高德升

(山東服裝職業(yè)學(xué)院，山東 泰安 271000)

嫖宿幼女罪按照刑法第360條第2款的規(guī)定是指嫖宿不滿十四周歲的幼女的行為。嫖宿幼女罪自設(shè)立以來，廢存之爭一直不絕于耳。尤其近年不斷出現(xiàn)的兒童性侵案。嫖宿幼女罪更是被民眾和輿論詬病。筆者從嫖宿幼女罪設(shè)立、構(gòu)成、立法意圖，設(shè)立以后在實踐中出現(xiàn)的問題，與民法、刑法存在的矛盾沖突，世界其它國家的做法和社會各界對這一問題的觀點5個方面，闡釋嫖宿幼女罪廢除的必要性，不當(dāng)之處，請專家批評指正。

一、嫖宿幼女罪的設(shè)立

根據(jù)各國(地區(qū))不同的文化傳統(tǒng)和社會制度，我國的嫖宿幼女罪可謂獨樹一幟，歐美國家及其它國家和我國的港、澳、臺的刑事立法都未將嫖宿幼女罪單獨定罪。我國將其單獨定罪值得考量。我國1979年的《刑法》沒有規(guī)定本罪。嫖宿幼女行為的最先出現(xiàn)是在《治安管理處罰條例》的第30條:“嫖宿不滿14周歲幼女的，依照刑法139條的規(guī)定以強奸罪論處?！?991年全國人大常委會通過《嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》第5條第2款也將嫖宿幼女行為以強奸罪論處。1997年全國人大通過刑法修正案，將嫖宿幼女罪規(guī)定與刑法分則第360條第2款中，嫖宿幼女罪從奸淫幼女罪中分離出來，成為獨立罪名。

1997年新刑法修訂時，在第360條第2款規(guī)定:“嫖宿不滿十四周歲幼女的，處五年以上有期徒刑，并處罰金”;但是在性質(zhì)上發(fā)生變化，“嫖宿幼女罪”從強奸罪中被分離出來，成為“妨礙社會管理秩序罪”中的單獨罪。根據(jù)媒體報道，在1997年前，有部分未滿14周歲的幼女謊報年齡，發(fā)育比較成熟，且屬于自愿行為，立法者認(rèn)為如果將這些都列入強奸罪是欠妥的。所以將嫖宿幼女這類行為從“強奸罪”分離開來，加以區(qū)分。加之考慮到嫖宿幼女的行為一般發(fā)生在地下非法性交易場所，且不使用暴力、脅迫等手段，因此認(rèn)為當(dāng)時定性為“嫖宿幼女罪”，比“強奸罪”更準(zhǔn)確一些。在1997年的刑法修訂時，考慮到國際上減少死刑的壓力，減少死刑是當(dāng)時重要的主題之一，將嫖宿幼女罪分離出來，主要是考慮到死刑。此前將嫖宿幼女行為以強奸罪論處，最高可判死刑，嫖宿幼女罪單獨成罪，不應(yīng)再判死刑，也適應(yīng)了國際上的立法潮流。

二、嫖宿幼女罪在法律實踐中有悖設(shè)立的初衷

嫖宿幼女罪的設(shè)立原意是為了更好地保護(hù)幼女，嚴(yán)懲嫖幼，但在實踐中往往給犯罪嫌疑人以可乘之機，給幼女造成污名，同時設(shè)立該罪并沒有有效制止兒童性侵案的發(fā)生。

