李春珍

(青島求實職業(yè)技術(shù)學(xué)院，山東青島 266071)

公元1世紀(jì)，日本開始步入文明社會。直至公元646年“大化革新”，日本奴隸制國家主要適用的是一種以不成文的命令和習(xí)慣為表現(xiàn)形式的氏族法。在“大化革新”過程中，日本建立了以隋唐法律為模式的封建法律制度，并開始以律、令、格、式為主要法律形式的法典編纂工作。其中的律指的便是刑法典，從而開啟了日本刑法發(fā)展的歷程。近代以前的日本刑事立法是以中國唐朝法律為基礎(chǔ);近代日本刑法積極吸取了歐洲大陸法系法律及文化，先后以法、德為借鑒制定了法典;現(xiàn)代日本的刑法體系則兼具了兩大法系和日本固有法律文化的特質(zhì)。

一、近代以前的日本刑事立法

(一)天皇集權(quán)時期

1．《天武律令》(《飛鳥凈御原律令》)

由于當(dāng)時日本國家的體制并不完備，統(tǒng)治者為完善其政權(quán)組織體系，引入了中國的官制法。也就是說，古代日本首先移植的是中國法中的令，而不是律。

681年2月，天武天皇發(fā)表制定律令的計劃。686年左右，以中國唐朝的《永徽律》為基礎(chǔ)開始了編纂工作，689年，實施《天武律令》。這部法典規(guī)定了律令制中的一些重要制度，如班田制、戶籍制、租庸制。從此，律在法典中開始出現(xiàn)。

2．《大寶律令》

文武天皇為進一步確定以天皇為中心的中央集權(quán)的封建國家制度，分別于701年、718年頒布了《大寶律令》和《養(yǎng)老律令》。

《大寶律令》是文武天皇4年由刑部親王等人以中國唐朝的《永徽律》為基礎(chǔ)編纂而成。該法典包括律6卷、令11卷。《大寶律令》集中體現(xiàn)了刑法的各種制度，設(shè)置了關(guān)于諸如責(zé)任能力、錯誤、共犯等的總則性規(guī)定，其體裁甚為完備。刑罰有正刑、換刑、閏刑、附加刑4種。正刑就笞、杖、徒、流、死5種區(qū)分為20個等級。

《大寶律令》是日本古代法律史上具有劃時代意義的法典，其頒布標(biāo)志著日本古代以律令為主的法律體系的確立。718年的《養(yǎng)老律令》是在修改《大寶律令》的基礎(chǔ)上頒布的，律、令都變?yōu)?0卷，但是主要內(nèi)容沒有太大的差別。

(二)幕府統(tǒng)治時期

1．《御成敗式目》(《貞永式目》)

為了明確和加強幕府和武士集團之間的關(guān)系，1232年，幕府執(zhí)政北條泰時以《大寶律令》和《養(yǎng)老律令》為基礎(chǔ)制定頒布了《御成敗式目》(《貞永式目》)。它是鐮倉幕府時期著名的武家法典。

2．《公事方御定書》

1742年，在繼承了《御成敗式目》以來的傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上，德川幕府仿照中國明律制定了《公事方御定書》。其分為上、下兩卷，刑法及其程序規(guī)定主要體現(xiàn)在下卷中，在武家法典中頗具代表性。它設(shè)置了關(guān)于責(zé)任能力、故意、過失等的總則性規(guī)定。

(三)明治維新初期

1．《假刑律》(《暫行刑律》)

隨著1868年(明治元年)明治維新的成功，日本新政府為了迅速改革以鞏固天皇制的明治政權(quán)，便在《養(yǎng)老律令》、《公事方御定書》等律令的基礎(chǔ)上編纂了第一部刑法典——《假刑律》。包括12編，共121條?！都傩搪伞贩抡罩袊坡傻摹笆異骸?、“八議”首列“八虐”、“六議”。刑罰變?yōu)轶?、徒、流、?種，其中一些刑罰可以用贖罪金代替?！都傩搪伞凡⑽幢徽嬲饬x上的公布，它實際上僅是作為刑事審判時內(nèi)部掌握的依據(jù)。

