石珍+戴喬

摘要：作出記過(guò)處分的權(quán)力，即便其行使是基于維持大學(xué)內(nèi)部秩序與紀(jì)律，也更應(yīng)該被視為達(dá)成大學(xué)教育及學(xué)術(shù)研究功能的必要手段，故其自然具備著行政權(quán)力的屬性。即便是以“特別權(quán)力關(guān)系理論”或“內(nèi)部行政關(guān)系說(shuō)”拒絕將教育行政糾紛納入行政訴訟受案范圍的支持者，也間接地認(rèn)可了高校懲戒行為的行政性質(zhì)。而對(duì)此種包涵著行政權(quán)要素的記過(guò)處分，應(yīng)當(dāng)破除傳統(tǒng)特別權(quán)力關(guān)系的束縛，而借鑒“重要性理論”進(jìn)行救濟(jì)。首先，對(duì)不授予學(xué)位決定而言，記過(guò)及記過(guò)以上處分往往具有構(gòu)成要件效力；其次，記過(guò)處分將成為學(xué)生個(gè)人成長(zhǎng)檔案的“歷史”佐證，而影響未來(lái)工作權(quán)的實(shí)現(xiàn)；再次，記過(guò)處分在特定高校中尚可能使受處分學(xué)生直接遭遇物質(zhì)利益上的損害。即雖然記過(guò)處分未直接變更該學(xué)生接受教育之身份，但其同樣將造成學(xué)生其他重要權(quán)益遭致?lián)p害，故應(yīng)納入司法審查的范圍。

關(guān)鍵詞：記過(guò)處分；特別權(quán)力關(guān)系；基礎(chǔ)關(guān)系；管理關(guān)系；重要性理論；審查密度

中圖分類號(hào)： D922.16文獻(xiàn)標(biāo)志碼： A 文章編號(hào)：16720539（2014）03003708

作為一種承載著特殊功能與使命的機(jī)構(gòu)，高等學(xué)校并不僅僅局限于傳統(tǒng)概念上之有教室、操場(chǎng)等基本教育設(shè)施的建筑物。在其實(shí)現(xiàn)價(jià)值與目標(biāo)的過(guò)程中，高等學(xué)校作為一種擬制的“主體”而與各種實(shí)在的“人類主體”發(fā)生著這種各種關(guān)系。其中，高等學(xué)?；诤Y選與培養(yǎng)優(yōu)秀學(xué)生、維系學(xué)校教育質(zhì)量、提升自我競(jìng)爭(zhēng)力、發(fā)展特色資源以及實(shí)現(xiàn)教育理念的目的，各高等學(xué)校亦被賦予了一定范圍內(nèi)的自治管理權(quán)限。例如，高等學(xué)校自得以其自治規(guī)章，于合理及必要之范圍內(nèi)，設(shè)定相關(guān)入學(xué)資格、課程設(shè)計(jì)、學(xué)力評(píng)鑒、畢業(yè)條件以及宿舍管理等的條件。同時(shí)，為了維持團(tuán)體的紀(jì)律，以利學(xué)校教育活動(dòng)的進(jìn)行，常常須對(duì)于違規(guī)學(xué)生施予必要的懲戒[1]。

縱觀目前之現(xiàn)狀，基于內(nèi)部行政行為或特別權(quán)力關(guān)系的理論之石，高等學(xué)?？梢宰灾鞯匾罁?jù)其訂立的內(nèi)部規(guī)則對(duì)學(xué)生實(shí)施各種懲戒行為，以實(shí)現(xiàn)高等學(xué)校管理秩序良性運(yùn)轉(zhuǎn)的目的。在司法實(shí)務(wù)與理論探討中，除卻開(kāi)除學(xué)籍、勒令退學(xué)之懲戒行為有所規(guī)制之外，高等學(xué)校在懲戒學(xué)生上擁有廣泛的自由裁量權(quán)而不受立法控制與司法審查。然而，高校實(shí)施學(xué)生懲戒權(quán)往往會(huì)影響、限制甚至剝奪學(xué)生的受教育權(quán)，對(duì)于這樣一種準(zhǔn)行政處罰行為，為其提供相應(yīng)的救濟(jì)途徑是現(xiàn)代民主憲政的必然要求[2]。尤其是，較之警告、通報(bào)批評(píng)等警戒處分，記過(guò)處分本身往往會(huì)間接導(dǎo)致學(xué)生難以順利獲取學(xué)位評(píng)定證書(shū)。故本文將選取高校懲戒行為中的記過(guò)處分為研究對(duì)象，就其司法可訴性加以證成，希翼對(duì)教育行政制度的發(fā)展有所助益。

一、涵質(zhì)祛魅：高校記過(guò)處分屬性之再解讀對(duì)于高等學(xué)校所實(shí)施的各種管理行為，究竟是立足于大學(xué)自治背景下的內(nèi)部管理權(quán)，還是依法治校中法律所實(shí)施的公共行政權(quán)，亦或是基于平等民事關(guān)系而享有的受委托的管理權(quán)，可謂是眾說(shuō)紛紜。就目前公論而言，對(duì)于可能涉及到學(xué)生身份關(guān)系變化的行為，例如開(kāi)除學(xué)籍、取消學(xué)位證、責(zé)令退學(xué)、不予錄取、拒絕頒發(fā)學(xué)位證或畢業(yè)證等行為，被認(rèn)定為《學(xué)位條例》授予高等學(xué)校實(shí)施的公行政行為似乎并無(wú)較大爭(zhēng)議；而將學(xué)校之安全設(shè)施或體罰行為造成學(xué)生身體財(cái)產(chǎn)遭受的損害歸之于民事侵權(quán)行為亦被廣泛認(rèn)可。但仍存在著若干類行為，無(wú)論是將之歸結(jié)于行政行為還是民事行為，均在尋找授權(quán)的法律依據(jù)或者行政行為的歸類分析上遇到了麻煩。如記過(guò)處分行為之定性則存在著較大爭(zhēng)議。本文認(rèn)為，無(wú)論是立足于記過(guò)處分的功能定位，亦或是其實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，均應(yīng)將之歸結(jié)于公共行政管理行為的范疇。