嫖宿幼女罪和強奸罪無法真正分清。對于強奸罪，2003年元月23日最高人民法院出臺的司法解釋《關(guān)于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強奸罪問題的批復(fù)》，規(guī)定如下:“行為人明知是不滿十四周歲的幼女而與其發(fā)生性關(guān)系，不論幼女是否自愿，均應(yīng)依照刑法第360條第2款的規(guī)定，以強奸罪定罪處罰;行為人確實不知對方是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系，未造成嚴(yán)重后果，情節(jié)顯著輕微的，不認(rèn)為是犯罪。”最高人民法院研究室負(fù)責(zé)人解釋說:“長期以來，只要行為人和不滿14周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系，就一律以強奸罪從重處罰?！边@位負(fù)責(zé)人指出，刑法的這一規(guī)定缺乏“是否明知不滿14周歲”的主觀要件，該做法與刑法刑罰適用主客觀相一致的原則不符合。該司法解釋并不能解決強奸罪和嫖宿幼女罪兩罪之間的矛盾，如果“明知”對方是否是幼女，不管幼女是否自愿，都可以判“嫖宿幼女”或者“強奸”，如果強奸幼女后，硬塞給幼女一些錢財，那么原來的強奸就變成嫖宿了。嫖宿幼女罪的設(shè)立，除事實上減輕奸淫幼女者的刑事責(zé)任之外，它還嚴(yán)重侵害了整個社會的倫理道德，模糊了社會成員的是非標(biāo)準(zhǔn)，既降低了幼女的社會名聲，也使奸淫者產(chǎn)生錯覺，認(rèn)為自己是在嫖娼，自己出了錢財，發(fā)生性關(guān)系是你情我愿，公平交易。同時使社會上的有錢人、個別政府官員更加有恃無恐，對未成年女的保護(hù)更加不利。

盡管缺少國家級權(quán)威統(tǒng)計數(shù)據(jù)，但從輿論近年來不斷報道的一系列案件表明，“嫖宿幼女罪”單獨入罪后，對幼女性侵害的犯罪數(shù)量呈現(xiàn)遞增趨勢。根據(jù)全國婦聯(lián)來信來訪的數(shù)據(jù)顯示，全國各地投訴“幼女性侵犯”的個案，1997年下半年有135件，1998年有2948件，1999年有3619件，2000年有3081件，3年間 驟增了20多倍。以后再無官方具體數(shù)字發(fā)布，但從媒體報道判斷有增無減。近幾年來，洛陽、永城等地就先后爆出公職人員涉嫌嫖宿幼女，引起全國熱議。這些案例表明嫖宿幼女罪的設(shè)立并未有效保護(hù)幼女的合法權(quán)益。這一罪名是否還有存在的必要值得商榷。

三、嫖宿幼女罪的立法缺陷

嫖宿幼女罪的成立以幼女同意為前提，與民法原理不符，同時它獨立于強奸罪成單獨罪名有違刑法有關(guān)原則，也有違聯(lián)合國《兒童權(quán)利宣言》和《兒童權(quán)利公約》的宗旨。

(一)從幼女的性行為處分能力來看

根據(jù)刑法原理，性處分權(quán)的行使，取決于行為主體的年齡和智力發(fā)育程度。不滿14周歲的幼女，其身體及智力尚未發(fā)育成熟，對社會的認(rèn)知力相比成年人來說還很欠缺，對自身行為性質(zhì)和后果自控制力不足。國家在立法時為保護(hù)幼女身心健康和性權(quán)益，應(yīng)判斷或推定幼女一律不具有處分性的行為能力，不承認(rèn)幼女對性行為意思表示有法律效力，將與幼女發(fā)生性關(guān)系的行為認(rèn)定為犯罪，不論行為性質(zhì)是嫖宿、奸淫或其他，即使幼女同意，其性同意行為都無效。而我國將“嫖宿幼女罪”從“強奸罪”中分離出來成為獨立罪名，嫖宿幼女雖然也被列為犯罪，追究嫖宿者的刑事責(zé)任，從表面上其最低刑還比強奸罪的最低刑要高，但它的單列罪名嚴(yán)重背離了“幼女無性處分權(quán)”的法理，在刑法內(nèi)部出現(xiàn)自相矛盾，因為奸淫幼女以強奸罪論，不承認(rèn)幼女的性處分權(quán)，而“塞給”幼女一點財物之后就成了嫖宿，奸淫者則成了嫖客，幼女變成了妓女，就承認(rèn)了幼女的性處分權(quán);出賣身體的行為顯然與其年齡和智力不符，不應(yīng)得到法律認(rèn)可。而嫖宿幼女罪的設(shè)立等于承認(rèn)了幼女獨立處分性權(quán)利的能力。這不僅與刑法關(guān)于幼女不具有性同意能力的精神相悖，還與民法關(guān)于不滿14周歲屬于限制行為能力①這一原理不符。如果不承認(rèn)幼女的性處分權(quán)，則與幼女發(fā)生性關(guān)系則不具有性同意能力，對行為人按奸淫幼女性強奸罪論。這樣就更加嚴(yán)厲地打擊了犯罪，更好地保護(hù)了未成年人。

