熊 偉

(鹽城工學院社會科學部,江蘇鹽城 224051)

現(xiàn)代法律合法性理論研究的三個視角
——基于理想類型方法的分析

熊 偉

(鹽城工學院社會科學部,江蘇鹽城 224051)

在祛魅化的現(xiàn)代社會,以道德、哲學和宗教等整全論作為法律合法性基石的傳統(tǒng)論證范式,已經(jīng)不再可能。按照對合法性受眾和客體兩個要素重視強度的不同,現(xiàn)代法律合法性理論的研究視角可以理想類型化為3種:程序性共識、形式性有效以及接受的實效。雖然這3種視角的展開,推進了法律合法性理論研究的深度和廣度,但是它們僅僅抓住合法性的某一特定面向,所以研究合法性的單一視角有失偏頗。在整體性視角下,現(xiàn)代法律的合法性毋寧是以形式有效為核心構造、以接受實效為檢驗標準和以程序共識為防御機制的綜合體,同時這3者處于動態(tài)平衡之中。

合法性;合法律性;現(xiàn)代法律;研究視角;理想類型

一、問題及方法

“合法性”在社會科學的研究中占據(jù)著極為重要的地位,特別是在法哲學研究領域,它更是一個歷久而彌新的問題。法哲學的基本問題有二:一是何謂正確之法?二是如何認識及實現(xiàn)正確之法?[1]51前一問題指向法的本體論;后一問題則可以歸諸法的認識論與效力論。法律合法性追問的是,法律作為一種統(tǒng)治方式的理據(jù)何在?也即為法律所統(tǒng)治的民眾何以承認其統(tǒng)治的權利?就此而言,合法性乃是一個含有二位要素的關系性概念,一是客體要素即法律自身,二是受眾要素即接受法律統(tǒng)治的民眾[2]246。由是觀之,合法性的客體對應于法哲學的本體論問題,而合法性的受眾則與法哲學的認識論和效力論相呼應,所以,我們認為對法律合法性的理論探索始終是法哲學研究的生命線。

在傳統(tǒng)社會,法律合法性的證成是通過外在于法律的整全性學說完成的,這些整全性理論基本上是以道德、哲學和宗教為基點的。何以如此?蓋因傳統(tǒng)社會乃是一種同質化程度非常高的組織體,如滕尼斯的“社區(qū)”、涂爾干的“機械團結”以及貝克爾的“神圣社會”都有力地說明了前現(xiàn)代社會的同質化特征。在同質化的社會中,社會成員所分享的共同的世界觀和價值觀,為法律合法性根基的奠定提供了可能,比如,在古代自然法和中世紀神權法學學說中合法性的證立皆是通過人們共有的理性、道德以及宗教來完成的。而在現(xiàn)代社會隨著“祛魅化”進程的展開,“那些終極的、最高貴的價值,已從公共生活中銷聲匿跡,它們或者遁入神秘生活的超驗領域,或走進了個人之間直接的私人交往的友愛中”[3]。正是這些作為終極要素的同質化紐帶與公共生活的剝離,賦予了現(xiàn)代社會迥異于傳統(tǒng)社會的特征,所以,一如將“社會”、“有機團結”以及“世俗社會”的標簽用于對現(xiàn)代社會的描述,集中地反映了現(xiàn)代社會與傳統(tǒng)社會的“斷裂”①社會理論研究者們紛紛借助于理想類型的方法來揭示前現(xiàn)代社會與現(xiàn)代社會的區(qū)別,如:滕尼斯的“社區(qū)—社會”、涂爾干的“機械團結—有機團結”、雷德菲爾德的“鄉(xiāng)民社會—市民社會”、貝克爾的“神圣社會—世俗社會”以及費孝通的“禮俗社會—法理社會”,都是在用不同的類型表述著同一個問題,即前現(xiàn)代社會與現(xiàn)代社會之間的“斷裂性”,具體參見:周曉虹.理性類型與經(jīng)典社會學的分析范式[J].江海學刊,2002(2).。這種斷裂表現(xiàn)為傳統(tǒng)社會同質化轉變?yōu)楝F(xiàn)代社會的分殊化,換言之,在現(xiàn)代社會用一種整全性的形而上或類形而上的體系來整合社會的企圖已難以為繼。由于終極性的共同世界觀和價值觀在公共生活領域中的式微,直接導致的結果就是在傳統(tǒng)社會中法律合法性論證的范式無法適用于現(xiàn)代社會,由此便給現(xiàn)代法律提出了一個問題,即現(xiàn)代法律的合法性何以依憑?

