宋 岳

獨(dú)創(chuàng)性原則是著作權(quán)法中的重要原則，它不僅是作者創(chuàng)作物是否構(gòu)成作品的標(biāo)準(zhǔn)，而且還決定著作者權(quán)利的享有以及義務(wù)的承擔(dān)。如果說著作權(quán)法是以作品的產(chǎn)生為邏輯起點(diǎn)的，那么，獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定在這一過程中則是至關(guān)重要的。研究獨(dú)創(chuàng)性問題不僅在理論上，而且對指導(dǎo)司法實(shí)踐亦具有重大意義。

一、獨(dú)創(chuàng)性理論產(chǎn)生的前提

(一)作者成為版權(quán)法 (著作權(quán)法)的主體

“簡單的說，版權(quán)就是關(guān)于作者身份的?！薄?〕然而，回顧歷史我們會發(fā)現(xiàn)，在以文字為載體的知識和文化作品產(chǎn)生以后相當(dāng)長的一段時(shí)間里，都幾乎不存在關(guān)于思想、作品及其表達(dá)的作者權(quán)觀念?！?〕在古代，作者在經(jīng)濟(jì)上無法獨(dú)立，為了謀生他常常需要得到某位贊助者的資助，由贊助者負(fù)責(zé)他的作品的發(fā)行以及生計(jì)的維持。雕版術(shù)與活字印刷術(shù)的產(chǎn)生，使整個(gè)世界發(fā)生了根本性的變化:它結(jié)束了長達(dá)二十個(gè)世紀(jì)的手抄圖書的時(shí)代。但是，技術(shù)的革新與發(fā)展，并沒有使得作者的地位發(fā)生根本的改變。為了維護(hù)圖書貿(mào)易的秩序以及實(shí)施言論的審查，統(tǒng)治者不得不考慮用法律保護(hù)的手段來滿足調(diào)整重印行為。這種法律上的保護(hù)手段就是特權(quán)制度。在特權(quán)制度下，作者并沒有獲得法律上應(yīng)有的地位，規(guī)則的重心依然不是作者的創(chuàng)作行為，而是出版商、書商所關(guān)注的復(fù)制行為，此時(shí)作者依然游離于作品之外。

“特權(quán)制度的廢除，標(biāo)志著我們今天知道的著作權(quán)和著作權(quán)立法的問世?！薄?〕1710年通過的《安娜法》是第一部不以審查為目的的版權(quán)法，并確立了鼓勵學(xué)識、保護(hù)作者的立法目的，從而將規(guī)則的重心從倫敦書籍印刷行會轉(zhuǎn)移到作者上，結(jié)束了作者和作品長期分離的狀態(tài)，①英國司法上最終確立版權(quán)是作者權(quán)是在Millar v.Taylor一案作品的創(chuàng)作者和權(quán)利享有者得到了統(tǒng)一。

盡管版權(quán)體系和作者權(quán)體系關(guān)于獨(dú)創(chuàng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)存在巨大差別，但其獨(dú)創(chuàng)性理論始終是以作者——作品的關(guān)系來構(gòu)建的。離開了作者，作品的獨(dú)創(chuàng)性就無法完成邏輯上的推演，無論是對作品的創(chuàng)作的勞動力投入，還是作品創(chuàng)造性的來源都缺乏合理的理由。當(dāng)作者游離于作品之外，淹沒于特權(quán)者的陰影下時(shí)，任何試圖構(gòu)建著作權(quán)獨(dú)創(chuàng)性理論的努力都缺少著作權(quán)法所真正應(yīng)該具有的精神意韻。

(二)作品與載體分離，成為一種新的財(cái)產(chǎn)

回顧版權(quán)法的發(fā)展，我們可以發(fā)現(xiàn)，版權(quán)保護(hù)的最初內(nèi)容僅僅是作品的印制權(quán)和重印權(quán)，版權(quán)法并沒有抽象出區(qū)別于一般財(cái)產(chǎn)權(quán)的規(guī)則，版權(quán)的價(jià)值僅僅在于它是一項(xiàng)可以移轉(zhuǎn)于他人的財(cái)產(chǎn)，版權(quán)的存在依賴于物質(zhì)形式存在的作品。但是，隨著人類社會的發(fā)展，人們逐步擺脫物質(zhì)世界的束縛，并漸漸認(rèn)識到作品與其載體是可以分離的，他們具有與有形的物不同的規(guī)則。在此過程中，德國哲學(xué)家作出了巨大的貢獻(xiàn)。