(二)從嫖宿幼女罪的犯罪客體來看

所謂犯罪客體是指我國刑法所保護(hù)的而為犯罪行為所侵害的社會關(guān)系，嫖宿幼女罪的犯罪客體是包括社會治安管理秩序、幼女身心健康及性權(quán)利在內(nèi)的復(fù)雜客體。按照刑法將該罪被歸入到第六章妨害社會管理秩序罪中去理解，其主要犯罪客體應(yīng)為社會治安管理秩序，其次是幼女的身心健康和性權(quán)利。這一規(guī)定導(dǎo)致的矛盾沖突無法解決:一方面，一般嫖娼行為并不象嫖宿幼女行為構(gòu)成犯罪，這說明嫖娼行為侵犯社會治安管理秩序的程度尚未達(dá)到應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，因此，嫖宿幼女不是因侵害社會治安管理秩序入罪，而是因侵犯幼女身心健康和性權(quán)利。侵犯幼女身心健康和性權(quán)利成為嫖宿幼女罪的主要犯罪客體，就不能將該罪歸入社會治安管理秩序罪，而是應(yīng)把它歸入侵害公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利罪，認(rèn)定為強奸罪也就順理成章。另一方面，如果認(rèn)為嫖宿幼女罪可以因侵害社會治安管理秩序入罪，則無法解釋嫖宿成年女性不定罪的問題，同樣是嫖宿行為，針對幼女就會因危害社會治安管理秩序構(gòu)成犯罪，針對成年女性則不構(gòu)成該犯罪，這與刑法罪行相應(yīng)的原則相悖。嫖宿幼女罪保護(hù)的權(quán)益與對幼女的強奸罪一樣都是幼女的身心健康和性權(quán)利，不應(yīng)把嫖宿幼女行為歸入妨害社會管理秩序罪，而應(yīng)把嫖宿幼女罪歸入侵害公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利罪以強奸罪論處。

(三)從適用法律一律平等的刑法原則來看

《刑法》第4條規(guī)定:“對任何人犯罪，在適用法律上一律平等，不允許任何人有超越法律的特權(quán)”。依此原則，一方面，在定罪量刑時對所有人應(yīng)一律平等，以犯罪事實為根據(jù)，以刑法規(guī)定為準(zhǔn)繩;另一方面，應(yīng)平等地保護(hù)所有公民的合法權(quán)益。用這一原則分析嫖宿幼女罪，就有矛盾之處。

從本罪的犯罪對象看，幼女因嫖宿幼女罪被區(qū)分出“有性處分權(quán)幼女”和“無性處分權(quán)幼女”，這種身份上的差別直接導(dǎo)致結(jié)果上處理的不平等，行為人與“無性處分權(quán)幼女”發(fā)生性關(guān)系，構(gòu)成強奸罪，該罪法定最高刑可達(dá)到死刑;行為人以支付錢物為手段與“有性處分權(quán)幼女”發(fā)生性關(guān)系，則構(gòu)成嫖宿幼女罪，該罪的法定最高刑僅為15年有期徒刑。根據(jù)刑法面前人人平等的原則，無論幼女具有什么身份，“有性處分權(quán)幼女”和“無性處分權(quán)幼女”都是身心發(fā)育不成熟的未成年人，其身心健康都應(yīng)受到無差別地平等保護(hù)，其性同意能力均應(yīng)被無差別地同等對待，嫖宿幼女罪的區(qū)別對待與適用刑法平等原則相悖。