（一）高校記過(guò)處分的功能定位

從功能定位而言，無(wú)論對(duì)違規(guī)犯過(guò)的學(xué)生實(shí)施何種懲戒處分，其在本質(zhì)上均不言而喻具備著實(shí)現(xiàn)國(guó)家教育功能和高校自我內(nèi)部管理的雙重作用?？梢哉f(shuō)，任何高校懲戒行為，均是學(xué)?；蚪處煘檫_(dá)成教育的目的，藉由物理上或心理上的強(qiáng)制力，對(duì)于違反特定義務(wù)之學(xué)生，所采取具有非難性或懲罰性的措施[3]。只是由于開(kāi)除學(xué)籍、取消學(xué)位證、責(zé)令退學(xué)、拒絕頒發(fā)學(xué)位證或畢業(yè)證等行為，能夠直接否定學(xué)生實(shí)現(xiàn)教育目的的可能性，故被突出了其教育功能的特性；同理，由于警告、記過(guò)等懲戒行為多立足于高校內(nèi)部管理中些許瑣碎的日常安排或管理秩序，且又未明顯損害學(xué)生受教育的權(quán)利，故亦易被公眾忽視其教育功能之維度，而過(guò)分強(qiáng)調(diào)其內(nèi)部管理之功能。例如，禁止逃課、禁止熄燈后說(shuō)話、禁止課間隨意走動(dòng)一般被視為高校內(nèi)部秩序的一種管理措施，但在上課中隨師聽(tīng)講、熄燈后及時(shí)補(bǔ)充睡眠以應(yīng)對(duì)白天高強(qiáng)度的學(xué)習(xí)安排、確保上課秩序以使學(xué)生能不受影響的聽(tīng)課亦均屬于保證教學(xué)質(zhì)量、實(shí)現(xiàn)教育功能的必要手段。故若因多次違反上述禁止性規(guī)定而被記過(guò)處分，亦難區(qū)分其教育行政之目的，亦或內(nèi)部管理之目的。

而高等學(xué)校的教育服務(wù)是政府利用公共財(cái)政提供的準(zhǔn)公共產(chǎn)品。高等學(xué)校提供人民高等教育及發(fā)展學(xué)術(shù)研究，不僅可提升整體國(guó)民之文化素養(yǎng)，更有助于提升國(guó)家文化及科技之進(jìn)步。故提供教育是教育給付行政上所不可或缺之國(guó)家公任務(wù)[4]。且學(xué)生違紀(jì)處分總是源于學(xué)校的紀(jì)律規(guī)則，而公立高校的紀(jì)律規(guī)則規(guī)范著諸如招生、管教、學(xué)歷確認(rèn)、畢業(yè)分配等各種既影響學(xué)生權(quán)利又影響社會(huì)人才資源培養(yǎng)與供給的各種行為，即違紀(jì)處分規(guī)則所指向的利益內(nèi)容是公共性的[5]。這種社會(huì)公益性決定了高校懲戒權(quán)是一種公權(quán)力。這種公權(quán)力的行使蘊(yùn)涵于高校執(zhí)行、實(shí)施教育制度的活動(dòng)中，并體現(xiàn)出了法定性、強(qiáng)制性和自由裁量性的特征。因此，作出記過(guò)處分的權(quán)力，即便其行使是基于維持大學(xué)內(nèi)部秩序與紀(jì)律，也更應(yīng)該被視為達(dá)成大學(xué)教育及學(xué)術(shù)研究功能的必要手段，故其自然具備著行政權(quán)力的屬性。

（二）高校記過(guò)處分的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵

高等學(xué)校所行使的懲戒權(quán)，其實(shí)質(zhì)上系基于維護(hù)未來(lái)的校園秩序利益和實(shí)現(xiàn)教育行政的目標(biāo)而從過(guò)去行為導(dǎo)出的處罰結(jié)果。從行政行為種類劃分的角度考慮，高等學(xué)校作出的懲戒處分類似于行政機(jī)關(guān)作出的行政處分以及行政處罰。它們均是對(duì)規(guī)范違反者的一種否定性評(píng)價(jià)，也是對(duì)后者所科以的一種制裁性責(zé)任。它們均將在一定程度上消減或剝奪規(guī)范違反者的某種權(quán)益、科以或加重規(guī)范違反者的某種義務(wù)。只是高等學(xué)校作出的懲戒處分與后二者所涵攝的不利后果在程度上或內(nèi)容上存在著差異。如董立山老師用“準(zhǔn)行政處罰行為”和“類行政處分行為”這對(duì)概念分別對(duì)應(yīng)“改變身份關(guān)系的高校懲戒行為”與“不影響身份關(guān)系的高校懲戒行為”。其實(shí)，不論是否如董立山老師一樣進(jìn)行對(duì)應(yīng)的區(qū)分，均不影響對(duì)高校懲戒行為之行政法屬性的定位。畢竟，無(wú)論為行政處分亦或行政處罰，都無(wú)法脫離其行政行為的范疇。故記過(guò)行為做為一種極為重要的高校懲戒行為，也應(yīng)被認(rèn)可為行政行為。如果說(shuō)，“開(kāi)除學(xué)籍、責(zé)令退學(xué)處分”類似于行政行為中的資格罰，則“記過(guò)處分”則相當(dāng)于行政行為中的人格罰或申誡罰。二者同樣均應(yīng)被歸入行政法上“公權(quán)力”或公共管理權(quán)力的范疇。

