覃曼卿

摘要：預(yù)告期制度是解雇保護框架下的重要程序設(shè)計，與代通知金相比，其對擬解雇的無過錯員工的保護更加全面。我國現(xiàn)行勞動立法僅規(guī)定了在員工無過錯的情形下應(yīng)當預(yù)告解雇，而對于預(yù)告解雇中預(yù)告期制度的相關(guān)內(nèi)容缺乏安排，導(dǎo)致實務(wù)中出現(xiàn)諸多疑難問題。因此，有必要在理論上定位預(yù)告期的法律屬性，并從立法上完善預(yù)告期制度的內(nèi)部設(shè)計。

關(guān)鍵詞：預(yù)告期；解雇保護；代通知金

中圖分類號： D922.52文獻標志碼： A 文章編號：16720539（2014）03002704

由于解雇往往影響到勞動者的生存，勞動立法一般會從程序設(shè)計上為用人單位解雇勞動者設(shè)定限定條件，比如解雇理由之明示、預(yù)告期限之設(shè)計、辯明機會之保障、事前之勞資協(xié)商、向主管機構(gòu)報備[1]。這些重要的制度設(shè)計是解雇理論經(jīng)歷了從解雇自由到禁止解雇權(quán)濫用，再到正當事由說演變的結(jié)果，有利于平衡勞資關(guān)系，保護處于弱勢的勞動者。在我國2008年《勞動合同法》對這些制度也作了相應(yīng)安排（1），其中第40條規(guī)定了解雇預(yù)告期制度。

預(yù)告期針對的是無過錯解雇的情形。對于無過錯的員工，用人單位必須履行一定期限的預(yù)告程序或支付代通知金才得以與勞動者解除勞動合同，因此也被稱為預(yù)告解雇。預(yù)告解雇與即時解雇（2）是相對應(yīng)的概念，分別針對主觀無過錯和主觀有過錯的員工，二者的主要區(qū)別體現(xiàn)在解雇程序上是否需要經(jīng)過預(yù)告程序。預(yù)告期是失業(yè)緩沖期也是崗位準備期，無論對于被解雇的無過錯員工還是用人單位，預(yù)告期制度的設(shè)計都具有重要意義。一方面被解雇的無過錯勞動者可以利用這一時間段謀取新的單位，另一方面，原用人單位也可以在此階段安排合適人選，不至由于崗位的空缺帶來經(jīng)濟損失。然而，目前我國勞動立法對于預(yù)告期制度僅是一筆帶過，對支撐該制度的相關(guān)設(shè)計缺乏合理安排，導(dǎo)致疑難實務(wù)問題頻出；同時，理論上對于預(yù)告期的專門研究也較為匱乏，對這一制度的立法及司法實踐缺乏應(yīng)有的指引。本文從解雇預(yù)告期的價值分析切入，在理論上探討預(yù)告期的法律屬性，厘清我國勞動立法對解雇預(yù)告期規(guī)定的缺陷及由此產(chǎn)生的實務(wù)問題，并探尋解決現(xiàn)存問題的對策。

一、解雇預(yù)告期的價值分析

預(yù)告期的價值體現(xiàn)在工作對于勞動者的意義上。工作不僅是物質(zhì)財產(chǎn)的主要來源，也是社會地位和個人心理獲得滿足的主要源泉[2]。解雇致使勞動者喪失工作的機會，對于勞動者個人和家庭的影響是不言而喻的，而預(yù)告期制度的設(shè)計相當 于失業(yè)緩沖，為勞動者做出反應(yīng)、采取行動提供寶貴的時間。

第一，預(yù)知即將失業(yè)的信息，積極準備，把損失降到最低。與即時解雇相比，預(yù)告期可以使勞動者提前得知自己即將失業(yè)的信息，在法定的時間內(nèi)，盡快采取行動，尋找工作，盡可能使失業(yè)帶來的損失降到最低。解雇預(yù)告期“一方面可以使失業(yè)者在失業(yè)前一段時間內(nèi)能夠有時間在市場上尋找工作，減少磨擦失業(yè)的時間，使被解雇者最大限度內(nèi)減少因失業(yè)而造成的收入損失；另一方面可以使失業(yè)者有時間調(diào)整家庭收支計劃來應(yīng)對失業(yè)[3]。