2．《新律綱領(lǐng)》

由于《假刑律》具有暫時性，加之其體系本身及內(nèi)容在經(jīng)過不斷地解釋、修改后發(fā)生混亂，1870年，明治政府制定了《新律綱領(lǐng)》來代替《假刑律》。其同樣設(shè)置了總則性的規(guī)定。但是與《假刑律》相比發(fā)生了以下變化:體例增加至14編，共192條;刪除了八虐、六議;恢復(fù)了封建社會的五刑制;死刑分絞首、斬首、梟首3種。此外，1872年對《新律綱領(lǐng)》進行了修改，規(guī)定可以用懲役刑代替笞刑和杖刑，但加大懲役刑的服刑幅度。

3．《改定律例》

《改定律例》是為了彌補《新律綱領(lǐng)》的不足于1873年制定的，二者同時有效。《改定律例》的體例仍是14編，共318條。關(guān)于刑罰，其取消了五刑制，把笞、杖、徒、流合并為懲役刑，刑罰體系從此由懲役刑、死刑和財產(chǎn)刑三者構(gòu)成。死刑原則上僅絞首1種。從總體上而言，《改定律例》的法定刑比《新律綱領(lǐng)》的法定刑輕，如削減了許多死刑條款，減輕了部分刑罰。

在這一時期日本法的形成、發(fā)展和演變過程中，有一批法律家發(fā)揮了巨大的作用。他們或協(xié)助最高立法者編纂法典，或為執(zhí)法者出謀劃策，或?qū)Ψǖ溥M行注釋，或在明法寮從事法律教育。由于這些法律家的活動，日本古代法得以不斷發(fā)展，并日趨完善。

二、近代日本刑法體系的形成

(一)“舊刑法”

盡管明治維新初期建立的律令體系對于日本國家的統(tǒng)治以及社會的穩(wěn)定起到了一定的作用，但是其自身所存在的嚴重缺陷導(dǎo)致不能再適應(yīng)當(dāng)時日本的國情。因此，形成了制定近代刑法典的迫切愿望。

1875年，日本邀請當(dāng)時在明法寮授課的法國巴黎大學(xué)刑法教授保阿索納特(Gustave Emile Boissonade de Fontarabie，1825 －1910)，負責(zé)主持起草日本刑法典。這部以1810年《法國刑法典》為基礎(chǔ)的刑法典于1880年公布，1882年1月1日施行，習(xí)稱“舊刑法”，是日本第一部近代刑法典。

舊刑法共430條，由第一編總則，第二編關(guān)于公益的重罪輕罪，第三編關(guān)于身體、財產(chǎn)的重罪輕罪，第四編違警罪組成。內(nèi)容上主要具有以下特點:第一，法典明文規(guī)定了罪刑法的原則(第2條)和法不溯及既往原則(第3條)，強調(diào)犯罪與刑罰的均衡。第二，法典在總則部分對犯罪成立條件、刑的減免、緊急避險等作了規(guī)定。第三，法典把犯罪分為重罪、輕罪和違警罪，并進一步作了詳細劃分，規(guī)定與此相對應(yīng)的法定刑。第四，法典在刑罰方面采用以自由刑為中心的刑罰體系代替了以肉體刑為主的古代刑罰制度，將刑罰種類分為主刑和附加刑。

(二)“新刑法”

隨著舊刑法的實施，其原有的缺點逐漸顯現(xiàn)出來，在許多方面并不適合日本為迅速實現(xiàn)現(xiàn)代化的需求。當(dāng)時政府的目標(biāo)是富國強兵，而這一點與歐洲的新興國家德國很相似，德國的體制也被認為更適合于日本的國情。就這樣，日本政府開始了全面修改刑法的工作。

1907年，以1871年《德國刑法典》為范本的刑法典獲得公布，于1908年10月1日施行，習(xí)稱“新刑法”。新刑法共264條，分總則、分則兩編，第一編總則是關(guān)于刑法適用范圍、刑罰種類、假釋、緩刑、未遂罪、累犯、共犯等方面的原則性規(guī)定，第二編則規(guī)定了各種犯罪及相應(yīng)的刑罰。