第一，從權(quán)力來(lái)源看，《教育法》第28條、《高等教育法》第41條、《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第五章均從法律規(guī)范的角度對(duì)高校管理學(xué)生工作中的懲戒處分權(quán)加以規(guī)定；各高校自行制定的規(guī)章制度亦授予了各高校對(duì)學(xué)生違紀(jì)行為科以一定處分的權(quán)力，而各高校擬定自治規(guī)則的權(quán)力又來(lái)源于《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第69條、《中華人民共和國(guó)學(xué)位條例暫行實(shí)施辦法》第25條、《中華人民共和國(guó)高等教育法》第41條與第53條的授權(quán)。正是由于法律或直接或間接的授權(quán)，學(xué)校的紀(jì)律處分權(quán)由一種自然權(quán)利轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N法定權(quán)力，而不再處于絕對(duì)自由裁量的領(lǐng)域，也不再享有法律豁免的特權(quán)[6]。故各高校在處理學(xué)生違紀(jì)行為過(guò)程中所運(yùn)用的記過(guò)處分權(quán)應(yīng)當(dāng)視為行政權(quán)力。

第二，我國(guó)的大部分高校都是以公共利益為運(yùn)行宗旨，擁有一定行政職權(quán)（如授予學(xué)位、頒發(fā)學(xué)歷證明、內(nèi)部處罰權(quán)等）的組織。它的許多決定是強(qiáng)制性的，有確定力和執(zhí)行力的[7]。例如，記過(guò)處分便屬于對(duì)學(xué)生所施加的負(fù)面評(píng)價(jià)與責(zé)難，具有確認(rèn)人之資格能力的作用。若在學(xué)生畢業(yè)之前未被抵銷，則將伴隨學(xué)生之一生，不會(huì)再作改變而具有終局性[8]。

第三，相對(duì)于學(xué)生而言，學(xué)校享有獨(dú)立的、支配性的管理權(quán)，這種權(quán)力為法律所授予，并為教育職能的實(shí)施所必需[9]。其中，高等學(xué)校對(duì)學(xué)生的管理涉及學(xué)籍、教學(xué)、學(xué)歷、學(xué)位、宿舍、設(shè)備使用、獎(jiǎng)勵(lì)、檔案、資助、紀(jì)律處分、校園秩序與安全等多方面，這些內(nèi)容中除設(shè)備使用、資助等具有民事關(guān)系特點(diǎn)外，大部分管理行為表現(xiàn)為單方的你令我從[10]，而不存在自愿、平等協(xié)商等問(wèn)題。即對(duì)于哪些行為被納入記過(guò)處分的規(guī)范范圍、是否被處理記過(guò)處分以及是記小過(guò)亦或記大過(guò)，高等學(xué)校僅需在聽(tīng)取學(xué)生陳述與申辯的前提下即可自主決定，而無(wú)需征得學(xué)生或家長(zhǎng)的同意，也無(wú)需請(qǐng)示教育主管行政記過(guò)。

第四，即便是以“特別權(quán)力關(guān)系理論”或“內(nèi)部行政關(guān)系說(shuō)”拒絕將教育行政糾紛納入行政訴訟受案范圍的支持者，也間接地認(rèn)可了高校懲戒行為的行政性質(zhì)。畢竟，無(wú)論是“特別權(quán)力關(guān)系理論”，還是“內(nèi)部行政關(guān)系說(shuō)”，二者均以行政行為作為其研究之對(duì)象。

總而言之，高等學(xué)校的記過(guò)處分權(quán)雖然內(nèi)含著些許內(nèi)部制度管理權(quán)的因素，但亦具備著公共行政權(quán)力的要素。只是因?yàn)?，我?guó)已有的教育法律制度僅對(duì)高校對(duì)學(xué)生實(shí)施懲戒權(quán)作出了概括性的授權(quán)。故記過(guò)處分權(quán)之行使有其特殊之性質(zhì)，如它并不用嚴(yán)格遵守“法無(wú)明文規(guī)定不可為”的規(guī)則，不僅自由裁量權(quán)余地大，而且它享有很大的法律豁免權(quán)。一般而言，對(duì)于何種情形、何種行為實(shí)施何種高校懲戒處分，則由高校根據(jù)本校的具體實(shí)際自主決定。

二、溯理回源：高校記過(guò)處分可訴性之前世今生（一）域外對(duì)高校記過(guò)處分可訴性所持之觀念

早期學(xué)生與學(xué)校的關(guān)系，被定位為特別權(quán)力關(guān)系[11]。此一理論于19世紀(jì)末葉，由其學(xué)者拉班德（Paul Laband）建立理論雛形，并由學(xué)者奧拓·邁耶（Otto Mayer）體系化。拉班德在《國(guó)家法》第一版第二卷第386頁(yè)中成功地運(yùn)用特別權(quán)力關(guān)系這一概念，他將這個(gè)概念用于解釋國(guó)家公務(wù)人員相對(duì)于其主管當(dāng)局的法律地位[12]。隨后，特別權(quán)力關(guān)系被擴(kuò)張至其他行政領(lǐng)域，如犯罪者與監(jiān)獄、學(xué)生與學(xué)校、軍人與所屬部隊(duì)、刑事被告與看守所以及某些營(yíng)造物關(guān)系等事項(xiàng)之中。根據(jù)早期特別權(quán)力關(guān)系的解釋，在國(guó)民根據(jù)法律的直接規(guī)定或者本人的同意，取得了公務(wù)員或國(guó)立學(xué)校學(xué)生等與一般公民不同的行政上的特殊身份，進(jìn)入密切依存于行政的關(guān)系時(shí)，在這種關(guān)系中，為達(dá)到該行政的目的，在必要的范圍內(nèi)排除了法治主義的適用[12]。行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)自己的權(quán)利發(fā)布為調(diào)整特別行政關(guān)系所必需的規(guī)則；可以在沒(méi)有法律授權(quán)的情況下，實(shí)施侵害行為[14]。在特別權(quán)力關(guān)系里，于達(dá)成特別目的之必要的限度內(nèi)，應(yīng)尊重行政主體的自主自律性，并應(yīng)承認(rèn)其裁量權(quán)，因此單純?yōu)楸３痔貏e權(quán)力關(guān)系內(nèi)部之秩序所為懲罰或懲戒，不應(yīng)承認(rèn)司法權(quán)之介入[15]。可以說(shuō)，特別權(quán)力關(guān)系理論通過(guò)強(qiáng)調(diào)行政主體的支配性與受管理對(duì)象的服從性，而創(chuàng)設(shè)出了一種不受法律干涉的行政領(lǐng)域。