第二，社會保險覆蓋預(yù)告期，降低勞動者風險，體現(xiàn)用人單位社會責任。預(yù)告期的意義絕不僅限于賦予勞動者另謀他職的緩沖時間。在預(yù)告期內(nèi)勞動關(guān)系依然存續(xù)，解雇效力尚未發(fā)生，擬被解雇的勞動者仍然享有和其他在崗在職員工同樣的福利待遇，用人單位仍然要為擬解雇的勞動者繳納社會保險，盡可能實現(xiàn)勞動者社會保險的連續(xù)性，不至于因為解雇而立即中斷社會保險。雖然不是每一位勞動者在預(yù)告期結(jié)束后能立即再就業(yè)，但至少能讓處于失業(yè)狀態(tài)的勞動者多一段時間的保障，雖然增加了用人單位的經(jīng)濟負擔，但也體現(xiàn)了其社會責任。

第三，若為非法解雇，可為勞動者收集非法解雇證據(jù)爭取時間。如果沒有充分理由而解雇無過錯的勞動者，用人單位就有非法解雇的嫌疑，預(yù)告期的規(guī)定有利于勞動者留在用人單位收集非法解雇的證據(jù)。

第四，對用人單位來說，解雇預(yù)告期有利于工作的順利交接。預(yù)告期也是崗位準備期。在這個階段，用人單位可以有充分的時間選擇替代人員，新老員工有充足的時間交流和工作交接，避免由于崗位銜接出現(xiàn)問題而導(dǎo)致企業(yè)的損失。

總之，預(yù)告期就是法律為勞動者和用人單位設(shè)定的一個緩沖期，讓勞動者在此期間內(nèi)帶薪謀職，維持就業(yè)的連續(xù)性，免予因勞動關(guān)系突然消失引起的生存危機和家庭危機，同時，福利保障的延續(xù)和覆蓋，也可使勞動者免去后顧之憂，維持社保關(guān)系的連續(xù)性；對于用人單位來說也可防止由于交接不順而導(dǎo)致?lián)p失。

二、我國現(xiàn)行勞動立法對預(yù)告解雇的相關(guān)規(guī)定及實務(wù)中存在的問題（一）立法規(guī)定

我國勞動立法中也有預(yù)告解雇的規(guī)定，但在制度設(shè)計上較為粗糙。我國2008年《勞動合同法》第40條所描述的解雇類型即為預(yù)告解雇。根據(jù)該條規(guī)定，在三種情形下，用人單位需要提前三十天以書面形式通知勞動者本人或者額外支付一個月工資來實施解雇：（1）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的； （2）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；（3）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的。

由此可見，我國立法僅規(guī)定了在何種情形下，用人單位必須要經(jīng)過預(yù)告程序才能解雇員工。而對于預(yù)告解雇中應(yīng)有的制度設(shè)計卻沒有規(guī)定，導(dǎo)致在實務(wù)中出現(xiàn)許多疑難問題。

（二）實務(wù)中存在的問題

1.預(yù)告期內(nèi)的離職和解雇問題

《勞動合同法》對預(yù)告解雇設(shè)定了兩個選擇，即預(yù)告期或者代通知金，選擇權(quán)歸屬于用人單位。如果用人單位在解雇時選擇預(yù)告期，而勞動者實在不愿意在即將被解雇的單位待滿預(yù)告期期限，或者用人單位選擇了預(yù)告期而最終又不愿等待預(yù)告期期滿，則會出現(xiàn)兩個現(xiàn)實問題：