傳統(tǒng)社會中法律合法性的證明是通過單一性視角來完成的,即訴諸合法性要素中的受眾所共享的整全性理論。然而,在價值領域呈現(xiàn)為“諸神之爭”的現(xiàn)代社會中,為全體社會成員所共享的整全性觀念業(yè)已缺失,故而現(xiàn)代法律合法性的證明唯有另辟蹊徑。就理論衍生的譜系來看,學界對現(xiàn)代法律合法性的探求在總體上都采取了回避以整全性學說為基點的方式,而代之程序性共識、形式性有效以及接受的實效性等3種不同的視角。盡管這些異彩紛呈的觀點極大地拓展了合法性理論研究的內涵和外延,不過我們的問題是:這3種相互競爭著的不同論證范式,其理論訴求是否真的無懈可擊?它們果真能如其所宣稱的那樣可以為現(xiàn)代法律的合法性覓得一個堅實的根基嗎?更進一步地說,它們又是否能根治現(xiàn)代法律總體性危機的痼疾嗎?這些問題的回答不但關乎現(xiàn)代法律合法性的能否證成,同時更涉及現(xiàn)代社會整合標準的確立。因而,我們認為系統(tǒng)地梳理現(xiàn)代法律合法性理論研究的視角,并分析其理論主旨,在此基礎上甄別其得失,是有助于為現(xiàn)代法律合法性理論的推進提供新的可能的。

需要指出的是,本文對研究現(xiàn)代法律合法性理論的3個視角的檢視,乃是基于理想類型的方法,即提煉出3個視角對合法性不同要素的側重點,對它們的理論訴求做典型化處理,借以樹立分析和批判的標靶。所以,正是基于理想類型的方法旨趣,根據(jù)不同理論對合法性中客體和受眾的重視強度及最終依歸,我們才將現(xiàn)代法律合法性理論研究的視角歸納為3種模型。

二、程序性共識的視角

前文已經(jīng)論及,法律合法性論證的傳統(tǒng)范式,乃是訴諸某種整全性的觀念,細言之,法律之所以合法是由于其符合既定的客觀標準(比如道德、哲學以及宗教等),同時該標準又是與受法律統(tǒng)治的人們所共享的世界觀或價值觀相一致。在傳統(tǒng)社會中,此論證范式在方法上是可取的,在實踐上也是可欲的。方法上的可取是因為該范式將論證的重點落在合法性的受眾上,唯有得到受眾認同的法律才會具有合法性;實踐上的可欲乃由于在傳統(tǒng)社會的確存在為法律受眾所共享的整全性觀念。問題是:在現(xiàn)代社會,那些整全性觀念已然不在,那么,合法性論證的傳統(tǒng)范式則是實踐中是不可欲的。雖如此,但傳統(tǒng)式的合法性通過受眾的共識加以獲得的方法,對現(xiàn)代合法性理論的研究始終存在著較強的誘惑性。不過,經(jīng)由受眾共識而達致合法性的證立,現(xiàn)代合法性理論與傳統(tǒng)理論還是存在著本質的區(qū)別。傳統(tǒng)法律合法性的共識乃是基于共享的整全性觀念,同時這種觀念具有實體化的內容,而現(xiàn)代合法性理論所主張的共識并非基于整全性的觀念,而是訴諸程序的設定。

“合法性意味著為公民接受法律提供好的理由。法律合法性與法律的規(guī)范性質、集體性認同以及作為法律共同體基礎的最終標準密切相關”[4]。對于以程序性共識為研究視角的合法性理論而言,其論證的出發(fā)點并非基于傳統(tǒng)式的整全性觀念(先驗的或形而上的命題),而代之特定程序的設立。其論證的著力點則是法律之所以合法,是因為經(jīng)由程序所獲得的共識為人們接受法律提供可能,同時通過程序形成的共識還保證了法律自身的可接受性。對以程序性共識為視角的合法性理論而言,根據(jù)其堅持程序對共識達成之強度的不同,又可分為弱勢的程序共識和強勢的程序共識,前者以“重疊共識”理論為代表,后者則以“商談共識”理論為范例。