1791年費(fèi)希特在一篇論文中指出，依精神的所有權(quán)觀點(diǎn)，“書”區(qū)別于其有形化之的“書籍制品”(指原稿或復(fù)印成的書籍)。而“書”又可細(xì)分為“思想內(nèi)容”(即素材)與表達(dá)此思想內(nèi)容的“形式”兩部分。費(fèi)希特進(jìn)一步認(rèn)為，書籍支配為有體物，當(dāng)然成立物的所有權(quán)，而用以表達(dá)著作方法的“形式”則應(yīng)該承認(rèn)著作人的所有權(quán)?！?〕可見，在這里費(fèi)希特已經(jīng)將書籍這個(gè)有體物和表達(dá)著作的“形式”相區(qū)分。

德國古典哲學(xué)的代表人物黑格爾認(rèn)為，精神技能、科學(xué)知識、藝術(shù)等“不是自始就是直接的東西，只是通過精神的中介把內(nèi)在的東西降格為直接性和外在物，才成為直接的東西”?！?〕“精神產(chǎn)品的獨(dú)特性，依其表現(xiàn)的方式和方法，可以直接轉(zhuǎn)變?yōu)槲锏耐庠谛??！薄?〕在黑格爾的理論中，精神產(chǎn)品和其物的外在性是相區(qū)別的，精神產(chǎn)品可以轉(zhuǎn)變?yōu)橥庠谖?，而為人們所感知?/p>

獨(dú)創(chuàng)性原則的產(chǎn)生必須以作品與載體的分離為前提條件。作品與載體的分離，使人們得以認(rèn)識到作品這種無形財(cái)產(chǎn)以及其中所蘊(yùn)涵的人類智慧，并得以抽象出一套區(qū)別于有體物的作品規(guī)則。只有作品與其載體相分離，獨(dú)創(chuàng)性作為作品的判斷標(biāo)準(zhǔn)才能區(qū)別于物權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，具有現(xiàn)實(shí)意義。

二、獨(dú)創(chuàng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)

版權(quán)體系和作者權(quán)體系是文學(xué)和藝術(shù)作品保護(hù)中兩個(gè)非常重要的傳統(tǒng)。①亦有學(xué)者認(rèn)為存在四個(gè)法系:即著作人權(quán)利法系、著作利用人法系、社會主義法系、發(fā)展中國家法系。參見施文高.比較著作權(quán)法制〔M〕.臺灣三民書局，1996.92-97.版權(quán)體系和作者權(quán)體系建立在截然不同的哲學(xué)基礎(chǔ)上。這種哲學(xué)基礎(chǔ)上的差異深深影響了他們各自的理念以及制度建構(gòu)。

(一)版權(quán)體系的判斷標(biāo)準(zhǔn)

