[摘 要]要約是訂立合同的必經(jīng)階段，具有要約形式拘束力和要約實(shí)質(zhì)拘束力。要約的能否撤銷(xiāo)性問(wèn)題是要約形式拘束力的重要內(nèi)容，各國(guó)制度不一。承諾權(quán)的能否繼承性和能否讓與性關(guān)乎要約的實(shí)際拘束力。設(shè)立要約拘束力排除制度，制定排除要約拘束力的特別規(guī)定，有利于要約人的利益。

[關(guān)鍵詞]要約形式拘束力；要約可撤銷(xiāo)性；要約實(shí)質(zhì)拘束力；要約拘束力排除制度

一、要約拘束力的意義

《合同法》第13條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式。”可見(jiàn)要約是訂立合同的必經(jīng)階段，不經(jīng)過(guò)要約，合同是不可能成立的，要約作為一種訂約的意思表示，能夠產(chǎn)生法律效力。學(xué)者關(guān)于要約的法律效力大約有四種不同的觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，要約僅對(duì)要約人產(chǎn)生法律拘束力。{1}第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，要約的效力又稱(chēng)要約的拘束力，是指要約所產(chǎn)生的法律后果，包括對(duì)要約人的效力和對(duì)受要約人的效力兩方面。{2}第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，要約生效后，發(fā)生兩種拘束力，一為要約形式拘束力，另一為要約實(shí)質(zhì)拘束力。{3}第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，要約的法律效力包括三方面：一是要約的拘束力，二是受要約人的承諾權(quán)，三是要約人的撤銷(xiāo)權(quán)。{4}在筆者看來(lái)，第二種觀點(diǎn)和第三種觀點(diǎn)并無(wú)實(shí)質(zhì)性差別，只是表述不同。要約的效力主要涉及要約生效后發(fā)生的兩種法律效力，一是對(duì)要約人的拘束力，其又被稱(chēng)為要約形式拘束力，指要約生效后，在其存續(xù)期間內(nèi)，要約人就受到要約的限制，不得隨意撤銷(xiāo)要約或?qū)σs加以限制、變更和擴(kuò)張。二是對(duì)受要約人的效力，要約生效后，受要約人即取得承諾的權(quán)利，要約一經(jīng)受要約人也即相對(duì)人承諾，合同即為成立的效力，其又被稱(chēng)為要約實(shí)質(zhì)拘束力。

二、要約拘束力的內(nèi)容

（一）要約形式拘束力

所謂要約形式拘束力，是指要約一經(jīng)生效，要約人即受到要約的拘束，即不得隨意撤銷(xiāo)要約或不得將要約限制、變更和擴(kuò)張。{5}如果要約是向特定的相對(duì)人發(fā)出并且指向特定物的，則要約人不得再向第三人發(fā)出同樣的要約或者訂立相同的合同。要約人在要約后承諾前將特定標(biāo)的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)給第三人，致其給付成為主觀不能時(shí)，受要約人為承諾后，其合同有效成立，受要約人（承諾人）得依關(guān)于債務(wù)不履行規(guī)定，請(qǐng)求履行利益的損害賠償。{6}對(duì)于已經(jīng)生效的要約，要約人負(fù)有與受要約人訂立合同的義務(wù)。禁止要約人違反法律和要約的規(guī)定隨意撤銷(xiāo)要約及禁止其違反法律規(guī)定和要約的規(guī)定限制、變更和擴(kuò)張要約的內(nèi)容，有利于維護(hù)受要約人的信賴(lài)?yán)?，保障正常的交易秩序和交易安全?/p>

然而，要約形式拘束力的重要內(nèi)容——要約的能否撤銷(xiāo)性問(wèn)題，各國(guó)對(duì)此規(guī)定不一，是合同上最基本的問(wèn)題之一。羅馬法不承認(rèn)要約的不可撤銷(xiāo)性，德國(guó)19世紀(jì)普通法亦然。在《德國(guó)民法典》制定時(shí)爭(zhēng)論甚烈，最后民法典的起草者對(duì)要約拘束力予以承認(rèn)，在該法第145條規(guī)定：“向他人發(fā)出訂立合同的要約的人，受要約的約束，但要約人已經(jīng)排除要約的拘束力的除外?！眥7}認(rèn)為要保護(hù)相對(duì)人的信賴(lài)以及促進(jìn)交易便捷，要約應(yīng)具有拘束力，要約一旦生效，則要約人不得隨意撤銷(xiāo)要約。在法國(guó)民法中，要約是否有拘束力由要約人決定。對(duì)此《法國(guó)民法典》并無(wú)明文規(guī)定，但判例學(xué)說(shuō)肯定要約人未表示要約有拘束力的，在相對(duì)人承諾之前，可以撤銷(xiāo)或變更要約。在英美法中，要約原則上不具有拘束力，在受要約人承諾之前，可以隨時(shí)撤銷(xiāo)，即使要約人在發(fā)出要約時(shí)表示不可撤銷(xiāo)。{8}據(jù)此我們可以得知要約是否可以撤銷(xiāo)，各國(guó)制度不同，英美法原則上肯定，德國(guó)民法原則上否定，法國(guó)民法則介于二者之間。