“重疊共識”理論是羅爾斯政治自由主義中的基本理念之一,它首先是用以證明現(xiàn)代社會整合的標準,同時又作為現(xiàn)代法律合法性的依據(jù)?，F(xiàn)代社會所面臨的問題是:“一個由自由而平等之公民——他們因各種盡管互不相容但卻合乎理性的宗教學說、哲學學說和道德學說而產(chǎn)生了深刻的分化——所組成的穩(wěn)定而正義的社會怎樣才可能長治久安?”[5]13羅爾斯認為,對該問題的回答,需要建立一整套的正義原則(自由原則、均等原則以及差別原則)作為社會整合的基礎,而這些關于作為公平的正義原則又是通過前設程序得來的。他苦心孤詣地設置,達成正義原則之認同的人們處于一種“原初狀態(tài)”,這一原初狀態(tài)保證了所有人能夠得出一種不帶歧視性的公平契約即正義的原則。那么,對于處于現(xiàn)實生活中的人們接受正義原則的原因又何在呢?羅爾斯認為,這可以通過重疊共識來實現(xiàn)的,他言及“政治正義觀念是由一種被我們稱為理性的重疊共識來加以確認的。所謂重疊共識是指這種政治正義觀念為各種理性的宗教、哲學和道德學說所支持的”[5]55。因而,可以這樣認為,這種重疊共識乃是各種理性的宗教、哲學和道德學說間的共識,換言之,有關正義的原則成為各種整全性觀念之間關于政治正義問題的“最大公約數(shù)”。由是觀之,經(jīng)過原初狀態(tài)之程序得出的正義原則能夠得到秉持不同整全性觀念的公民的認同。在正義原則的制度設計層面,這些原則可以抽演出憲法的原則和規(guī)則,進而按照憲法所允許的原則和范圍來制定法律[6]。通過這樣的邏輯梳理,不難看出,以重疊共識來研究法律合法性的視角,其基點是通過既定程序來達成正義的原則,而正義原則則為合法性客體即法律樹立了標準。合法性的受眾接受這一標準,主要在于正義的原則是人們基于各自整全性觀念形成的重疊共識,就根本上說,它得到源于合法性受眾各自秉持的道德、宗教和哲學觀念的支持①需要指出的是,作為重疊共識的正義原則雖然受到合法性受眾所享有的整全性觀念的支持,但正義原則本身并不是一種整全性的理論。。正是由于該論證范式與公民各自持有的整全性觀念存在著或隱或現(xiàn)的聯(lián)系,而沒有把程序作為合法性的唯一依據(jù),故而,我們才將通過重疊共識達致合法性之證明的研究路徑,稱之為弱勢的程序共識。

如果說重疊共識所建立的合法性理論是通過弱勢程序性共識形成的,那么,對于哈貝馬斯而言,商談共識的范式則將程序之于合法性的意義堅持到底,完全排除了整全性觀念對合法性證立的影響。與羅爾斯相一致,哈貝馬斯也認為我們身處的時代是一個業(yè)已祛魅化的社會,在“諸神紛爭”的境遇下,以某種整全性命題作為法律合法性共識的基礎是行不通的。當法律背后的“共同的神”隱去之后,在哈貝馬斯看來,現(xiàn)代法律的合法性危機主要在于事實性與規(guī)范性之間的斷裂和分離,也即對法律的實際接受(事實性)與其可接受性(規(guī)范性)的不相容。這樣,欲求得現(xiàn)代法律的合法性,就必須同時滿足事實性和規(guī)范性的要求,需要在此二者之間建立一種共融的關系,“法律規(guī)則的意義,只有同時訴諸兩個方面:一方面是社會的或事實的有效性,即得到接受,另一方面是法律合法性或規(guī)范有效性,即合理的可接受性”[7]。而如何企及這一理論訴求呢?哈貝馬斯認為,唯有通過一種旨在實現(xiàn)普遍民主、保障所有人的平等參與權利的程序來達成[8]。他提出,在商談程序中,利用實踐商談關涉規(guī)范性論述的獲得正確性,以及利用理論商談關渉經(jīng)驗性事實的獲得真實性,借此獲得真實的和正確的內容。在商談中真實性和正確性的獲致,是通過主體間的共識完成的,而共識的達成乃限定在“理想對話情勢”條件的建立:所有對話的參加者機會平等,言談自由,沒有特權,誠實,免于強制[1]191-192。這些論辯原則體現(xiàn)在法律的層面則表現(xiàn)為民主程序,也就是說,論辯原則與法之形式的結合轉變?yōu)槊裰髟瓌t,“正確遵循民主之立法程序的結果或多或少理性上是可以接受的,也即程序參與者有可能就結果形成具有理由的共識”[9]。對于商談共識理論來說,人們接受法律的理由并非源于其內容上的合道德性,也并非是懼怕強制力,而是因為法律乃是基于商談活動的民主立法程序的結果,這樣,人們一方面是法律的承受者,同時又是法律的制定者,人們對法律的服從乃是對自己的服從。于是,法律的規(guī)范性與事實性就融為了一體,所以,“規(guī)范是因其為共識,共識也即事實上的認可”[10]。

三、形式性有效的視角

程序性共識視角的主旨,乃是試圖在人們對法律強制的實際接受與法律的可接受性之間建立一種連接,即為合法律性與合法性間尋求某種中介紐帶,這種連接或紐帶就是程序性共識,正是這種基于共識的自我立法為法律的實際遵守提供了依據(jù)。與程序性共識視角不同,形式性有效視角則希冀在法律科學的框架內尋求合法性的依據(jù),即通過法律有效性的證明為人們遵守法律提供可能。