由于相對(duì)人的基本權(quán)利經(jīng)常在未受到法律保留原則約束的情況下即透過(guò)特別權(quán)力主體之內(nèi)部規(guī)定而被加以了限制，且囿于特別權(quán)力關(guān)系，相對(duì)人之基本權(quán)利在受到限制或剝奪時(shí)往往無(wú)從尋求外部救濟(jì)，故在第二次世界大戰(zhàn)后，在法治國(guó)原則的引導(dǎo)之下，傳統(tǒng)特別權(quán)力關(guān)系理論受到了強(qiáng)烈地批判而開(kāi)始面臨檢討與修正。德國(guó)在第二次世界大戰(zhàn)后，首先確定了軍人權(quán)益的法律保留原則[16]。而烏勒（Ule）教授則參酌魏瑪時(shí)代法院判決的例子，提出了“基礎(chǔ)關(guān)系與經(jīng)營(yíng)關(guān)系之二分法”，以呼應(yīng)法治國(guó)家對(duì)于法律保留原則之要求、與救濟(jì)權(quán)利之重視和司法審查等趨勢(shì)[17]。該理論認(rèn)為，在特別權(quán)力關(guān)系理論下必須區(qū)分基礎(chǔ)關(guān)系和管理關(guān)系，基礎(chǔ)關(guān)系下所實(shí)施的行為屬于法律保留適用的范圍，應(yīng)該被納入司法審查的范疇?；A(chǔ)關(guān)系包括身份上的關(guān)系以及財(cái)產(chǎn)上的關(guān)系，例如學(xué)生身份之取得、變更與終止，或公務(wù)員薪金之發(fā)放、退休金之領(lǐng)取以及撫恤金的提供。而至于為達(dá)成行政目的，特別權(quán)力關(guān)系主體指示其成員完成內(nèi)部勤務(wù)等行為則被視為管理關(guān)系，而脫逸于法治原則的控制，例如，高等學(xué)校責(zé)令學(xué)生遵守該校之作息時(shí)間安排，或?qū)`紀(jì)之行為進(jìn)行口頭申誡或譴責(zé)等。烏勒教授認(rèn)為，在管理關(guān)系下還是允許行政權(quán)享受法的自由空間，因此所訂定的規(guī)范不需經(jīng)由法律授權(quán)，可以行政規(guī)則來(lái)限制特別權(quán)力關(guān)系內(nèi)之成員的基本權(quán)利，不受法院的審核。

但是，由于基礎(chǔ)關(guān)系與經(jīng)營(yíng)關(guān)系之區(qū)分稍具困難，且即便屬于經(jīng)營(yíng)關(guān)系之行為往往也可能對(duì)其內(nèi)部成員之基本權(quán)利造成重大損害，故1972年以后，德國(guó)聯(lián)邦憲法法院透過(guò)諸多判決形成了“重要性理論”[18]。根據(jù)該理論，在特別權(quán)力關(guān)系下對(duì)基本人權(quán)之限制必須參酌與遵循法律或法律之授權(quán)。即便處于非基礎(chǔ)關(guān)系之內(nèi)，特別權(quán)力主體亦并非絕對(duì)不需有個(gè)別具體之法律根據(jù)，就具有限制相對(duì)人的基本人權(quán)或者增加相對(duì)人義務(wù)的“特別權(quán)力”?？梢哉f(shuō)，“重要性理論”乃是在強(qiáng)調(diào)管理關(guān)系中涉及重要事項(xiàng)之限制者，仍需符合法律保留之要求。如監(jiān)獄當(dāng)局對(duì)受刑人之通信自由，不可再依傳統(tǒng)的特別權(quán)力關(guān)系而徑以監(jiān)獄管理規(guī)則來(lái)[19]。畢竟，行政行為是以個(gè)人法律關(guān)系為基礎(chǔ)或者以影響個(gè)人法律地位為目的，而不是以職務(wù)關(guān)系為基礎(chǔ)或者以影響職務(wù)地位為目的而發(fā)布的具體命令[20]。