《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同公約》第16條規(guī)定，在未訂立合同之前，如果撤銷(xiāo)通知于受要約人發(fā)出接受通知之前送達(dá)受要約人，要約得予撤銷(xiāo)。如果要約明確寫(xiě)明接受要約的期限或以其他方式表示要約是不可撤銷(xiāo)的，或受要約人有理由信賴(lài)該項(xiàng)要約是不可撤銷(xiāo)而且已根據(jù)對(duì)要約的信賴(lài)行事，則要約不得撤銷(xiāo)。我國(guó)合同法借鑒了該經(jīng)驗(yàn)，于《合同法》第18條規(guī)定：“要約可以撤銷(xiāo)。撤銷(xiāo)要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。”筆者認(rèn)為，允許要約人撤銷(xiāo)已經(jīng)生效的要約，必須有嚴(yán)格的條件限制，否則必將在事實(shí)上否定要約的法律效力。那么，如何對(duì)要約的撤銷(xiāo)作出限制呢？我國(guó)《合同法》第19條作出了明確規(guī)定：“有下列情形之一的，要約不得撤銷(xiāo)：（一）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷(xiāo)；（二）受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷(xiāo)的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作?！?/p>

（二）要約實(shí)質(zhì)拘束力

要約的實(shí)質(zhì)拘束力，在民法中也稱(chēng)為承諾適格，即受要約人在要約生效時(shí)即取得依其承諾而成立合同的法律地位。{9}一般情況下，只有受要約人才享有作出承諾的權(quán)利，其他人對(duì)該要約不享有承諾權(quán)。是否作出承諾是受要約人的權(quán)利，并不負(fù)有必須承諾的義務(wù)，受要約人可以承諾，也可以不予承諾。只有在強(qiáng)制締約的形式下，受要約人才負(fù)有承諾的義務(wù)。{10}受要約人的承諾權(quán)，有認(rèn)為是期待權(quán)，有認(rèn)為是形成權(quán)，也有認(rèn)為是一種法律資格。此純屬理論上的爭(zhēng)議，不具實(shí)益。無(wú)論采取何種見(jiàn)解，此承諾權(quán)不是合同法第條所稱(chēng)的權(quán)利，不成為債權(quán)人代位權(quán)的客體，也不是侵權(quán)責(zé)任法上所稱(chēng)的權(quán)利。承諾作為受要約人的意思表示，可以撤回?！逗贤ā返?7條規(guī)定：“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時(shí)到達(dá)要約人。”承諾一經(jīng)到達(dá)即發(fā)生效力，合同即為成立，不存在承諾的撤銷(xiāo)性問(wèn)題，合同當(dāng)事人可依據(jù)合同解除規(guī)定來(lái)解除合同。

關(guān)于受要約人的承諾權(quán)，筆者認(rèn)為有重要的兩點(diǎn)需要說(shuō)明。一是承諾權(quán)的能否繼承性問(wèn)題。受要約人死亡時(shí)，其繼承人得否對(duì)要約為承諾而成立合同？關(guān)于此點(diǎn)，有三種不同見(jiàn)解：鄭玉波先生認(rèn)為承諾的地位，得為繼承。另一觀點(diǎn)認(rèn)為受要約人對(duì)要約承諾的資格不屬于繼承的客體，繼承人無(wú)法予以繼承。{11}還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，針對(duì)受要約人死亡的情形，不能以要約繼續(xù)有效為原則，只能就要約的內(nèi)容根據(jù)具體情形來(lái)確定要約是否繼續(xù)有效。{12}也即承諾權(quán)原則上不得繼承，但若要約并非注重個(gè)人因素，則受要約人的繼承人得以自己為受要約人而為承諾。上述爭(zhēng)議在處理案件時(shí)并無(wú)太大區(qū)別，如甲致函醫(yī)生乙，請(qǐng)乙為其治病，在要約發(fā)出后未到達(dá)前或要約生效后未承諾前乙死亡，因?yàn)榇艘s注重受要約人的個(gè)人性質(zhì)，無(wú)論采取何種觀點(diǎn)，乙的繼承人都不得對(duì)要約承諾而成立合同。在其他非注重受要約人個(gè)人性質(zhì)的情況下，繼承人能否承諾，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)視要約人有無(wú)與繼承人訂立合同的意思而定，若有此意思，則繼承人可以作出承諾成立合同。另一點(diǎn)是承諾權(quán)的能否讓與性問(wèn)題。受要約人能否將其因要約而生的法律地位讓與第三人，使第三人享有承諾權(quán)，而與要約人成立合同？對(duì)此，原則上應(yīng)當(dāng)可以讓與，然此涉及當(dāng)事人尤其是要約人的權(quán)利義務(wù)，非經(jīng)要約人同意，不得為之。{13}