與舊刑法相比，新刑法在內(nèi)容上的變化主要體現(xiàn)在以下幾方面:第一，刪除了舊刑法中罪刑法定原則。理由是法律無明文規(guī)定的不構(gòu)成犯罪、不受處罰是人人都明白的道理，特此規(guī)定沒有必要。第二，法典第一次規(guī)定了緩刑制度，并進一步完善了假釋制度。第三，對犯罪類型的規(guī)定進行簡化、概括。取消了舊刑法中有關(guān)重罪、輕罪、違警罪的分類方法。第四，擴大了具體犯罪所規(guī)定的法定刑幅度，如規(guī)定懲役可以是1年以上10年以下。第五，在量刑上，賦予了法官較大的自由裁量權(quán)。

伴隨著近代刑法典的制定和實施，日本學(xué)者也開展了深入的刑法理論研究，形成了持不同觀點的新、舊兩派。新派的主要代表人物是牧野英一和宮木英修。他們的刑法理論主要表現(xiàn)為:對罪刑法定主義提出了批評，認為其應(yīng)從抑制國家刑罰權(quán)的思想轉(zhuǎn)變?yōu)榇龠M國家教育刑的思想;犯罪成立與否應(yīng)以主觀要件為主，主張主觀主義理論;提倡教育刑論。舊派主要以小野清一郎和瀧川幸辰為代表。他們主張罪刑法定主義，從而保障市民乃至犯人的權(quán)利自由;犯罪的成立必須滿足所有的構(gòu)成要件，堅持客觀主義理論;強調(diào)報應(yīng)刑論。新、舊兩派展開的學(xué)派之爭一直持續(xù)到昭和年間。

三、現(xiàn)代日本刑法的改革

(一)第一次世界大戰(zhàn)以后的刑法發(fā)展

從明治末年到昭和初期，是經(jīng)歷第一次世界大戰(zhàn)的年代。針對當(dāng)時動亂的情形，日本政府感到了強烈的危機感，權(quán)衡再三，采取了雙重的立法政策，即:一方面，為擴大民權(quán)，以平民憤，吸收歐美各國立法經(jīng)驗制定和修改法律;另一方面，頒布一些以壓制“危險思想”為目的的法規(guī)。

這個階段可以以1932年為界。1932年以前，日本刑事立法逐漸走向細密化，以期達到鞏固統(tǒng)治、穩(wěn)定社會的目的。針對少年犯的特點以防止少年犯罪，日本政府于1922年公布、1923年施行了《少年法》，并以1922年修訂的《感化法》(1901年頒布)和1923年頒布的《矯正法》為輔佐。1931年，為補充刑法典關(guān)于假釋的規(guī)定，日本政府頒布了《假釋審查規(guī)程》。

1932年，政友會首相犬養(yǎng)毅被刺殺，法西斯勢力開始上臺執(zhí)政，日本的刑事立法也逐漸法西斯化。之后相繼實施的《思想犯保護觀察法》、《治安維持法》(修訂)、《戰(zhàn)時刑事特別法》、《國防保安法》等一系列法西斯法規(guī)，成為了軍事獨裁統(tǒng)治所利用的工具。

此外，這一時期日本還進行了修改刑法典的工作。1921年，將業(yè)務(wù)侵占罪的法定刑由“1年以上10年以下懲役”改為“10年以下懲役”。盡管此次修改考慮了業(yè)務(wù)侵占罪的違法性程度，但是日本政府迫于形勢，認為現(xiàn)行刑法不適合“日本固有的道德以及淳風(fēng)美俗”，于是又向臨時法制審議會提出了關(guān)于修改刑法典的咨詢。1926年，臨時法制審議會提出了“刑法修改綱領(lǐng)”。1927年，司法省內(nèi)設(shè)立的“刑法與監(jiān)獄法修改調(diào)查委員會”在此綱領(lǐng)的基礎(chǔ)上提出了“刑法修正預(yù)備草案”。1931年和1940年分別以未定稿的形式發(fā)表了總則和分則。這一般被稱為“修正刑法假案”。

1941年，日本刑法典進行了第二次修改。基于當(dāng)時特定的歷史背景，其主要是為了加強對國家法益的保護。具體修改內(nèi)容有:增加了有關(guān)追征、危害安寧秩序罪、強制執(zhí)行不正免脫罪、妨害拍賣、投標(biāo)罪及談合罪的規(guī)定;修改了有關(guān)沒收、失火罪、公證證書原本不實記載罪的規(guī)定;將賄賂犯罪的犯罪類型具體化，增加了受托受賄罪、事前受賄罪、第三者供賄罪和事后受賄罪四個罪名，并提高了相應(yīng)的法定刑。