正是由于“基礎(chǔ)關(guān)系與經(jīng)營(yíng)關(guān)系之二分”與“重要性理論”在不斷進(jìn)行對(duì)傳統(tǒng)特別權(quán)力關(guān)系理論的沖擊與重構(gòu)，作為特別權(quán)力關(guān)系發(fā)源地的德國(guó)開(kāi)始全面摒棄特別權(quán)力關(guān)系。甚至，胡芬在評(píng)價(jià)德國(guó)法治之時(shí)還言及，“在當(dāng)代的民主與法治國(guó)秩序中，對(duì)于前立憲時(shí)期的各種殘余思想和任何‘特別權(quán)力關(guān)系都沒(méi)有留下任何余地。只要看看那些被一再提及的例子，諸如從‘政治領(lǐng)導(dǎo)行為，聯(lián)邦總理的選舉，直到聯(lián)邦總統(tǒng)對(duì)法律的簽署等，就會(huì)尤其明白，‘不受司法制約之權(quán)力行為的思想已經(jīng)變得可有可無(wú)”[21]。具體關(guān)涉到教育行政，在德國(guó)，學(xué)校對(duì)于學(xué)生所為科處各種正式的懲戒處罰，亦構(gòu)成行政處分。例如，對(duì)于學(xué)生為書(shū)面警告，系貶抑其尊嚴(yán)而侵犯其人格權(quán)，乃屬影響學(xué)生之個(gè)人權(quán)利領(lǐng)域之法的行為，并非單純上學(xué)術(shù)教育之處置，而屬于懲戒處分之范疇，具有行政處分之特征，應(yīng)直接受行政法院的監(jiān)督[22]。而日本在其現(xiàn)行憲法下，對(duì)于這些特別權(quán)力關(guān)系的領(lǐng)域也都制定了相應(yīng)的法律，例如國(guó)家公務(wù)員法、地方公務(wù)員法、學(xué)校教育法等，通過(guò)法制化將這些領(lǐng)域納入到法治主義的適用范圍之內(nèi)。此外，從日本法院判例來(lái)看，對(duì)于這些領(lǐng)域內(nèi)的爭(zhēng)議也逐漸允許通過(guò)法院裁判進(jìn)行救濟(jì)[23]。在日本，司法審查一般不介入為維護(hù)內(nèi)部紀(jì)律而采取的懲戒處分，但如該懲戒處分超越單純的維護(hù)內(nèi)部紀(jì)律范圍，或者涉及有關(guān)市民的法律地位的措施，都將構(gòu)成司法審查的對(duì)象[24]。至于在臺(tái)灣，“大法官”同樣以演化（進(jìn)化）性解釋的觀點(diǎn)，對(duì)特別權(quán)力關(guān)系進(jìn)行點(diǎn)滴工程的改造。有關(guān)傳統(tǒng)特別權(quán)力關(guān)系兩項(xiàng)支柱：不得提起爭(zhēng)訟及以特別規(guī)則排除法律保留原則的適用，遭“大法官”以宣告舊日行政法院判例“違憲”的方式，作成十余號(hào)解釋，逐步予以解構(gòu)[25]。在臺(tái)灣2011年作出的釋子684號(hào)大法官解釋中，更是直接申明“大學(xué)為實(shí)現(xiàn)研究學(xué)術(shù)及培育人才之教育目的或維持學(xué)校秩序，對(duì)學(xué)生所為行政處分或其他公權(quán)力措施，如侵害學(xué)生受教育權(quán)或其他基本權(quán)利，即使非屬退學(xué)或類此之處分，本于憲法第十六條有權(quán)利即有救濟(jì)之意旨，仍應(yīng)許權(quán)利受侵害之學(xué)生提起行政爭(zhēng)訟，無(wú)特別限制之必要”[26]。而在法國(guó)，公立學(xué)校的教師本身就是國(guó)家公務(wù)員，公立學(xué)校亦為行政機(jī)關(guān)，故其校紀(jì)處分等行為的司法救濟(jì)渠道十分順暢[27]。

總而言之，特別權(quán)力關(guān)系理論的“原鄉(xiāng)”德國(guó)，及其傳人的“中途之家”日本，甚至于系統(tǒng)傳承德日理論的我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，亦均在戰(zhàn)后將特別權(quán)力關(guān)系進(jìn)行了改弦更張。就這些域外地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，對(duì)于高校懲戒行為的司法審查，并不局限于基礎(chǔ)關(guān)系，“重要性理論”在克制特別權(quán)力關(guān)系上發(fā)揮出了極為重要的作用。即便高等學(xué)校僅科以了學(xué)生記過(guò)處分而未直接實(shí)施變更該學(xué)生身份的開(kāi)除學(xué)籍處分，但若該記過(guò)處分將造成學(xué)生其他重要權(quán)益的損害，亦可以借助“重要性理論”而尋求救濟(jì)。

（二）國(guó)內(nèi)對(duì)高校記過(guò)處分可訴性所持之態(tài)度

從我國(guó)行政訴訟受案范圍的規(guī)定來(lái)看，高校紀(jì)律處分學(xué)生的行為既不在法律明文規(guī)定的不可訴范圍之列，而又游離于可訴性行為的邊緣，處于可訴與不可訴之間的模糊地帶[28]。然而，由于深受德日行政法中特別權(quán)力關(guān)系理論的影響，我國(guó)的司法界往往將記過(guò)處分視為內(nèi)部行政行為而不予接納并加以審查。即高等學(xué)校與學(xué)生之間被視為內(nèi)部行政法律關(guān)系，從而否定了一般性權(quán)利救濟(jì)的可能性，并排除了依法行政原理中的法律保留原則與剝奪了權(quán)利救濟(jì)手段。

雖然自田永訴北京科技大學(xué)案之后，學(xué)生訴高校的教育行政訴訟開(kāi)始登上了“民告官”的歷史舞臺(tái)，傳統(tǒng)的特別權(quán)力關(guān)系亦開(kāi)始有所松動(dòng)。且這類訴訟益發(fā)凸顯為學(xué)者研究的新領(lǐng)地，并引發(fā)了較大爭(zhēng)論。然而，就司法實(shí)務(wù)現(xiàn)狀而言，對(duì)于高等院校所作出的處理決定是否應(yīng)當(dāng)納入行政訴訟的主管范疇，人民法院仍持保守的態(tài)度。至少縱觀北大法寶所刊載的司法案例中，尚未有針對(duì)警告、記過(guò)、留校察看等違紀(jì)處分行為提起行政訴訟而被法院受理的案件。最高人民法院行政庭所編寫的《行政執(zhí)法與行政審判》中所涉及的教育行政案件也幾乎都明示出了這么一種觀念，“行政審判審查的是外部管理行為，不應(yīng)當(dāng)審查其內(nèi)部行政行為。例如學(xué)校對(duì)于學(xué)生作出的紀(jì)律處分，對(duì)教師作出的辭退、聘用等行為，屬于內(nèi)部管理行為，對(duì)于學(xué)生作出的招生學(xué)位的頒發(fā)、學(xué)籍處分，對(duì)于教師作出的職稱評(píng)定、資格認(rèn)定等行為屬于外部管理行為，應(yīng)納入司法審查的范圍”[29]。這樣一種司法態(tài)度依然反應(yīng)了特別權(quán)力關(guān)系理論根深蒂固的影響力尚未全盤顛覆，而僅僅受到些許沖擊。它顯示著我國(guó)司法界所采取的態(tài)度是以“基礎(chǔ)關(guān)系與經(jīng)營(yíng)關(guān)系之二分”為理論前提的。即高校實(shí)施身份懲戒權(quán)時(shí)，嚴(yán)格遵循行政法治的基本原則，受懲戒的學(xué)生既可以尋求行政救濟(jì)，也可以尋求司法救濟(jì)，司法審查的強(qiáng)度大；高校實(shí)施非身份懲戒權(quán)時(shí)，不受法律保留原則的約束，受懲戒學(xué)生一般只能尋求行政救濟(jì)，不得請(qǐng)求司法救濟(jì)[30]。

