)利及法院裁定的行為。過失侵權(quán)的情況，通過補(bǔ)償性損害賠償就足以填補(bǔ)權(quán)利人的損失，且其主觀也并無太強(qiáng)的可苛責(zé)性，不必適用懲罰性賠償。

⒉侵權(quán)人數(shù)不特定。著作權(quán)侵權(quán)包括特定人數(shù)的侵權(quán)和不特定多數(shù)人的侵權(quán)。一般而言，特定人數(shù)的侵權(quán)行為并不適用懲罰性賠償，因?yàn)闄?quán)利人可以向侵權(quán)人追究侵權(quán)責(zé)任。在不特定多數(shù)人侵權(quán)的場合，由于權(quán)利人不知曉侵權(quán)狀況導(dǎo)致一部分侵權(quán)人能夠逃避法律責(zé)任，此時就應(yīng)當(dāng)適用懲罰性賠償。這也符合增加侵權(quán)者責(zé)任幾率的經(jīng)濟(jì)原理。

⒊造成嚴(yán)重?fù)p害后果的。著作權(quán)法修改草案稿把適用懲罰性賠償?shù)臈l件限定為“對兩次以上故意侵犯他人著作權(quán)的，可以適用懲罰性賠償”。有學(xué)者認(rèn)為，這里的“兩次以上”是指侵權(quán)人對同一著作權(quán)人的多部作品先后實(shí)施侵權(quán)。[32]但筆者認(rèn)為，對“兩次以上”的理解應(yīng)當(dāng)結(jié)合懲罰性賠償?shù)哪康?。懲罰性賠償?shù)哪康氖菫榱送厍謾?quán)人并充分保護(hù)著作權(quán)，將其理解為對同一權(quán)利人的兩次以上的侵權(quán)行為，顯得范圍太窄，難以達(dá)到懲罰性賠償?shù)哪康摹?/p>

【參考文獻(xiàn)】

[1]張玉敏.知識產(chǎn)權(quán)的概念和法律特征[J].現(xiàn)代法學(xué)，2001，（05）.

[2]中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)狀況（2009）.

[3]中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)狀況（2010）.

[4]中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)狀況（2011）.

[5]中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)狀況（2012）.

[6]微軟表示盜版軟件利潤率是販賣毒品的九倍[EB/OL].http：//it.sohu.com，2013-10-20.

[7]胡海容，雷云.知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)適用懲罰性賠償?shù)氖桥c非——從法經(jīng)濟(jì)學(xué)角度解讀[J].知識產(chǎn)權(quán)，2011，（02）.

[8]曹新民.知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償責(zé)任初探——兼論我國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域三部法律的修訂[J].知識產(chǎn)權(quán)，2013，（04）.

[9]陳霞.比較法視野下我國著作權(quán)懲罰性賠償制度之構(gòu)建[J].山東大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2012，（05）.

[10]王澤鑒.侵權(quán)行為[M].北京大學(xué)出版社，2009.

[11]王利明.懲罰性賠償研究[J].中國社會科學(xué)，2000，（04）.

[12]徐聰穎.論侵害著作權(quán)的懲罰性賠償——兼評國家版權(quán)局著作權(quán)法修改建議稿的相關(guān)規(guī)定[J].中國版權(quán)，2012，（05）.

[13]費(fèi)安玲.著作權(quán)權(quán)利體系之研究[J].華中科技大學(xué)出版社，2011.

[14]See Restatement of Torts 2d 908（1）.

[15]桑本謙.私人之間的監(jiān)控與懲罰：一個經(jīng)濟(jì)學(xué)進(jìn)路[M].山東人民出版社，2005.

[16]波林斯基，薩維爾.懲罰性損害賠償：一個經(jīng)濟(jì)分析[A].明輝譯.載哈佛法律評論（侵權(quán)法學(xué)精粹）[C].法律出版社，2005.

[17]溫世揚(yáng)，邱永清.懲罰性賠償與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)[J].法律適用，2004，（12）.

[18]Masaki v.General Motors Corp.，71 Hawaii 1，780 P2d 566.

[19]Hood v.Fulkerson 1985-NMSC-048，102 N.M.677，699 P.2d 608.

[20]TVT Records & TVT Music，INC.v.Island Defendant Jam Music Group.，279 F.Supp.2d 413（S.D.N.Y.2003）.

[21]梁志文.補(bǔ)償與懲罰——著作權(quán)法定賠償制度價值研究[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2005，（12）.

[22]See Canada Copyright Act 34（1）.

[23]Pro Arts Inc. v.Campus Crafts Holdings Ltd.，（1980） 50 C.P.R.（2d） 230（Ont.S.C.）.

[24]Zamacois v.Douville（1943）2 D.L.R.57（Ex.Ct）.

[25]Rookes v. Barnard [1964] UKHL 1.

[26]侯健.言論自由及其限度[A].北大法律評論：第3卷（第1輯）[C].法律出版社，2000.

[27]王世杰，錢端升.比較憲法[M].中國政法大學(xué)出版社，1997.

[28]李雨峰.表達(dá)自由與合理使用制度[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2006，（05）.

[29]何貴忠.版權(quán)與表達(dá)自由：法理、制度與司法[M].人民出版社，2011.

[30]宋慧獻(xiàn).版權(quán)保護(hù)與表達(dá)自由[M].知識產(chǎn)權(quán)出版社，2011.

[31]李雨峰.著作權(quán)的憲法之維[M].法律出版社，2012.

[32]徐聰穎.論侵害著作權(quán)的懲罰性賠償——兼評國家版權(quán)局著作權(quán)法修改建議稿的相關(guān)規(guī)定[J].中國版權(quán)，2012，（05）.

（責(zé)任編輯：徐 虹）

Abstract：Copyright infringement is vulnerable，difficult to control.Traditional civil law insists that tort damages are compensatory，not punitive.However，the public goods attribute of work make copyright vulnerable.Compensatory damages are unable to provide adequate protection for copyright.Therefore，the punitive damages system should be introduced in the copyright infringement.At the same time，considering the punitive damages may be unduly restricting the spread of work，the scope and the conditions should be limited.

Key words：copyright infringement；punitive damages；freedom of expression