從本罪犯罪主體的刑事責(zé)任年齡看，與強奸罪的刑事責(zé)任年齡也不同，強奸罪的刑事責(zé)任年齡是14周歲，而嫖宿幼女罪的刑事責(zé)任年齡是16周歲。在這里，同樣是與不滿14周歲幼女發(fā)生性關(guān)系這一根本事實，兩者是本質(zhì)相同的犯罪行為，但承擔(dān)刑事責(zé)任的年齡卻出現(xiàn)差異，這也與刑法規(guī)定的適用法律上一律平等的原則相悖。

(四)從兒童最大利益原則來看

1959年聯(lián)合國《兒童權(quán)利宣言》中規(guī)定的“兒童最大利益原則”是保護(hù)兒童權(quán)利和處理兒童事務(wù)的一項國際性指導(dǎo)原則。1989年聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》第3條第1款規(guī)定:“關(guān)于兒童的一切行動，不論是由公私社會福利機構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為一種首要考慮?！蔽覈摹段闯赡耆吮Ｗo(hù)法》也明確規(guī)定了“國家根據(jù)未成年人身心發(fā)展特點給予特殊、優(yōu)先保護(hù)”的原則。嫖宿幼女罪的犯罪對象是不滿14周歲的幼女，從兒童最大利益原則來看，這一群體應(yīng)該在刑法中得到特殊保護(hù)，但嫖宿幼女罪的設(shè)立，使幼女這一群體被分為“有性處分權(quán)幼女”與“無性處分權(quán)幼女”，被貼上“有性處分權(quán)幼女”標(biāo)簽的幼女被視為有性同意能力在性關(guān)系中不再得到應(yīng)有的特殊保護(hù)，這與國際社會遵循的兒童最大利益的原則相悖，也完全漠視了兒童的合法權(quán)益。現(xiàn)實生活中，不滿14周歲的幼女被性侵，大部分都是被利誘、強迫而為之，聯(lián)合國《〈兒童權(quán)利公約〉關(guān)于買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情制品問題的任擇議定書》將兒童賣淫定義為“在性活動中利用兒童以換取報酬或其他補償”的行為，確定了兒童在賣淫活動中被利用的一面，也強調(diào)了國家和社會有保護(hù)兒童免遭性侵犯的責(zé)任?！秲和瘷?quán)利公約》第32條第1款明確規(guī)定:“締約國確認(rèn)兒童有權(quán)受到保護(hù)，以免受經(jīng)濟剝削和從事任何可能妨礙或影響兒童教育或有害兒童健康或身體、心理、精神、道德或社會發(fā)展的工作。”而嫖宿幼女罪的設(shè)立，實質(zhì)上確認(rèn)了幼女的性處分權(quán)，使幼女不僅名譽受到損害，還在嫖宿幼女罪中承受不利法律后果，可謂雙重受傷害，其合法性合理性值得商榷。

四、從世界上其它國家來看也都把“與幼女發(fā)生性關(guān)系”按強奸罪論

美國不論幼女是否愿意，都按強奸罪論處。美國各州對性侵幼女的量刑也不盡相同，但一律將其規(guī)定為重罪。很多州的法律條文規(guī)定，只要與14歲(有的州是16歲)以下的幼女發(fā)生性關(guān)系，無論對方是否愿意，一律按強奸罪處理。韓國對幼女性犯罪一律以強奸罪論，并最高刑期由15年調(diào)至50年。同時，韓國還把犯罪分子的個人信息公開，讓其名譽受損。2011年7月韓國第一部對嚴(yán)重性犯罪實施化學(xué)閹割的法案獲得通過。同年5月21日，韓國法務(wù)部首次對孌童癖慣犯樸某正式進(jìn)行藥物去勢，為期3年。至此，韓國成為亞洲首個實行化學(xué)閹割的國家。

在對幼女性侵犯上，在歐洲，德國最嚴(yán)格。與美國相同，凡與年齡在14歲以下幼女發(fā)生性行為一律視為強奸。德國法律規(guī)定與幼女發(fā)生性關(guān)系，根據(jù)情節(jié)輕重或被化學(xué)閹割。

即便與雛妓發(fā)生性行為，也以強奸論，一般會被判10年以上刑罰。此外，德國允許性犯罪者自愿選擇通過外科手術(shù)或其它方法進(jìn)行“化學(xué)閹割”。