版權(quán)概念發(fā)端于出版者財(cái)產(chǎn)權(quán)理論?！?〕在版權(quán)體系發(fā)展的早期，其保護(hù)的重點(diǎn)并不是作者，而是出版者。版權(quán)的實(shí)質(zhì)乃是為了商業(yè)目的而復(fù)制作品的權(quán)利。早期版權(quán)的發(fā)展史表明，在完成王室言論審查的任務(wù)的背后，出版商的利益才是推動版權(quán)法發(fā)展的最主要動力。對此就連英王也感嘆道:“這些印刷者和出版商主要關(guān)心的是他們的硬幣、先令和便士。他們的行業(yè)是賺足夠的錢，并熱衷于他們要賺的錢”?！?〕這一歷史背景直接影響了后來英美版權(quán)法價(jià)值和規(guī)范的選擇，版權(quán)體系國家的立法始終具有濃重的功利主義色彩。在這種情況下，立法者將作者的創(chuàng)作行為與其經(jīng)濟(jì)上的預(yù)期聯(lián)系在一起，認(rèn)為“沒有收獲的希望，無人會不辭辛勞地耕種”，“排除了掙錢的目的，只有傻瓜才會埋頭寫作”?！?〕版權(quán)作為調(diào)整貿(mào)易、商業(yè)和技術(shù)的手段，它不過是作者為社會服務(wù)的報(bào)酬?！?0〕法律保護(hù)的目的是以盡可能低的代價(jià)，來激發(fā)盡可能多的創(chuàng)造性作品的生產(chǎn)。這一宗旨在安娜·斯圖亞特法和美國憲法中均得到了體現(xiàn)。在這樣的立法宗旨下，版權(quán)法涉及個(gè)人權(quán)利較少，而保護(hù)的客體較為寬，被認(rèn)為是版權(quán)所有者的人的范圍也比較寬?？梢哉f，版權(quán)旨在保護(hù)一些技術(shù)組織活動所產(chǎn)生的權(quán)利，而這些權(quán)利并不一定是自然人的智力創(chuàng)作行為，因此，其獨(dú)創(chuàng)性理論很多時(shí)候并不一定要求有自然人的智力投入。值得注意的是，從文獻(xiàn)和判例來看，英國的版權(quán)傳統(tǒng)又帶有明顯的自然權(quán)利的印記，如曼斯菲爾德大法官在著名的“Millar訴Taylor”一案認(rèn)為，雖然《安娜法案》只規(guī)定了有限的版權(quán)保護(hù)期限，但是，普通法上版權(quán)的權(quán)利卻是永遠(yuǎn)的，因?yàn)樽髡邞?yīng)當(dāng)有權(quán)獲得其創(chuàng)造和勞動所帶來的一切經(jīng)濟(jì)利益。因此，可以說版權(quán)法體系并非是嚴(yán)格的“功利主義”。

在具體的司法判例上，與功利主義的傳統(tǒng)相適應(yīng)，英國法院一直以“額頭上的汗水”原則來判斷是否享有版權(quán)。1916年在“University of London Press”案中，彼得森法官對獨(dú)創(chuàng)性的闡述被認(rèn)為是一種理論的轉(zhuǎn)向。該案中，原告聲稱對被告發(fā)行包含有某些考試卷的出版物享有著作權(quán)。彼得森法官認(rèn)為，版權(quán)法只要求作品是獨(dú)立創(chuàng)作，而非抄襲他人的作品即可享有版權(quán)，新穎性或創(chuàng)造性并不是必然的要求。所謂“值得抄襲的，即是值得保護(hù)的”。〔11〕“這幾乎否定了對可著作權(quán)性的作品的判斷，因?yàn)橹灰謾?quán)，就推定受保護(hù)?！薄?2〕為了限制這種過于寬泛的保護(hù)，英國司法實(shí)踐中在判斷作品是否受版權(quán)保護(hù)、在適用獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)時(shí)仍然要求作者必須有“勞動、技巧和資金”的投入。〔13〕在版權(quán)體系中，具有劃時(shí)代意義的判決是1991美國的“費(fèi)斯特”案?！百M(fèi)斯特”案的意義在于它否定了傳統(tǒng)版權(quán)法中以經(jīng)濟(jì)上的投入來判斷版權(quán)的原則，即“額頭上的汗水”的原則，明確了“創(chuàng)造性”在獨(dú)創(chuàng)性判斷中的重要性。對此，最高法院認(rèn)為:“為了獲得著作權(quán)保護(hù)，作者創(chuàng)作的作品必須具有獨(dú)創(chuàng)性。作為版權(quán)中使用的術(shù)語，獨(dú)創(chuàng)性不僅意味著這件作品是由作者獨(dú)立創(chuàng)作的 (以區(qū)別于從其他作品復(fù)制而來)，而且意味著它至少具有某種最低程度的創(chuàng)造性。當(dāng)然，獨(dú)創(chuàng)性的要求水平是極低的，甚至有一點(diǎn)點(diǎn)就可以滿足”。〔14〕“獨(dú)創(chuàng)性決不意味著新穎性，一部作品即使與另一部作品極為相似，只要該相似性是偶然的，不是復(fù)制的結(jié)果，就是獨(dú)創(chuàng)的。舉例來說，有兩位詩人互不相知，但創(chuàng)作了相同的詩。兩部作品都不是新穎的，但都是獨(dú)創(chuàng)的，因而可以獲得版權(quán)”。〔15〕在“費(fèi)斯特”案之后，美國版權(quán)法上獨(dú)創(chuàng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，可以歸結(jié)為“獨(dú)立創(chuàng)作+最低限度的創(chuàng)造性”。