形式性有效理論認為,在現(xiàn)代社會,由于社會的祛魅化已經(jīng)很難為法律與道德、哲學或宗教尋找到必然性的聯(lián)系,同時現(xiàn)代法律也愈來愈呈現(xiàn)出“實證化”和“自治性”的特征,因而在法律科學的內部為法律尋求合法性的證明成為首選之途。該論證范式認為,“法律是一種自足的規(guī)則體系,是一種由它們自己的效力標準和規(guī)范性義務指導的社會實踐制度”[11],所以,只有能夠為法律尋得一種有效性即可獲得法律合法性的證明,就本質而言,它試圖用一種合法律性的方式來謀求合法性。當然,該范式所言的有效性,既非道德有效性,亦非社會有效性,而是基于法律科學的也即教義學意義上的有效性。對于形式有效性視角而言,這一探究合法性的方式是否能夠獲得成功,需要解決兩個問題:一是法律有效性源自何處?二是這種形式有效的法律如何能被人們遵守?

對于法律有效性的來源之問,可分為兩個層面加以考察:一是具體法律規(guī)則或法律規(guī)范的有效性;二是由這些規(guī)則所構成的整個法律秩序的有效性。對于具體法律規(guī)范的有效性來說,其證明較為簡單,其典型形式有兩種,即凱爾森式的和哈特式的。前者是通過自下而上的“效力鏈條”來獲得,下位法的有效性來源于上位法的授權,換言之,不同階位法規(guī)范之間的等級性保證了具體規(guī)范的有效性,最終所有的規(guī)范將塑及一個最高端的終極規(guī)則——基礎規(guī)范。而后者則將“現(xiàn)代法律的自治視為規(guī)則自治,作為規(guī)則體系的法律由于次級規(guī)則的引入形成了自我參照和自我生產(chǎn)的循環(huán)”[12],換言之,具體法律規(guī)則的有效性源自次級規(guī)則的效力。而在次級規(guī)則當中,“承認規(guī)則”又居于最高位,“提供判準以衡量法體系內其他規(guī)則之效力的‘承認規(guī)則’,在某個重要意義上,可以說是‘終極的’規(guī)則”[13]100,“在任何一個接受承認規(guī)則的地方,民眾與官員就擁有辨別科予義務之初級規(guī)則的權威性標準”[13]95。這樣我們發(fā)現(xiàn),具體規(guī)范的有效性是來自于最高級的規(guī)則,但整個法律秩序的有效性又是源自何處呢?這就必須回答作為最高規(guī)則自身的有效性,因為唯有解決了最高規(guī)則的有效性問題,整個法律秩序系統(tǒng)的有效性才可以圓滿?；A規(guī)范是一個假設的最終規(guī)則,它“不屬于歷史,毋寧說,它是一種法邏輯上必要的假設,人們必須提出這種假設,才能建立各種法律規(guī)范的闡明理由的相互關系。因此,它是一種假設的基本準則”[14]50。就此而言,基礎規(guī)范僅是在探究法律有效性中的認識論假設,對于下位法它屬于邏輯上先在的存在,故而,基礎規(guī)范之有效性的證明便進入了“先驗論”的范疇。而哈特則認為,承認規(guī)則自身無所謂有效或無效的問題,它的存在只是一個社會事實,其存在形態(tài)只能是法院、政府官員以及一般人民在援引其所含標準以識別法律時,所進行的雖然復雜但通常是一致的實踐活動本身。一言以蔽之,承認規(guī)則的存在是事實問題[15]。

雖然從論證的方式來看,凱爾森的“基礎規(guī)范”較為蒼白,而哈特的“承認規(guī)則”更顯精致,但他們都將法律有效性的最終來源訴諸終極規(guī)則?，F(xiàn)在的問題是,在解決了合法性之客體的有效性之后,作為合法性的受眾又是如何接受這種有效性呢?首先,受眾對法律的接受僅是由于法律的有效性,而與內容無關?！胺梢?guī)范的效力是不能以它的內容和某種道德或政治價值不相容為根據(jù)而被懷疑的”[16],也就是說,人們遵守法律出于一種“自動的毫無異議”。哈特也宣稱,在“良性”的社會中,普通公民在他們的行為中通常是或多或少的自動遵守法律,而不是從工具理性或道德/倫理的觀點來考慮服從或不服從法律[2]257。第二,人們對形式有效法律的接受與道德義務無關。對法律規(guī)則的接受不必然是一種道德上的接受,那些接受體系權威的人,可以審視自己的良知,雖然在道德上他們不能接受這體系,但是為了許多理由,還是決定繼續(xù)這么做[14]187。第三,遵守形式有效之法的限度問題。就合法性的形式有效視角而言,雖然作為整體的受眾接受法律與價值判斷無關,但是之于個體完全可基于各種宗教、道德、正義理念或個人良知的因素來決定是否服從它。在此問題上它進一步認為,人們對法律的服從表現(xiàn)為,即便是現(xiàn)行有效法律其內容不符合正義,但是其程度尚可以忍受時,我們還要繼續(xù)適用這個法律,這是因為“通過法令和國家權力來保障的實在法是具有優(yōu)先地位的,即便其在內容上是不正義的、不合目的性的”[17]。