（1）預(yù)告期內(nèi)員工主動離職是否還可獲得經(jīng)濟補償金。由于用人單位已經(jīng)下達解雇預(yù)告通知，是否意味著員工就一定要在原單位呆滿30天預(yù)告期才能離職呢？如果在預(yù)告期內(nèi)員工找到了工作或因為其他原因要離開原單位，是否屬于員工主動辭職呢？勞動者若在預(yù)告期內(nèi)自行離職，是否還可以享受經(jīng)濟補償金？根據(jù)《勞動合同法》46條的規(guī)定，勞動者自行離職構(gòu)成單方的勞動合同解除，依據(jù)《勞動合同法》自然無法獲得經(jīng)濟補償。這一結(jié)論勞動者無疑是無法接受的，而我國現(xiàn)行勞動立法對此問題沒有相應(yīng)解釋。

（2）預(yù)告期內(nèi)用人單位“最終解雇”員工是否屬于違法解雇。這里用“最終解雇”是因為預(yù)告期原本就是因為用人單位解雇員工而帶來的延長時限，但實踐中，如果用人單位在預(yù)告期內(nèi)實在已經(jīng)無法保留擬解雇的員工，是否一定要等到預(yù)告期滿？如果預(yù)告期中間“最終解雇”了該名員工，是否屬于違法解雇？根據(jù)我國《勞動合同法》第87條的規(guī)定，用人單位違法解除勞動合同的，應(yīng)向勞動者支付雙倍經(jīng)濟補償金作為賠償金，那么員工是否能據(jù)此獲得雙倍經(jīng)濟補償金的賠償？在無相關(guān)勞動立法規(guī)定的情況下，北京、上海、江蘇省的法院或勞動仲裁委員會對此問題出臺了相關(guān)內(nèi)部規(guī)定，明確在用人單位僅未履行解雇預(yù)告期義務(wù)的情形下，不支持勞動者以違法解除勞動合同為由請求用人單位繼續(xù)履行勞動合同或支付賠償金的訴請。但這些都是職能部門的內(nèi)部規(guī)定，在全國不具有普適性，而我國現(xiàn)有的勞動立法對此缺乏安排。

2.代通知金和預(yù)告期的選擇權(quán)問題

根據(jù)我國《勞動合同法》第40條的規(guī)定，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。究竟是選擇30天預(yù)告期還是一個月工資的“代通知金”，法律把選擇權(quán)交給了用人單位。由用人單位最終決定用哪一種方式解雇無過錯的員工。正如前文分析，預(yù)告期對于員工的保護是全方位的，包括享有正常的工資、社保和相關(guān)福利待遇，而代通知金只是支付給員工基本工資。如果選擇預(yù)告期，用人單位還要承擔在在此期間員工的工傷風險，如果員工懷孕，用人單位等到的將是漫長的孕期、哺乳期都不能解雇員工的風險。因此，在實踐中，用人單位往往都傾向于選擇支付代通知金替代預(yù)告期，使得預(yù)告期的規(guī)定形同虛設(shè)。

3.預(yù)告期期限問題

預(yù)告期的期限，我國立法統(tǒng)一設(shè)定為30天。而在實務(wù)中，通常會出現(xiàn)年紀大的勞動者30天內(nèi)找不到工作，而年輕的勞動者找到一份新工作完全不用30天。還會出現(xiàn)普通工人，如清潔工、修理工等技術(shù)含量低的工種比較容易找到新工作，而技術(shù)含量較高的其他工種或管理人員，往往很難在短時間內(nèi)找到適合的工作。而且對于用人單位來講，工齡長的員工意味著對單位的忠誠度越高，在解雇時，這樣的員工和在單位工作較短時間的員工同等處理，并沒有體現(xiàn)用人單位對工齡長員工的特殊照顧。因此，這種統(tǒng)一的立法處理雖然較為簡單，易于操作，但欠缺足夠的合理性，沒有考慮到具體勞動者個人的特殊情況。