(二)作者權(quán)體系的判斷標(biāo)準(zhǔn)

在法國、德國以及歐洲其他地方，印刷權(quán)也是先于作者權(quán)出現(xiàn)的。法國大革命的到來，使得印刷業(yè)的壟斷權(quán)得以廢止。新興的資產(chǎn)階級積極宣揚(yáng)天賦人權(quán)的思想。1789年《人權(quán)宣言》將自由交流思想和意見的權(quán)利上升到人權(quán)的高度。而大陸法系的另一個(gè)代表國家德國在著作權(quán)的哲學(xué)基礎(chǔ)方面，注重作品與作者人格之間的聯(lián)系。其對作者權(quán)基本原理的論述可以追溯到基爾克的作品中。基爾克認(rèn)為，作者對其作品使用的每一個(gè)方面 (無論是人身的，還是物質(zhì)的)都有控制權(quán)，這一觀點(diǎn)是對康德關(guān)于文學(xué)創(chuàng)作和作者個(gè)性密切相聯(lián)的論點(diǎn)的發(fā)展?！?6〕在人格理論下，“對作品的保護(hù)已經(jīng)不僅僅是一個(gè)財(cái)產(chǎn)問題，而是事關(guān)作者的人格”?！?7〕作者權(quán)法系由于其植根于人格主義理論，因此，從本質(zhì)上說是個(gè)人主義的。它強(qiáng)調(diào)作品來自于作者的創(chuàng)作行為，是作者人格的外化。由于強(qiáng)調(diào)作品的人格屬性，因此，著作權(quán)法涉及的個(gè)人權(quán)利較多，保護(hù)的客體范圍也較窄。在作者權(quán)法系，法律強(qiáng)調(diào)作品的人格屬性，因此，獨(dú)創(chuàng)性的判斷大多要求具有個(gè)性的色彩。需要注意的是，就像自然法理論已經(jīng)滲透到了具有普通法傳統(tǒng)的版權(quán)立法中一樣，具有大陸法傳統(tǒng)的作者權(quán)立法上也染上了功利主義的色彩。著名的版權(quán)法專家簡·金斯伯格 (Jane Ginsburg)評論到，“法國版權(quán)法變革背后隱藏的復(fù)雜動機(jī)”與當(dāng)代大陸法的普遍原則一起得到了體現(xiàn)，同時(shí)，她還注意到國會報(bào)告和法律文書都反映了作者主張其作者權(quán)與為實(shí)現(xiàn)公共利益而使用作者作品之間的矛盾。

在人格主義價(jià)值觀下，著作權(quán)本質(zhì)上是個(gè)人主義的，這種權(quán)利是來自個(gè)人創(chuàng)作的事實(shí)行為，它是作者生來即享有的人權(quán)在新的法律關(guān)系中的反映。作品是作者人格的延伸。當(dāng)然，人格主義價(jià)值觀并不排除作者因作品被他人利用而享有的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，但其主張作者人身權(quán)利的保護(hù)應(yīng)處于突出的位置?！?8〕德國著作權(quán)法要求著作權(quán)所保護(hù)的對象必須基于個(gè)人的創(chuàng)作，這一規(guī)定體現(xiàn)了“創(chuàng)造性”要求在德國著作權(quán)法中的重要地位。〔19〕有學(xué)者總結(jié)了作品保護(hù)的五個(gè)前提，而其中作品的獨(dú)立創(chuàng)作、智力內(nèi)涵、個(gè)性要求等都體現(xiàn)了鮮明的人格主義色彩?！?0〕對作品獨(dú)創(chuàng)性的高度的要求方面，德國獨(dú)創(chuàng)性理論中常常用“小硬幣”規(guī)則來概括?！?1〕作者權(quán)體系的另一個(gè)代表國家是法國。在法國著作權(quán)被稱為“author’s right”，強(qiáng)調(diào)其是基于作者的創(chuàng)作而產(chǎn)生的權(quán)利。在人格權(quán)理論的影響下，法國將作者權(quán)視為聯(lián)系作者和其智力創(chuàng)作的紐帶。司法上對此的解釋表現(xiàn)在作者所創(chuàng)作作品上的反映作者個(gè)性的標(biāo)記。當(dāng)作品具有獨(dú)創(chuàng)性時(shí)，它是人格的標(biāo)記，并賦予創(chuàng)造物一些特別的方面。這里，作者個(gè)性的要求與美國“Feist”案所確立的“最低限度的創(chuàng)造性”要求雖然立足點(diǎn)有所不同，但是，“個(gè)性”和“創(chuàng)造性”可以說是一個(gè)問題的兩個(gè)方面，沒有作品區(qū)別與現(xiàn)有作品的“創(chuàng)造性”，作者的“個(gè)性”自然也無從談起。