由上文的分析,可以看到以形式有效為視角的合法性理論,斬斷了道德或價值判斷與法律在邏輯上的聯(lián)系,試圖在法律科學內部來獲得對法律合法性的證明。就此而言,該論證范式也是基于現(xiàn)代社會價值多元的背景,由于相互競爭著價值無法為法律提供合法性的論證,由此才開啟了通過形式有效性尋求合法性的大門。與程序性共識視角將合法性的重點基于受眾的共識不同,形式有效性視角將合法性的尋覓落到了客體之形式有效的身上,同時人們對法律的遵守和接受并非因為道德、哲學和宗教的判斷,而僅是由于法律的形式有效性?！霸陟铟然默F(xiàn)代世界,隨著形而上自然法的失墜,正當性(即本文中的合法性)則落腳于法律,以合法性(即本文中的合法律性)為標準、典范和呈現(xiàn)形態(tài)?！盵18]這樣,在形式性有效的視角下,法律合法性的證明就變成了對合法律性的探求,也即合法律性代替了合法性。

四、接受的實效性視角

如果說有效性視角在探究合法性之時將論證著力點放在合法性的客體之上的話,那么尚還存在著一種以受眾為重點來探究合法性的視角。這一視角既不執(zhí)著于合法性受眾的共識之于客體的價值,亦非關注客體的有效性,而獨鐘情于公民即受眾對法律系統(tǒng)在事實上的接受,服從法律,以及對法律機構的信任和忠誠,我們把這種謀劃合法性的范式稱之為接受的實效性視角。在此有必要先說明在法學語境中有效性與實效性的區(qū)別。有效性是指法律規(guī)范要求人們?yōu)橐欢ㄖ鳛榛虿蛔鳛?亦即“法律上的應然”;實效指向于實然層面的事實,它乃是指規(guī)范在實然、經(jīng)驗上可加以觀察的社會或心理現(xiàn)象,也即規(guī)范事實上被應用及遵守,或者出現(xiàn)了符合于該規(guī)范之人類行為[19]。這樣,我們可以認為“有效性”指稱的是法律規(guī)范的“應然性”,而“實效”則是指向法律規(guī)范的“實然性”,當然這種“實然性”并非規(guī)范本身形式,而是規(guī)范在事實領域中得到實現(xiàn)。

以實效性為視角的合法性理論堅稱,只要人們能夠接受既定的法律秩序,同時亦能夠依照該秩序所設定的規(guī)范行為,那么該法律秩序具備了合法性的要求,是故,該論證范式是試圖以合法律性涵蓋了合法性。這種通過經(jīng)驗性事實表現(xiàn)出來的合法性主要以人們在事實上是否接受法律秩序或規(guī)范為判斷標準,只要人們接受它(僅是事實層面的而不涉及價值判斷),那么法律則具有合法性,反之則否。正是基于上述的理論主旨,實效性視角認為合法性源于“人們對法律統(tǒng)治權利的相信”[20]。按照人們法律之統(tǒng)治權利相信的程度不同,該論證范式也存在強弱之分。前者認為人們對法律統(tǒng)治的相信是“基于道德或價值的理由的接受”;后者則“假定人們愿意去遵守法律規(guī)范,而不顧及這種愿意的基礎是什么”[2]244。在現(xiàn)代法律理論中,運用強勢意義經(jīng)驗性地研究合法性的始作俑者乃是韋伯,而弱勢意義上的視角則為盧曼在探究合法性時所堅持。

從本質上說,韋伯的合法性理論是訴諸對合法律性的信仰。在探究現(xiàn)代法律的有效性標準時,韋伯區(qū)分了社會學的有效性與法律教義學的有效性,他感興趣的是法律秩序的經(jīng)驗有效性也即法的實效。這種經(jīng)驗的有效性呈現(xiàn)為一種事實上的規(guī)律性:唯有人們在事實上服從秩序,該法律秩序才是有效的[2]44。很明顯,這種經(jīng)驗的有效性指向的是法的實效,質言之,經(jīng)驗有效性就是法的實效。經(jīng)驗有效性關心的是事實上發(fā)生了什么樣的事情,“至關重要的是人們對法律規(guī)范、服從或不服從規(guī)范所可能導致的后果的信念,這種信念呈現(xiàn)為人們行為的原因并產(chǎn)生了事實上規(guī)律性”[21]。對韋伯將合法性歸結為對合法律性的信仰,圖里奧是這樣概括的,“韋伯僅將合法性單一地理解為一個經(jīng)驗的概念,合法性連接著法律秩序的經(jīng)驗有效性,以及人們在事實上對法律規(guī)范所持有的信仰……不過這一推論并不準確:更精確的是,對于韋伯而言,現(xiàn)代法律的合法性基礎并不是依賴于合法律性而是源于對合法律性的信仰”[2]45。