總而言之， 面對(duì)著此起彼伏地教育行政訴訟浪潮，謹(jǐn)慎卻步的人民法院僅僅對(duì)開(kāi)除學(xué)籍、不予頒發(fā)畢業(yè)證或?qū)W生證、拒絕錄用等行為放開(kāi)了司法審查的閥門，而將記過(guò)等一般高校處分決定拒之于門外。雖然，隨著行政的民主化和法治化，特別權(quán)力關(guān)系理論受到了廣泛的批評(píng)，內(nèi)部行政關(guān)系及行政法的特殊性已逐漸消失。但在我國(guó)，這種特殊性仍非常明顯，內(nèi)部行政救濟(jì)與外部行政救濟(jì)存在著嚴(yán)重割裂。然而，法律保留與司法審查卻為憲政主義核心或法治原則基礎(chǔ)之所在，如一概封殺出局，顯然將使若干行政行為成為法外之行為。行政權(quán)一枝獨(dú)秀之結(jié)果，無(wú)疑將使得政治體制與決策過(guò)程趨向集權(quán)，甚至專制、獨(dú)裁，而行政濫權(quán)更將可能成為人民揮之不去，如影隨形般之夢(mèng)饜[31]。尤其是在我國(guó)行政法理論與制度的構(gòu)建深受德日行政法影響的情況之下，德日自二次大戰(zhàn)以來(lái)對(duì)特別權(quán)力關(guān)系所進(jìn)行的修正自然也應(yīng)當(dāng)彰顯于我國(guó)行政法理論與實(shí)務(wù)之中。

三、破舊揚(yáng)新：高校記過(guò)處分可訴之拳拳所需如前所言，雖然“重要性理論”已經(jīng)成為域外各地區(qū)處理特別權(quán)力關(guān)系之重要手段，但是我們司法實(shí)務(wù)界卻仍對(duì)此理論未予重視。在司法實(shí)務(wù)中，大量的“管理行為”被法院無(wú)情的拒之于門外，而未顧及該行為可能對(duì)學(xué)生造成的重大損害。即使有學(xué)者窺見(jiàn)了“重要性理論”之積極意義，但其并未立足于中國(guó)國(guó)情，而認(rèn)為警告、嚴(yán)重警告和記過(guò)等處分一般不影響學(xué)生受教育權(quán)之實(shí)現(xiàn)，故不應(yīng)過(guò)分加以司法上的控制。然而，本文認(rèn)為，立足于我國(guó)的基本現(xiàn)實(shí)情況，記過(guò)處分與學(xué)生之基本權(quán)利受損具有極為重要的聯(lián)系；且所謂的“對(duì)司法過(guò)度干預(yù)教育自主權(quán)的擔(dān)心”，也是在未區(qū)分司法審查范圍與司法審查密度的基礎(chǔ)上而生的借口。

雖然高校記過(guò)處分決定在表征上僅僅是一種高校內(nèi)部管理的手段，其效果也似乎局限于對(duì)學(xué)生的教育或警戒。然而，其實(shí)質(zhì)效果遠(yuǎn)遠(yuǎn)超乎了該決定本身所預(yù)設(shè)的后果。畢竟，記過(guò)處分可能是學(xué)校、公務(wù)機(jī)關(guān)或其他機(jī)構(gòu)作出其決定的基礎(chǔ)，學(xué)生則會(huì)因曾受過(guò)記過(guò)處分而喪失繼續(xù)求學(xué)或就業(yè)的機(jī)會(huì)。可以說(shuō)，一旦背負(fù)著記過(guò)的懲戒處分，該學(xué)生的受教育權(quán)利、名譽(yù)權(quán)以及就業(yè)權(quán)益均會(huì)遭致不同程度的影響。

首先，記過(guò)處分，可能對(duì)大學(xué)生的權(quán)益（例如學(xué)習(xí)自由、人格權(quán)）或在學(xué)關(guān)系有重大的影響。眾多高校均將是否受到過(guò)記過(guò)以上處分作為其是否授予相應(yīng)學(xué)位的前提性因素，如《吉林大學(xué)學(xué)位授予工作實(shí)施細(xì)則》（ 校發(fā)〔2002〕40號(hào) ）第二十二條即明文規(guī)定了“本科生受記過(guò)及記過(guò)以上處分不授予學(xué)士學(xué)位；研究生受記過(guò)以上處分不授學(xué)位”。此時(shí)，記過(guò)及記過(guò)以上處分即為不授予學(xué)位決定的基礎(chǔ)。對(duì)不授予學(xué)位決定而言，記過(guò)及記過(guò)以上處分具有構(gòu)成要件效力。也就是說(shuō)，按照各高校自行擬定的自治規(guī)則，被記過(guò)處分的學(xué)生通常狀況均會(huì)在及時(shí)獲得學(xué)位的事項(xiàng)之下遭遇某種困境。在實(shí)務(wù)之中，因曾受過(guò)記過(guò)處分而被取消學(xué)位授予資格的案例也比比皆是。若僅賦予了學(xué)生就高校后續(xù)之不予授予學(xué)位的行為進(jìn)行訴訟，往往無(wú)法充分有效地保障該學(xué)生的權(quán)利。其理由有二：第一，高校以學(xué)生曾受記過(guò)處分為由拒絕授予該學(xué)生學(xué)位證書(shū)，若對(duì)于記過(guò)處分無(wú)所爭(zhēng)議，則在程序正當(dāng)?shù)那疤嶂?，高校顯然有權(quán)依據(jù)其自行制定的校規(guī)拒絕授予違紀(jì)學(xué)生學(xué)位。即便該拒絕發(fā)證之行為有違正當(dāng)程序，則在重新糾正違法程序之后，高校亦可再次作出與前決絕頒發(fā)學(xué)位證行為內(nèi)容相一致的行為。故在對(duì)記過(guò)處分無(wú)所疑慮的前提之下，學(xué)生所提之訴訟往往于權(quán)利救濟(jì)無(wú)補(bǔ)。若糾纏于該拒絕頒證行為之前提的記過(guò)處分，則往往可能因記過(guò)處分歷時(shí)過(guò)久而無(wú)法還原當(dāng)時(shí)之情景，從而無(wú)法查明案件事實(shí)真相，導(dǎo)致難以客觀裁判。且此時(shí)追查原記過(guò)處分之合法性，亦間接支持了對(duì)記過(guò)處分行為進(jìn)行司法審查的可能性。因此，與其事后對(duì)記過(guò)處分進(jìn)行審查，不如事前即開(kāi)啟對(duì)記過(guò)處分的訴訟途徑。第二，若等至畢業(yè)之時(shí)才臨時(shí)對(duì)不予授予學(xué)位的行為進(jìn)行司法審查，即便事后該學(xué)生勝訴，但該學(xué)生在該訴訟期間之內(nèi)因未及時(shí)獲致學(xué)位證明而遭受的損害往往不可彌補(bǔ)。更何況，對(duì)拒絕授予學(xué)位之行為進(jìn)行校內(nèi)申訴、申請(qǐng)教育主管機(jī)關(guān)申訴、提起行政訴訟所拖延的時(shí)間歷時(shí)非短。若不能及時(shí)對(duì)學(xué)生的權(quán)利加以有效救濟(jì)，則難免置該學(xué)生于極為不利之狀態(tài)。