三、獨(dú)創(chuàng)性判斷中的利益衡量

對于獨(dú)創(chuàng)性顯而易見的作品，其利益衡量的分歧并不大。實(shí)踐中的問題常常集中在一些處于獨(dú)創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)邊緣的作品。這時(shí)候問題集中體現(xiàn)為對“最低程度的獨(dú)創(chuàng)性”的認(rèn)定?！白畹统潭鹊膭?chuàng)造性”是獨(dú)創(chuàng)性理論中最難界定的概念。它是一個(gè)純主觀的判斷，各國基于不同的文化法律傳統(tǒng)，基于不同的政策考量，在不同時(shí)期，對作品是否滿足“最低程度的創(chuàng)造性”的理解是不同的。

對此筆者認(rèn)為，雖然獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的核心在某種意義上說是模糊的、不確定的，但是，“模糊現(xiàn)象的存在并不是人類的懶惰或?qū)陀^現(xiàn)象認(rèn)識的不足。社會現(xiàn)象以及建立于其基礎(chǔ)上的社會科學(xué)在很大程度上是無法采取精確的手段明確地刻畫、準(zhǔn)確地‘測量’的，模糊區(qū)的存在是必然的”?！?2〕獨(dú)創(chuàng)性判斷的背后實(shí)際上是作者利益與社會利益的衡量。滿足獨(dú)創(chuàng)性的要求，作者的創(chuàng)作物得成為作品，作者則得享有著作權(quán)這種壟斷性的權(quán)利。通過賦予作者以權(quán)利，對其創(chuàng)作行為進(jìn)行激勵，社會利益得到了增進(jìn)。而認(rèn)定作品沒有滿足“最低程度的創(chuàng)造性”很多時(shí)候也是出于對公共利益的考量。這是因?yàn)?，對于一個(gè)創(chuàng)造性不明顯的作品來說，如果認(rèn)定其構(gòu)成作品，則很有可能對公共利益造成威脅，使人們動輒進(jìn)入其權(quán)利范圍構(gòu)成侵權(quán)，并限制了相關(guān)公眾利用公共領(lǐng)域的素材進(jìn)行創(chuàng)作的自由，從而阻礙了社會的發(fā)展。這一問題在“Feist”案即有體現(xiàn)，在本案中如果賦予電話號碼本以版權(quán)，那么，無異于剝奪了相關(guān)公眾自由使用這些事實(shí)信息的權(quán)利，從而造成對公共利益的侵害。對“最低程度的創(chuàng)造性”判斷要達(dá)到這樣的效果，即獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定，既要有利于激勵作者進(jìn)行創(chuàng)作，同時(shí)，又不應(yīng)該對社會公共利益造成過多的限制。這實(shí)際上就是要對作者利益和社會利益加以衡量。而“對于利益加以衡量的主要目的，即是對于個(gè)案正義的追求?！薄?3〕