與韋伯不同,盧曼在弱勢的意義上對法律合法性展開闡述,一方面他堅持了韋伯對法之合法性研究的經(jīng)驗性路徑,他認為:“通過現(xiàn)代實證法條件下的社會學觀察,規(guī)范的合法性問題已不再適宜:立法和判決的程序系統(tǒng),已使得法律基于道德或價值的評價不值一提”[2]243。盧曼并不贊同韋伯在強勢的意義上理解合法性,他認為:“在當代法律的條件下,再也沒有任何觀點是在強勢的意義上談及合法性?，F(xiàn)在,合法性僅表示對法律共同體的一個確定的基本態(tài)度:即普遍地愿意遵守法律以及政治家們所作出的其他決定。”[2]244在做出上述判斷之后,盧曼認為法律合法性的獲取唯有訴諸系統(tǒng)論的立場。在盧曼看來,現(xiàn)代社會是一個功能分化的系統(tǒng),根據(jù)內部功能的不同,在社會又可以分為諸如政治、道德、法律等子系統(tǒng)。就法律系統(tǒng)而言,它承載著為社會提供規(guī)范性預期的功能,其實現(xiàn)該功能的方式則是自我指涉與自我生成——即法律的自治。盧曼進一步認為,在法律系統(tǒng)內部,由于法律是一個封閉的系統(tǒng),它無須求助于外在的規(guī)范來維持自身的有效性,法律的有效性毋寧是一種循環(huán)的結構,而不要訴諸最高的規(guī)范,所以,法的合法性只能訴諸系統(tǒng)的內部。在盧曼看來,封閉的法律系統(tǒng)與外部環(huán)境也存在信息交換的關系,只不過這種聯(lián)系是認知上的而非規(guī)范上的,這樣盧曼就切斷了法律的合法性與外部環(huán)境的聯(lián)系。與此同時,法律在事實上的實效性一直為盧曼所堅持,他認為“集體的社會生活包含著規(guī)范性的法規(guī),這些法規(guī)排除了其他各種可能性,并堅持必須達到一定實效的程度。社會永遠是如此的,盡管法律形成的技術程序及其對于實際行動的決定程度,會隨著不同的領域而有所差別。實際上,最起碼的法律上的導向是處處都不可缺少的?！盵22]基于以上的認識,盧曼對合法性探究的實效性視角,是用合法律性來涵蓋合法性?；谙到y(tǒng)論的合法性主張“用法律理論內部對正義/不正義,道德/不道德的復雜討論將法律系統(tǒng)自我指涉的真實情況掩蓋起來,用法律理論對法律系統(tǒng)的內部批判來轉化、緩解和削除人們對法律的外部批判。它通過對吊詭的時間化處理,發(fā)展出一整套的法律程序,通過將吊詭推向不確定的未來從而消耗和吸收人們對合法律性的批判與不滿……如此,合法性命題的批判潛力便被內涵于合法律性命題之中”[12]。

通過上文的分析可以看出,以接受的實效視角研究合法性的理論,著重研究人們服從規(guī)則或者對具有約束力規(guī)則不服從的行為之規(guī)律性,這種規(guī)律性是可以通過外部的觀察加以探知的。從不同的方式加以概括,人們事實上服從規(guī)則的規(guī)律性表現(xiàn)為基于信仰的合法性和立足系統(tǒng)論的合法性,雖然此二者對合法性把握的路徑有所區(qū)別,但堅持事實上對法律的接受則是它們所共有的。

五、余論:邁向一種綜合性的視角

通過上文的分析,現(xiàn)代法律合法性理論研究的3個視角都堅持這樣的觀點,即將合法性訴諸整全論式的道德、哲學或宗教等范式已經(jīng)不再可能,基于此,3個不同視角的理論乃是在同樣的背景和問題意識下展開了對法律合法性的探求,換言之,現(xiàn)代性大幕的拉開及境遇構成了合法性理論研究的總譜系。將研究現(xiàn)代法律的合法性理論理想類型化為3種不同的視角,主要是源自不同的視角對合法性要素中的受眾與客體重視程度的強弱而加以區(qū)分(見表1)。雖然,這些考察合法性的不同視角在實際的內容上亦有交叉之處,但將其標志性特征加以理想類型化的處理更能說明其理論的基點。不過,我們在闡述了這3種視角的理論主旨之后,仍需要進一步了解它們的缺陷。