其次，學(xué)生所受之紀(jì)律處分決定往往會(huì)直接歸入本人的學(xué)生檔案，成為學(xué)生個(gè)人成長(zhǎng)的“歷史”佐證，如《普通高等學(xué)校檔案管理辦法》第15條第1款第（3）項(xiàng)即規(guī)定了學(xué)生檔案范圍主要包括“高等學(xué)校培養(yǎng)的學(xué)歷教育學(xué)生的高中檔案、入學(xué)登記表、體檢表、學(xué)籍檔案、獎(jiǎng)懲記錄……等”；《大連理工大學(xué)大學(xué)生學(xué)籍管理規(guī)定》[32]第二十八條第一款即明確規(guī)定了“對(duì)學(xué)生的鑒定、獎(jiǎng)勵(lì)、記過(guò)、留校察看以上處分及解除處分決定應(yīng)當(dāng)歸入本人檔案，不得撤消”。而公務(wù)員錄用中的政審程序往往會(huì)考察學(xué)生檔案所記載的事實(shí)與情況。基于中國(guó)國(guó)內(nèi)政審之基本現(xiàn)實(shí)，是否違法違紀(jì)、有無(wú)受過(guò)處分往往會(huì)成為政審合格與否的關(guān)鍵因素。這就突出了記過(guò)處分對(duì)于學(xué)生就業(yè)權(quán)益造成損害的可能性，且這種損害幾乎難以回轉(zhuǎn)。若不對(duì)學(xué)生所受記過(guò)處分進(jìn)行司法程序上的救濟(jì)，那么在該學(xué)生就業(yè)之時(shí)訴諸救濟(jì)更是天荒夜談?？梢哉f(shuō)，雖然，除了開(kāi)除學(xué)籍，其他處分可根據(jù)法定事由可以解除，學(xué)生的利益可得到部分恢復(fù)學(xué)校仍將處分材料和處分解除材料完整地歸入學(xué)校文書(shū)檔案和本人檔案[33]。因此，在懲戒處分之下，學(xué)生繼續(xù)接受教育的權(quán)利將處于不利狀態(tài)，且其未來(lái)工作權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等多種權(quán)利的實(shí)現(xiàn)也將受到牽連[34]。

再次，某些高校還附加了記過(guò)處分更多的后果，如《廈門大學(xué)學(xué)生違紀(jì)處分規(guī)定》第十條第一款就規(guī)定了“受紀(jì)律處分的學(xué)生，自處分決定生效之日起一年內(nèi)取消其評(píng)定獎(jiǎng)學(xué)金和各種榮譽(yù)稱號(hào)的資格”。這也就意味著受記過(guò)處分學(xué)生必然無(wú)法取得參與評(píng)定學(xué)金的資格，自然將消滅該學(xué)生取得某項(xiàng)物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)的可能性。雖然，即便該學(xué)生未被剝奪參與獎(jiǎng)學(xué)金評(píng)選的資格亦非必定能獲得該獎(jiǎng)學(xué)金的。但獲得物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)之資格的剝奪，亦是一種權(quán)益上的消減。而《西北工業(yè)大學(xué)學(xué)生違紀(jì)處分條例》第二十七條第二款更是直接規(guī)定了“受記過(guò)處分停發(fā)普通獎(jiǎng)學(xué)金12個(gè)月”，這顯然消減了受處分學(xué)生的既得利益。也就是說(shuō)，記過(guò)處分不僅僅是一種行為上的批判或精神上的懲罰，在特定高校中尚可能使受處分學(xué)生直接遭遇物質(zhì)利益上的損害。此時(shí)，將記過(guò)行為納入司法審查的范圍可謂意義重大。

總而言之，記過(guò)處分對(duì)學(xué)生所造成的權(quán)利負(fù)擔(dān)涉及到各個(gè)方面。學(xué)校對(duì)學(xué)生作出記過(guò)處分，不可避免地將影響學(xué)生的學(xué)習(xí)與生活，甚至還會(huì)影響學(xué)生的人格和就業(yè)。從某種意義上說(shuō)，記過(guò)處分所造成的不利后果較之一般意義上的體罰更為嚴(yán)重，也更加難以恢復(fù)。因此，將記過(guò)處分納入行政訴訟的射程之內(nèi)有著極為迫切的意義。