《意大利刑法典》第609條第6款明確規(guī)定:“奸淫幼女犯罪人不得以不知曉被害人的年齡作為開脫罪責(zé)的理由?！钡?09條第2款、609條第3款規(guī)定“性暴力罪”:如果對象未滿14周歲，其法定刑要重于對象為14周歲以上的人的行為;如果對象未滿10周歲，其法定刑規(guī)定更重。該法第609條第4款規(guī)定“與未成年人發(fā)生性行為罪”。

五、從專家到媒體，從個人到網(wǎng)絡(luò)都主張廢除“嫖宿幼女罪”

近年來，關(guān)于性侵幼女被定性為“嫖宿幼女罪”的案件愈發(fā)惡劣，社會各界強烈呼吁廢除嫖宿幼女罪。

2010年全國兩會上，全國人大代表、全國婦聯(lián)執(zhí)委、中華女子學(xué)院女性學(xué)教授孫曉梅首次提出“建議廢除嫖宿幼女罪”的提案。

孫曉梅提議，按照我國已經(jīng)簽署的聯(lián)合國《消除對婦女一切形式歧視公約》、《兒童權(quán)利公約》，刑法應(yīng)該廢除嫖宿幼女罪，對與不滿14周歲幼女發(fā)生性行為的，不論幼女是否愿意，不論有無錢物給付，一律按照強奸罪論處，以確保刑法對幼女實行無歧視(差別)的保護(hù)。她又在2013年3月4日一份題為《關(guān)于再提廢除“嫖宿幼女罪”的具體建議》的全國人民代表大會代表建議中，主張《刑法》取消此罪名，按強奸罪論處。

孫曉梅的提案不久就得到最高人民法院的答復(fù):2013年7月，最高人民法院在那份題為《對十二屆全國人大一次會議第3939號建議的答復(fù)》中寫道:“對于您提出廢除‘嫖宿幼女罪’的建議，我們完全贊成。無論從法理上，還是從未成年人保護(hù)層面，廢除嫖宿幼女罪都有充分理由?！睂@份提案，最高人民法院的答復(fù)是“完全贊成”，一度引發(fā)網(wǎng)民“點贊潮”。2012年3月，全國婦聯(lián)副主席甄硯認(rèn)為設(shè)置“嫖宿幼女罪”不利于對未成年人的保護(hù)，呼吁廢除嫖宿幼女罪。2012年6月25日，在北京召開有關(guān)“嫖宿幼女罪”的專題研討會，來自全國人大、全國婦聯(lián)、最高人民法院、最高人民檢察院、司法部以及一些學(xué)術(shù)機構(gòu)和律師事務(wù)所的法官、檢察官以及專家、學(xué)者、律師等人出席了專題會，從不同的方面進(jìn)行了主題發(fā)言，集中討論了“嫖宿幼女罪”的廢除問題。

綜上所述，嫖宿幼女罪不僅在刑法理論上有缺陷，在司法實踐上也不能令人滿意，很容易引起人們對法律權(quán)威性、公正性、公平性的質(zhì)疑。刑法作為保護(hù)人民、懲罰犯罪的工具，在體系上設(shè)置必須完善，在邏輯上必須明晰，這樣才能適應(yīng)建設(shè)法治中國的要求。廢除嫖宿幼女罪，將嫖宿幼女的行為歸入強奸罪中，才能使刑法體系更具系統(tǒng)性、邏輯性，更好地保護(hù)幼女這一特殊群體。

［注 釋］

①《民法通則》第11條規(guī)定:“十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進(jìn)行民事活動，是完全民事行為能力人”。第12條規(guī)定:“十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與他的年齡、智力相適應(yīng)的民事活動;其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意?！?/p>

［1］張明楷．刑法學(xué)［M］．北京:法律出版社，2007．

［2］歐陽濤．當(dāng)代中外性犯罪研究［M］．北京:社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，1993．

［3］張旭．英美刑法論要［M］．北京:清華大學(xué)出版社，2006．

［4］李春雷．外國刑法學(xué)概論［M］．北京:北京大學(xué)出版社，2011．