4.預(yù)告期內(nèi)勞動者外出謀職問題

預(yù)告期的勞動者需要正常上班，但若勞動者要外出謀職該如何處理？是否屬于事假？是否必須經(jīng)過用人單位批準？是否要扣工資？這些都是實務(wù)中存在的問題，而我國現(xiàn)行勞動立法對預(yù)告期內(nèi)的員工外出謀職未做合理安排。經(jīng)過單位領(lǐng)導(dǎo)批準外出和法定有權(quán)外出謀職是兩個完全不同的概念，畢竟制度上的保障能給勞動者帶來更多方便。

三、解決預(yù)告期制度現(xiàn)存問題的對策考量

（一）從理論上明確預(yù)告期的法律屬性

我國《勞動合同法》第40條只是簡單地為預(yù)告解雇規(guī)定了30天的期限，但這30天是何性質(zhì)卻沒有明確，我國大陸勞動法學界對此問題也缺乏深入的分析研究。法律屬性定位不清導(dǎo)致了前文所述的預(yù)告期制度現(xiàn)存問題中的第一個問題，即預(yù)告期內(nèi)的辭職和“最終解雇”究竟應(yīng)該如何處理的問題。

臺灣地區(qū)學者對預(yù)告期的性質(zhì)持有兩種不同的觀點，分別是“始期說”和“法定效力延長說”。“始期說”認為，預(yù)告解雇實際上是一種附期限的法律行為，“在期限到來之前，法律行為雖然成立但未生效，其效力處于一種未定狀態(tài)，須待期限到來，該法律行為方才生效”。根據(jù)這一學說，用人單位發(fā)出解雇通知之日起到預(yù)告期滿之間都是原合同的有效期，只有在滿足預(yù)告期滿這一附期限的時候，解雇行為才生效，也即是說預(yù)告期滿后，勞動合同才正式解除，才發(fā)生解雇的法律效力?！胺ǘㄐЯρ娱L說”則認為，在用人單位為解雇的意思表示之時，解雇行為即生效，只不過通過法律強制性的延長至預(yù)告期屆滿才發(fā)生法律效力[4]。始期說與法定效力延長說的區(qū)別在于：前者認為解雇生效的發(fā)生時間節(jié)點在預(yù)告期屆滿，而后者認為解雇的發(fā)生時間節(jié)點在解雇意思表示做出之時，預(yù)告期只產(chǎn)生了一種延后的法定效力。

用兩種學說觀點來分析預(yù)告期的性質(zhì)進而判斷勞動者主動辭職是否能獲得經(jīng)濟補償金問題：若依據(jù)始期說，由于解雇尚未發(fā)生效力，勞動關(guān)系尚存，勞動者自行離職構(gòu)成單方的勞動合同解除，依據(jù)《勞動合同法》自然無法獲得經(jīng)濟補償。但若依據(jù)法定效力延長說，由于解雇已經(jīng)發(fā)生，勞動者另覓工作已使預(yù)告期的保護達到既定目的，可繼續(xù)按照預(yù)告解雇獲得經(jīng)濟補償。因此，從預(yù)告期設(shè)置的初衷和勞動者解雇保護的目的出發(fā)，法定效力延長說更具有說明力。

但是，法定效力延長說又不能充分解釋用人單位在解雇效力已發(fā)生的情況下，在預(yù)告期內(nèi)仍要承擔購買社保、承擔相關(guān)風險責任的問題。也就是說，預(yù)告期如果是法定效力的延長，在發(fā)出解雇意思表示的當時就已經(jīng)生效，那么用人單位在預(yù)告期內(nèi)購買保險、承擔風險等都沒有了法理基礎(chǔ)。而如果采取始期說，勞動者和用人單位在預(yù)告期內(nèi)的辭職和解雇都會不自由，會出現(xiàn)上文所述的經(jīng)濟補償金和違法解雇問題。因此，這一問題應(yīng)當引起學界重視，進行深入的研究探討。