四、立實(shí)解困：高校記過(guò)處分審查強(qiáng)度之妥切考量當(dāng)然，若開(kāi)放對(duì)高校記過(guò)處分行為的司法審查路徑，是否會(huì)造成對(duì)高校自治權(quán)能與學(xué)術(shù)自主評(píng)價(jià)權(quán)力的過(guò)度侵犯，亦屬于應(yīng)當(dāng)考慮的問(wèn)題。畢竟，保障高校內(nèi)部的管理秩序，維護(hù)高校學(xué)術(shù)自由的氣氛，也極為重要。但這些不能成為將記過(guò)處分行為排除于行政訴訟受案范圍的“理由”?；趯?duì)大學(xué)自治和學(xué)術(shù)自由的尊重而保持司法節(jié)制是必要的，但這并不應(yīng)表現(xiàn)為否認(rèn)某些高校懲戒行為的可審查性，而應(yīng)體現(xiàn)為對(duì)司法審查強(qiáng)度的妥切把握[35]。

首先，對(duì)記過(guò)處分中涉及的事實(shí)問(wèn)題要進(jìn)行較為寬松的審查，往往對(duì)行政機(jī)關(guān)的事實(shí)認(rèn)定采取尊重的態(tài)度，并視司法審查的現(xiàn)實(shí)需要設(shè)置多層次、富有彈性的審查標(biāo)準(zhǔn)[36]。其理由除了法院不諳涉案的專業(yè)技術(shù)外，還在于尊重行政機(jī)關(guān)、保證法制統(tǒng)一以及提高解決糾紛的效率[37]。所謂行政訴訟中的事實(shí)問(wèn)題，系指在行政訴訟過(guò)程中發(fā)生爭(zhēng)議的，需由法官依據(jù)當(dāng)事人的主張與舉證而為判斷的，有關(guān)具有法律意義的案件事實(shí)是否發(fā)生以及如何發(fā)生的問(wèn)題[38]。例如，對(duì)于學(xué)生是否偷看了隔座同學(xué)之試卷的事實(shí)，一般僅需監(jiān)考老師就其發(fā)現(xiàn)該學(xué)生偷窺之情況進(jìn)行詳細(xì)描述即可，即便尚無(wú)其他證據(jù)（如電子攝像）或人證強(qiáng)化該監(jiān)考老師之描述，則法院不得以證據(jù)不足為由認(rèn)為涉案的舞弊事實(shí)不成立。該事件之發(fā)生過(guò)程與實(shí)際狀況，監(jiān)考老師最為熟知，法院已無(wú)法事后重建判斷之現(xiàn)場(chǎng)，從而難以發(fā)現(xiàn)事實(shí)之真相。同理，對(duì)于高等學(xué)校在處理學(xué)生糾紛中實(shí)施調(diào)查行為所制作的調(diào)查筆錄等證據(jù)，只要不存在違法情形（如程序違法），一般法院也應(yīng)該予以尊重，而不得另行調(diào)查。

其次，某些高校所制定學(xué)生紀(jì)律處分制度在用語(yǔ)上經(jīng)常使用不確定法律概念。在這種情況之下，對(duì)于事實(shí)要件是否與該規(guī)范下不確定法律概念所涵攝的事實(shí)要素相吻合，則除卻涉及學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)之外，當(dāng)可訴諸司法審查。例如，《北京理工大學(xué)學(xué)生紀(jì)律處分條例》第十九條規(guī)定，“參與非法傳銷、非法組織、封建迷信活動(dòng)，從事或參與有損大學(xué)生形象和社會(huì)公德的活動(dòng)者，視情節(jié)給予警告以上處分”。那么對(duì)于何種情形屬于“有損大學(xué)生形象和社會(huì)公德的活動(dòng)”則不應(yīng)絕對(duì)地遵從高校所自行作出的解釋，人民法院當(dāng)然可以按照一般的社會(huì)價(jià)值進(jìn)行相應(yīng)的判斷。若該校以學(xué)生替他人搶占學(xué)術(shù)講座會(huì)議室中的座位（1）有損大學(xué)生形象為由對(duì)該學(xué)生作出了記過(guò)處分，則法院當(dāng)然可以對(duì)搶座之行為是否涵攝于第十九條下“有損大學(xué)生形象”條款進(jìn)行獨(dú)立的判斷。又例如，對(duì)于學(xué)生之行為是否符合紀(jì)律處分規(guī)范中“道德敗壞”、“品行不端”等情形，法院也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行自我審查，而非聽(tīng)?wèi){高校的意見(jiàn)。

再次，對(duì)于高等學(xué)校實(shí)施記過(guò)處分是否得當(dāng)，一般也非屬人民法院的審查強(qiáng)度范圍之內(nèi)。畢竟，如何認(rèn)定違紀(jì)者行為的危害性，以及給予何種程度的處分，均應(yīng)屬于高校自主的裁量權(quán)限之內(nèi)。但是，若高等學(xué)校在作出記過(guò)處分之時(shí)，違背了行政法的基本原則，如禁止不利變更原則、禁止不當(dāng)聯(lián)結(jié)原則、遵循正當(dāng)程序原則等，法院則能就其記過(guò)處分之得當(dāng)進(jìn)行審查。甚至，可將此時(shí)之審查列為合法性審查的范疇。

五、結(jié)語(yǔ)

總而言之，盡管有學(xué)者從節(jié)約司法成本、維護(hù)高校自治與學(xué)術(shù)自由的角度出發(fā)，借助“特別權(quán)力關(guān)系”下的“基礎(chǔ)關(guān)系理論”，將涉及身份變動(dòng)的高校處理行為納入了司法審查范圍而將記過(guò)等其他不影響學(xué)生身份變動(dòng)的處分行為排除于行政訴訟的范圍，仍稍有欠妥當(dāng)。高等學(xué)校對(duì)學(xué)生所作出記過(guò)處分不僅會(huì)影響學(xué)生受教育的權(quán)利，甚至?xí)虮挥浫雽W(xué)生檔案而致使該學(xué)生在升學(xué)、參軍、就業(yè)等方面遭受不同程度的不利負(fù)擔(dān)。該記過(guò)處分的實(shí)際效果遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了一般的內(nèi)部紀(jì)律處分。

注釋：

（1）一般情形如下：一個(gè)學(xué)生在講座開(kāi)始之前，持續(xù)霸占了若干座位若干小時(shí)，并以該座位有人坐為由拒絕讓座。

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