那么，利益衡量可以達(dá)到客觀性么?美國學(xué)者埃爾曼指出“法官產(chǎn)生于他的時(shí)代，他生活在一個(gè)特定的時(shí)期和特定的社會。客觀性目標(biāo)并非讓他與世隔絕，而恰恰相反:是為了促使他能夠正確地闡明其所處時(shí)代的基本原則。客觀性目標(biāo)并非將法官從其過去、教育、經(jīng)歷、信仰和價(jià)值觀中‘解放’出來，相反的是旨在激勵他運(yùn)用所有這些以盡可能地反映民族的基本價(jià)值觀?！薄?4〕在“最低程度的創(chuàng)造性”判斷中，我們似乎只有得出這樣的結(jié)果，即“會有這樣的一些時(shí)候，只有采取一個(gè)主觀性的尺度才能滿足某些客觀性標(biāo)準(zhǔn)的要求?！薄?5〕而抑制這種主觀性所可能產(chǎn)生的惡，在筆者看來可能只能訴諸法律監(jiān)督、民眾基本價(jià)值觀的整合以及對法律的信仰。

四、“作者的死亡”與獨(dú)創(chuàng)性理論

浪漫主義時(shí)代標(biāo)志著“作者的誕生”，在這一時(shí)期作者的意圖是文本的真理，統(tǒng)治著文本的解讀，禁止歪曲、篡改作品。它導(dǎo)致了這樣一種態(tài)度，即作品是作者的個(gè)人的記錄，對作品、文本的閱讀、解釋和興趣始終在指向作者本人。在浪漫主義下，“作者的身份 (Authorship)與獨(dú)創(chuàng)性緊密相連，沒有其中一方，另一方不能證明自己的正當(dāng)性?！薄?6〕可見，在這里作者是“個(gè)性的人”，而這種個(gè)性的產(chǎn)生則與獨(dú)創(chuàng)性緊密相關(guān)。

但是，1968年著名的文藝評論家羅蘭·巴特卻發(fā)出了“作者死亡”的呼聲，并宣稱“文本的統(tǒng)一性并不在于它的起源，而在于它的目的?！薄耙患乱唤?jīng)敘述——不再是為了直接對現(xiàn)實(shí)發(fā)生作用，而是為了一些無對象的目的，也就是說，最終除了象征活動的練習(xí)本身，而不具有任何功用——那么，這種脫離就會產(chǎn)生，聲音就會失去其起因，作者就會步入他自己的死亡，寫作也就開始了?！薄?7〕文本是一個(gè)多維的空間，在這里各種作品融合、沖突，但他們都不是獨(dú)創(chuàng)的。羅蘭·巴特意圖用“作者的死亡”的口號喚起人們將作者從神壇上移走。

巴特的觀點(diǎn)對浪漫主義下的獨(dú)創(chuàng)性理論來說，無疑是一個(gè)沉重的打擊。它掀起了作者臉上神秘的面紗，讓我們重新審視這套制度所賴以存在的基礎(chǔ)。在巴特的觀點(diǎn)下，作品的獨(dú)創(chuàng)性甚至只能看作是一個(gè)偽命題。為此，有學(xué)者認(rèn)為“獨(dú)創(chuàng)性的概念應(yīng)該從版權(quán)保護(hù)中除去，因?yàn)樗诤芏喾矫媲治g著整個(gè)系統(tǒng)的基礎(chǔ)?！薄?8〕

獨(dú)創(chuàng)性真是一個(gè)偽命題么?

在筆者看來，似乎并不是這樣。一定的經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況，需要建立與之相適應(yīng)的法權(quán)模式，而這種法權(quán)模式則需要一定的理論作基礎(chǔ)。在浪漫主義的作者觀產(chǎn)生之前，作者絲毫沒有創(chuàng)作的余地，他被認(rèn)為只能按照既定程式加以推延，他所作的一切都得益于繆斯女神或上帝的啟發(fā)。18世紀(jì)的理論家拋棄了上述看法，他們認(rèn)為這些靈感并非上帝所賜，而是源于作者自身。這種觀點(diǎn)發(fā)展為后來影響深遠(yuǎn)的浪漫主義。在浪漫主義看來，作者擁有創(chuàng)造性的思維，他可以產(chǎn)生作品，是作品的來源。在美學(xué)上，浪漫主義意味著“作者的誕生”。