表1 合法性要素中受眾與客體的重視程度

在合法性研究的傳統(tǒng)范式無力回應現(xiàn)代法律的情形下,以程序性共識、形式性有效以及接受的實效為不同視角的合法性理論展開了各自的論證,它們的出現(xiàn)無疑極大地推進了法律合法性理論研究的深度和廣度。不過,這些理論又在不同程度上存在著一定的瑕疵。哈貝馬斯認為基于重疊共識的程序理論是一種“壟斷式”方式,它僅是換了形式的“獨斷論”,而他自己的商談程序則被認為是“無論在人類社會的過去、現(xiàn)在和將來都不可能實現(xiàn),僅僅是一個善良愿望”[23]?；A規(guī)范理論永遠也無法跨越“是”與“應該”的鴻溝,而承認規(guī)則將法律自治建立在封閉的語義學之下的構想終究淪為了另一種形式的“阿基米德主義”[24]。合法律性的信仰有著陷入“明希豪森之境”的可能,而用以論證合法律性涵蓋合法性的系統(tǒng)理論則被斥之為只見系統(tǒng)而無世界,只見外在結構而無具體個人,只見觀察和描述而無批判和改進。當然,限于文章的篇幅,無法在此一一細述3種視角的得失,想要說明的是,對于現(xiàn)代法律合法性的求證而言,這3種視角并不完備,它們僅僅抓住了合法性求證的某一面向而已。于是,問題就變?yōu)?除此以外是否有它途可尋?或許,采用一個綜合性的視角來探索現(xiàn)代法律的合法性顯得更為可取。從上述3個視角的關系入手,可以初窺另一種出路的端倪。

對于考察法律合法性的3種視角而言,它們在言明各自主旨的同時,也折射出相互間的暗通,這種暗通為合法性理論走向綜合性的視角提供了可能。其一,在共識視角下,法律的有效性和實效性并非完全被擯棄。經(jīng)由商談民主程序或重疊共識所制定的法律,必須取得制度化的形式才能發(fā)揮實際效能。哈貝馬斯以合法律性為中介的合法性也涉及有效性和實效性,也即現(xiàn)代法的“形式屬性只能根據(jù)充滿道德內容的原則才能賦予合法性的理由”[7]568。其二,對于有效視角而言,雖然其重點強調的是法律形式有效性,但是它也重視法的實效對于有效性的意義。如:凱爾森認為法實效是法效力的必要條件[25],而哈特則認為,關于法效力的內部陳述是建立在“這個體系是普遍具有實效的”的外部陳述的基礎之上的[14]98。其三,就實效視角來說,形式有效性的向度并沒有在實效命題中被遺忘,比如韋伯將現(xiàn)代法治社會的基礎歸結為邏輯形式理性法[26],而盧曼的自創(chuàng)生的法律系統(tǒng)論則為法律的形式自治提供了另一種佐證。共識的向度也體現(xiàn)在韋伯所言的作為形式理性法的分析起點的工具性行動中,在他看來,工具性的行動是人們共同認可的行動依據(jù)。由上述分析可以得知,不同視角在處理合法性之實際問題時的暗通,正說明了研究合法性的采用綜合性視角在實踐上是可能的。

采取綜合性的視角來研究合法性的可能,還可以在法概念中得到明證。合法性的研究始終繞不開法律的概念,因而,對法概念的界定也決定著合法性研究的面向。阿列克西對法概念發(fā)問到,“哪一種法概念是正確的或完備的呢?這一問題的答案可以轉換為3個因素之間的相互關系——即權威的頒布、社會實效和內容的正確”[27]。在他看來,法律乃是具有雙重屬性的事物,其雙重屬性集中地體現(xiàn)為它同時具有現(xiàn)實或事實之維與理想或批判之維,進一步來說,權威的頒布(有效視角)和社會實效(實效視角)構成了法概念的第一個維度;而內容的正確(共識視角)構成了法概念的第二個維度[28]。從法概念所具有多重維度可以發(fā)現(xiàn),研究合法性的3個視角僅是抓住法概念的某一面向而言,因而,要全面地研究合法性采取一個綜合的視角不僅是可能的,而且是可行的。

采用綜合視角探索現(xiàn)代法律的合法性,乃是認為判斷法的合法性的標準必須同時具備共識、有效以及實效3個維度,同時,在法之合法性的理論中, 這3個要素應處于同一個共同體中。細言之,有效標準在合法性的判斷中應居于核心的地位,在我們看來,任何對法律的基于價值性的訴求或批判要想取得成功首先要滿足形式有效的條件。因為在實證性已經(jīng)成為法律之典型特征的現(xiàn)代社會中,形式有效是保證法律科學自身以及法律獨立的前提,舍此,法律則會又一次淪為其他學科的“附庸”。實效標準是合法性的檢驗標準,對于法律而言,如果得不到人們在事實上的遵守,而只徒具形式有效則是一具空文。共識標準在合法性中則比較復雜,它承擔著一個防御的功能,所謂防御性乃是為了防止法律的分離與民眾的不認同。防御性說明的是,在現(xiàn)代價值多元的條件下,共識不是合法性直接決定性因素,而是起著維持整個法律秩序得以認同標準的作用。最后,我們想用考夫曼的一段話來結束本文的考察,他說:“如果正確地理解觀點的多樣性、學說的多元主義的話,之于哲學,它們絕不是障礙或死胡同,恰恰相反,而是其充分發(fā)展的必要條件……唯有從千百年來許多人的共同作用角度來理解哲學的人,唯有能從分歧中看到一致的人,方可掙脫相對主義?！盵1]7其實,考夫曼對于法哲學研究的判斷也適用于法律合法性的理論研究,同樣,唯有在多元的視角中看到合法性的一致性,才能為合法性理論的研究提供更為堅實的基礎。