三、要約拘束力的排除

以德國(guó)為代表的許多國(guó)家民法設(shè)立了要約拘束力排除制度，我國(guó)《合同法》第14條對(duì)要約下了定義，似乎排除了要約附“不受拘束”條款的可能，有學(xué)者對(duì)此作了研究。{14}要約拘束力排除的效力及法律后果如何，學(xué)者見(jiàn)解不一：（1）胡長(zhǎng)清、王伯琦等學(xué)者認(rèn)為，要約拘束力排除是指要約人可隨時(shí)撤銷(xiāo)、限制、變更或擴(kuò)張其要約。如果受要約人作出了承諾則合同成立，不再發(fā)生排除拘束力的問(wèn)題。{15}（2）有學(xué)者認(rèn)為，要約拘束力排除是指即使受要約人作出承諾，要約人也不受拘束，故此項(xiàng)要約具有要約邀請(qǐng)的性質(zhì)，不是真正意義上的要約。只有在受要約人作出承諾后，要約人不即為拒絕，應(yīng)視為默示接受，合同即告成立。{16}（3）有學(xué)者認(rèn)為，不能將拘束力排除的要約和要約邀請(qǐng)混為一談。要約邀請(qǐng)，相對(duì)人根本無(wú)法承諾。而拘束力排除的要約，相對(duì)人仍有承諾的可能。與一般的要約不同，一般的要約，相對(duì)人只要做出承諾，即成立合同，而拘束力排除的要約，相對(duì)人即使作出承諾，是否成立合同的權(quán)利在于要約人。{17}（4）孫森等學(xué)者認(rèn)為，要約拘束力的排除不但指在受要約人為承諾前得限制、變更或擴(kuò)張其要約，即使相對(duì)人作出承諾，也可主張合同不成立。{18}（5）有學(xué)者認(rèn)為，排除拘束力的要約，應(yīng)根據(jù)具體情況確定其性質(zhì)。一般情況下應(yīng)確定為要約邀請(qǐng)，有些情況下宜確定為保留撤銷(xiāo)權(quán)的要約，有些情況下可認(rèn)定為已成立合同所附條件。{19}

筆者認(rèn)為，要約人所做出的不受拘束的保留，例如，以“保留自由”、“排除拘束力”、“無(wú)義務(wù)”或“中間出售保留”等表述所做出的保留，意味著要約不僅于承諾表示到達(dá)之前可以被撤銷(xiāo)，而且要約人保留在承諾到達(dá)之后的決定權(quán)。換言之，他依然可以在承諾表示到達(dá)之后通過(guò)不遲延地表示他不承認(rèn)合同來(lái)自由予以撤銷(xiāo)。在這一情形中，如果要約在承諾表示到達(dá)之后沒(méi)有不遲延地提出異議，則合同成立。有鑒于此，要約拘束力的排除比要約邀請(qǐng)所包含的內(nèi)容更多，在要約邀請(qǐng)的情形中，合同一般于要約邀請(qǐng)人作出承諾時(shí)成立。設(shè)立要約拘束力排除制度，制定排除要約拘束力的特別規(guī)定，使要約人可以斟酌各種情形，特別是瞬息萬(wàn)變的市場(chǎng)信息，而控制其訂立合同的法律行為，有利于維護(hù)市場(chǎng)交易主體，尤其是要約人的利益。

注釋

{1}王利明：《民商法研究（一）》，法律出版社1991年版。

{2}劉凱湘主編：《民法學(xué)》，中國(guó)法制出版社2004年版，第548頁(yè)。

{3}王澤鑒：《債法原理》，北京大學(xué)出版社2009年版，第128頁(yè)。

{4}伍玉功、鄭太福：“論要約的法律效力”，載《湖南師范大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2000年第5期，第33-36頁(yè)。

{5}王利明、崔建遠(yuǎn)：《合同法新論-總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第147頁(yè)。

{6}同注3引書(shū)，第132頁(yè)。

{7}陳衛(wèi)佐譯注：《德國(guó)民法典》，法律出版社2004年版，第43頁(yè)。

{8}楊禎：《英美契約法論》，北京大學(xué)出版社1999年版，第46頁(yè)。

{9}王利明主編：《民法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版，第408頁(yè)。

{10}崔建遠(yuǎn)：《合同法》，法律出版社2003年版，第38頁(yè)。

{11}轉(zhuǎn)引自同注4引文，第36頁(yè)。

{12}[德]維爾納.弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第773頁(yè)。

{13}同注3引書(shū)，第131頁(yè)。

{14}張定軍：“論‘不受拘束意思表示的效力”，載《環(huán)球法律評(píng)論》2009年第3期，第88-96頁(yè)。

{15}同注3引書(shū)，第132頁(yè)。

{16}梅仲協(xié)：《民法要義》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第122頁(yè)。

{17}鄭玉波：《民法債編總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第42頁(yè)。

{18}同15。

{19}同注14引文，第88頁(yè)。

[作者簡(jiǎn)介]陳振濤（1995-），河南商丘人，鄭州大學(xué)法學(xué)院2011級(jí)本科生，法學(xué)專(zhuān)業(yè)。