浪漫主義使作者對其作品享有權(quán)利獲得了正當(dāng)性。因?yàn)?，按照洛克的觀點(diǎn)，個(gè)人可以對其創(chuàng)造的財(cái)產(chǎn)享有權(quán)利。那么，如果作者可以創(chuàng)造作品這種智慧財(cái)產(chǎn)，他當(dāng)然可以對其作品享有權(quán)利?！白髡叩恼Q生是與對個(gè)人權(quán)利的認(rèn)識緊密相連的。”〔29〕浪漫主義的作者觀為作者享有著作權(quán)法上的權(quán)利提供了理論基礎(chǔ)。正是由于浪漫主義將作品和作者聯(lián)系在了一起，并能夠解釋作者權(quán)利的合理性，它使得作品這種財(cái)產(chǎn)可以找到邏輯上可以推演出的權(quán)利主體，并基于這一假設(shè)建立整個(gè)著作權(quán)法體系，進(jìn)而規(guī)范財(cái)產(chǎn)秩序，保證了社會經(jīng)濟(jì)文化的發(fā)展。

反觀巴特的觀點(diǎn)，由于作者對任何作品的產(chǎn)生都不能說是獨(dú)創(chuàng)的，所有作品都可以經(jīng)過分解而找到其最初來源，因此，作者沒有創(chuàng)造出任何可稱為“新”的作品，他對任何作品都缺乏合理的權(quán)利基礎(chǔ)。

面對上述觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為:首先，對于作品，雖然我們可以根據(jù)巴特的觀點(diǎn)嘗試從讀者自身角度來解讀文本而不拘泥于作者所欲傳達(dá)的，但是，我們畢竟會面對一個(gè)問題，那就是如何確定作品的歸屬。顯然依據(jù)巴特的觀點(diǎn)，“作者”因?yàn)椴痪哂歇?dú)創(chuàng)性將不能成為作者，但同時(shí)他也不能成為物權(quán)法上的所有人，因?yàn)樽髌樊吘共煌谖?，其?dǎo)致的結(jié)果是作品無法找到合理的權(quán)利主體，財(cái)產(chǎn)秩序無法調(diào)控?？梢哉f，在現(xiàn)有的民法 (包括知識產(chǎn)權(quán)法)體系下，引入巴特的觀點(diǎn)必將導(dǎo)致整個(gè)體系的混亂。

其次，作者的創(chuàng)作活動確實(shí)是建立在前人基礎(chǔ)上的，人類豐富的文化遺產(chǎn)為其提供了豐富的素材。但不能因此否認(rèn)創(chuàng)造性的存在。人類具有創(chuàng)造性這是絕對的，但創(chuàng)造性的高度確是相對的。如果否認(rèn)作品具有獨(dú)創(chuàng)性，那我們要問，這個(gè)世界究竟什么是獨(dú)創(chuàng)的?一件作品的創(chuàng)造性就是在于其具有創(chuàng)造性的形式，這種形式建立在前人創(chuàng)造性的成果之上，但它們是有區(qū)別的。如果前人的成果已經(jīng)化為其作品的合理的組成成分，這些不同的元素組織在一起則會創(chuàng)造出一個(gè)具有獨(dú)創(chuàng)性的新形式。因此，具有獨(dú)創(chuàng)性的作品也就產(chǎn)生了。

再者，“版權(quán)實(shí)質(zhì)上是負(fù)載作品創(chuàng)作的工具，是聯(lián)系作者與其讀者群，并使作者能夠從讀者那里取得報(bào)酬的手段”〔30〕作品的產(chǎn)生使得社會公眾得以獲得精神上的滋養(yǎng)，但作者為了創(chuàng)作出作品卻付出巨大的辛勞，在很多時(shí)候還承擔(dān)了作品不被社會公眾承認(rèn)的風(fēng)險(xiǎn)。因此，對作者的“創(chuàng)作”進(jìn)行回報(bào)，不僅是對作者的嘉獎，而且還是作品能夠不斷產(chǎn)生的保障。法律關(guān)注的問題其實(shí)是作品的來源，至于文本的解讀則非法律意旨所在。在這里，法律是以一種經(jīng)濟(jì)利益的分析方法來審視作者和作品關(guān)系的，這與巴特的美學(xué)觀點(diǎn)觀察的視角是不同的。