[1]阿圖爾·考夫曼,溫弗里德·哈斯默爾.當代法哲學和法律理論導論[M].鄭永流,譯.北京:法律出版社, 2002.

[2]KARRALO T.Critical legal positivism[M].London: Ashgate Publishing Limited,2002.

[3]韋伯.學術與政治[M].馮克利,譯.北京:三聯(lián)書店出版社,1998:48.

[4]STEFANIE D.Legitimacy in the european union and the limits of the law[C]//ERIK C,WOUTER D,BERT K. Facing the limits of the law.New York:springer-verlag berlin heidelberg,2009:194.

[5]約翰·羅爾斯.政治自由主義[M].萬俊人,譯.南京:譯林出版社,2000.

[6]熊偉.問題及闡釋:現(xiàn)代法之合法性命題研究[M].北京:中國政法大學出版社,2012:207.

[7]尤爾根·哈貝馬斯.在事實與規(guī)范之間[M].童世駿, 譯.北京:三聯(lián)書店,2003:33-35.

[8]章國鋒.關于一個公共世界的“烏托邦”構想:解讀哈貝馬斯《交往行為理論》[M].濟南:山東人民出版社, 2001:154.

[9]李俊增.多元分歧與正當性:對Habermas程序主義法理論之檢證[C]//應奇,張培論.厚薄之間的政治概念(卷二).長春:吉林出版集團有限責任公司,2009: 233.

[10]談火生.民主審議與政治合法性[M].北京:法律出版社,2007:205.

[11]韋恩·莫里森.法理學:從古希臘到后現(xiàn)代[M].李桂林,譯.武漢:武漢大學出版社,2003:371.

[12]魯楠,陸宇峰.盧曼社會系統(tǒng)論視野中的法律自治[J].清華法學,2008(2):54-73.

[13]H.L.A.哈特.法律的概念[M].許佳馨,李冠宜,譯.北京:法律出版社,2006.

[14]赫爾穆特·科殷.法哲學[M].林榮遠,譯.北京:華夏出版社,2002.

[15]支振鋒.馴化法律:哈特的法律規(guī)則理論[M].北京:清華大學出版社,2009:99.

[16]胡小平.論凱爾森“純粹法學”的內在矛盾[J].浙江學刊,2010(2):160-163.

[17]古斯塔夫·拉德布魯赫.法律智慧警句集[M].舒國瀅,譯.北京:中國法制出版社,2001:170.

[18]張超.德沃金論合法性與正當性的整合[J].河海大學學報:哲學社會科學版,2014,16(1):84-88.

[19]顏厥安.法與實踐理性[M].北京:中國政法大學出版社,2003:256-258.

[20]ALLEB B,ROBERT O K.The legitimacy of global government institutions[C]//Allen B.Human Rights, Legitimacy, and the Use ofForce. Oxford:Oxford University Press,2010:105.

[21]WEBER.Economy and society:an outline of interpretive sociology[M].Oakland:University of California Press, 1978:311.

[22]LUHMANN.A sociological theory of law[M].London: Routledge&Kegan Paul,1985:1.

[23]勃倫克·霍爾斯特.交往理性與報復的權力[J].社科文獻匯編,1983(8):28-33.

[24]羅納德·德沃金.身披法袍的正義[M].周林剛,翟志勇,譯.北京:北京大學出版社,2010:165.

[25]漢斯·凱爾森.法與國家的一般理論[M].沈宗靈, 譯.北京:中國大百科全書出版社,1996:138-139.

[26]鄭戈.法律與現(xiàn)代人的命運[M].北京:法律出版社, 2006:118.

[27]ROBERT A.The argument from injustice:a reply to legal positivism[M].Oxford:Oxford Clarendon Press,2002: 13.

[28]ROBERT A.The dual nature of law[J].Ratio Juris, 2010,23(2):167-168.

D901

A

1671 4970(2014)02 0083 07

10.3876/j.issn.1671 4970.2014.02.016

2014 03 02

國家社會科學基金青年項目(CIA110150);江蘇省高校哲學社會科學研究基金項目(2011SJD820023);江蘇省高?！扒嗨{工程”資助項目(蘇教師[2012]39號)

熊偉(1976—),男,江蘇鹽城人,副教授,博士,從事法學理論研究。