（二）完善相關(guān)立法規(guī)定以指導(dǎo)司法實踐

1.科學設(shè)定預(yù)告期限

預(yù)告期的期限究竟多久是合適的，這個問題沒有唯一答案，因為不同的勞動者在工齡、年齡、崗位等方面都存在差異。筆者認為，我國應(yīng)采取預(yù)告期的時限與工齡相結(jié)合階梯漸進的方式，工齡越長，預(yù)告期越長。因為工齡長的員工往往職業(yè)技能缺乏更新，在勞動力競爭中處于劣勢，而且員工工作的時間越長，為單位的依附度越大，給予充分的預(yù)告期限是用人單位對勞動者的合理回報。同時，由于不同工種的員工找到新工作需要的時間也是不同的，應(yīng)當賦予用人單位和勞動者協(xié)商確定預(yù)告期的權(quán)利。具體做法是，以立法規(guī)定為最低限度，根據(jù)勞動者的勞動崗位、勞動年限、年齡，用人單位和勞動者協(xié)商確定具體的預(yù)告期。

2.“代通知金”或“預(yù)告期”，選擇權(quán)歸勞動者

我國現(xiàn)行勞動立法把“代通知金”或“預(yù)告期”的選擇權(quán)賦予了用人單位，實務(wù)中用人單位往往以微不足道的月工資為代價隨意解雇員工，導(dǎo)致解雇權(quán)的濫用。從保護勞動者權(quán)益方面看，預(yù)告期比代通知金更為全面，但是現(xiàn)實中，由于各種原因，又不是所有的勞動者都愿意繼續(xù)留在原單位，如果勞動者不愿意享有預(yù)告期，而傾向于拿錢離開公司，那么即便是留在單位，也很難再安心工作，對單位的管理會造成諸多不便。因此，筆者建議把選擇權(quán)交給勞動者。

另外，對于“代通知金”的數(shù)額，我國《勞動合同法實施條例》第二十條規(guī)定：“選擇額外支付勞動者一個月工資解除勞動合同的，其額外支付的工資應(yīng)當按照該勞動者上一個月的工資標準確定?！惫P者認為，單純以上個月工資數(shù)額確定“代通知金”，會顯失公平。因為“上一個月的工資”不能反映勞動者收入的整體狀況，如果用“解雇前一段時間的月平均工資”取代會更加合理。另外，這里的“工資”是否包括福利待遇，也未作明確說明。

3.確定謀職假

預(yù)告期內(nèi)勞動者需要繼續(xù)履行勞動合同，法定外出謀職時間就顯得尤其重要。然而我國現(xiàn)行立法沒有賦予預(yù)告期內(nèi)的員工外出謀職的特殊時間，正如前文所述，經(jīng)過單位領(lǐng)導(dǎo)批準外出和法定有權(quán)外出謀職是兩個完全不同的概念。因此，筆者認為有必要立法確定謀職假。具體的時間和頻率可參考其他國家的做法。按國際通行慣例，謀職假一般為每星期兩天，勞動者需在請假前一天通知用人單位。法定謀職假的好處在于，用人單位不得拒絕員工請謀職假，同時，在謀職假期內(nèi)，用人單位需照付勞動者工資。謀職假可以讓員工在預(yù)告期內(nèi)名正言順請假找工作，解決了員工的后顧之憂。

綜上所述，預(yù)告解雇中預(yù)告期制度的相關(guān)設(shè)計關(guān)涉勞動者權(quán)益的保障，是解雇保護中的重要環(huán)節(jié)。我國立法對此問題的相關(guān)規(guī)定不足以應(yīng)對實務(wù)中的種種問題，而學界對此的理論研究也較為滯后。期待預(yù)告期制度在理論上能得到更成熟的研究，從而進一步充實立法內(nèi)容，切實保護被解雇的無過錯員工的勞動權(quán)益。

注釋：

（1）《勞動合同法 》 39、40、41條羅列的解雇的理由，第43條規(guī)定了用人單位單方解雇需要提前通知工會，第41條也規(guī)定了對于被經(jīng)濟性裁員的員工要向主管機關(guān)報備。

（2）預(yù)告解雇（dismissalwithnotice）與即時解雇（summarydismissal）、經(jīng)濟性裁員（economiclayoff）并稱為國際勞動法通行的三大解雇類型。

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