對于“作者的死亡”的觀點(diǎn)，我們只能說它給我們提供了一種文本解讀的方法，但是，由于我們的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)還沒有變革，因此，還有必要承認(rèn)作者的存在，同時(shí)也應(yīng)承認(rèn)獨(dú)創(chuàng)性存在的必要性。

〔1〕Debora J.Halbert.Intellectual Property In the Information Age:the Politics of Expanding Ownership Rights〔M〕.Greenwood Publish Group，1999.2.

〔2〕沈明.前版權(quán)時(shí)代的智識權(quán)屬觀念和出版制度〔J〕.北大法律評論，2006，(7).

〔3〕〔西〕德利婭·利普?？?著作權(quán)與鄰接權(quán)〔M〕.中國對外翻譯出版，2000.16.

〔4〕施文高.比較著作權(quán)法制〔M〕.臺灣三民書局，1996.10.

〔5〕〔6〕〔德〕黑格爾.法哲學(xué)原理〔M〕.商務(wù)印書館，1996.51-52，76.

〔7〕〔德〕雷炳德.著作權(quán)法〔M〕.法律出版社，2005.2.

〔8〕吳漢東，等.西方諸國著作權(quán)制度研究〔M〕.中國政法大學(xué)出版社，1998.19.

〔9〕〔18〕梅慎實(shí)，史文清.著作權(quán)諸問題研究〔M〕.復(fù)旦大學(xué)出版社，1992.34，35.

〔10〕〔美〕保羅·戈?duì)査固?國際版權(quán)原則、法律與慣例〔M〕.中國勞動社會保障出版社，2003.8.

〔11〕施文高.比較著作權(quán)法制〔M〕.臺灣三民書局，1996.640;Abraham Drassinower.Sweat of the Brow，Creative，and Authorship:On Originality in Canadian Copyright Law〔J〕.university of Ottawa Law ＆ Technology Journal，(2003-2004)注釋55“There remains the rough practical test that what is worth copying is...worth protecting”

〔12〕〔22〕楊述興.論著作權(quán)法中的作品概念〔D〕.中國人民大學(xué)，2005.91，135.

〔13〕Sterling J.A.L.World Copyright〔M〕Law London Sweet＆Maxwell，1998，262

〔14〕〔15〕李明德.美國知識產(chǎn)權(quán)法〔M〕.法律出版社，2003.145.

〔16〕〔美〕保羅·戈?duì)査固?國際版權(quán)原則、法律與慣例〔M〕.中國勞動社會保障出版社，2003.8.

〔17〕David Saunders.Authorship and Copyright〔M〕.Routledge，1992.115.

〔19〕Sterling J.A.L.World Copyright〔M〕Law London Sweet＆Maxwell.1998.259

〔20〕〔德〕烏爾里?！だ瘴暮Ｄ罚崨_譯.作品的概念〔J〕.著作權(quán)，1991，(3).

〔21〕〔德〕雷炳德.著作權(quán)法〔M〕.法律出版社，2005.50-51、116-117.

〔23〕馬緯中.應(yīng)予衡量原則之研究——以行政計(jì)劃為中心〔A〕.城仲模.行政法之一般法律原則 (二)〔C〕.臺灣三民書局，1997年.505-506.

〔24〕〔美〕埃爾曼.比較法律文化〔M〕.賀衛(wèi)方，高鴻鈞譯.三聯(lián)書店，1990.162.

〔25〕〔美〕本杰明·卡多佐.司法過程的性質(zhì)〔M〕.商務(wù)印書館，2002.67.

〔26〕〔27〕〔28〕Joseph Sotomi.Originality In Copyright:A Contested Issue〔J〕.Intellectual Property Law，2004，(5):13，13，26.

〔29〕David Saunders.Authorship and Copyright〔M〕.Routledge，1992.76.

〔30〕〔美〕保羅·戈?duì)柎奶?論版權(quán)〔J〕.任正允譯.著作權(quán).1991，(1).