由于日本已經(jīng)完全確立了法西斯政權(quán)體制，法律制度也逐漸法西斯化，對于包括牧野英一、小野清一郎在內(nèi)的眾多刑法學(xué)者來說，個人主義、自由主義向團體主義的轉(zhuǎn)移已成為世界的大趨勢。在這種背景之下，參與學(xué)派之爭的新、舊兩派大都逃脫不了時代的局限，隨波逐流，站到了擁護軍國主義、法西斯主義的立場上來。

(二)第二次世界大戰(zhàn)以后的刑法修改

1945年，第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束。歐美戰(zhàn)勝國以基本人權(quán)、自由、民主主義思想為中心的原理，在美國占領(lǐng)軍強有力的影響下，成為日本制定新憲法的基本原理，并且成為國民意識中信奉的金科玉律。日本刑法的修改也因新憲法的頒布而啟動。日本投降后，就立即宣布廢除《思想犯保護觀察法》、《戰(zhàn)時刑事特別法》等全部具有法西斯特點的刑事法規(guī)。

1946年，臨時法制調(diào)查會和法制審議會提出了《刑法部分改正法律案綱要》。日本政府據(jù)此對刑法典進行了修改，并于1947年施行。這次修改的主要內(nèi)容有:刪除了刑法分則第一章對皇室的犯罪、通敵罪、通奸罪以及危害安寧秩序罪;加重了濫用職權(quán)罪、暴行罪、脅迫罪的法定刑。此外，在刑法總則中對緩刑、假釋、抹消前科、連續(xù)犯等方面做了改進。

1953年和1954年，修改了關(guān)于緩刑與假釋的規(guī)定。1958年，增加了斡旋受賄罪和斡旋行賄罪等，完善了沒收、追繳賄賂的有關(guān)規(guī)定。1960年，增設(shè)了不動產(chǎn)侵奪罪和界標(biāo)損毀罪。1964年，新設(shè)贖身金誘拐罪。1968年，為打擊日益嚴重的交通肇事案件，提高了過失致死傷罪的法定刑。1980年，為防止類似“洛克希勒事件”的再次發(fā)生，提高了斡旋受賄罪、斡旋行賄罪等罪的法定刑。

日本刑法在不斷進行部分修改的同時，全面修改刑法的工作也一直在進行。1956年，由法務(wù)省內(nèi)設(shè)立的“刑法修改準(zhǔn)備會”開始了全面修改的工作。歷時5年，于1961年公布了《修正刑法準(zhǔn)備草案》。1963年，法制審議會內(nèi)部設(shè)立的“刑事法特別部會”開始對該草案進行審議工作，并于1971年制成。1974年，經(jīng)法制審議會批準(zhǔn)公布了《修改刑法草案》。但是卻遭到了日本律師界、學(xué)界等各方面的批判，導(dǎo)致該法案一直沒有提交國會審議。

從1987年起，日本立法機關(guān)開始頻繁修改刑法典，出現(xiàn)了刑事立法活性化的現(xiàn)象。1987年，為應(yīng)對高新技術(shù)領(lǐng)域尤其是電子計算機方面出現(xiàn)的犯罪現(xiàn)象，在原有的毀棄文書罪和毀棄他人文書罪條文中，加入有關(guān)電磁記錄的文句并調(diào)整了相應(yīng)的法定刑;增設(shè)了電子計算機等妨礙業(yè)務(wù)罪、使用電子計算機詐騙罪、不正當(dāng)制作及提供電磁記錄罪。1991年，提高了總則、分則中有關(guān)罰金和科料的數(shù)額。1995年，刪除了有關(guān)減輕聾啞人刑罰以及殺害尊親屬罪等加重處罰的規(guī)定。此外，最引人注目的地方就是實行了刑法典的通俗化，將刑法用語改為現(xiàn)代用語，更加簡明易懂。

除了刑法典的修改以外，日本立法機關(guān)還制定了一系列單行刑法。如《有關(guān)器官移植的法律》、《有關(guān)防止兒童虐待等的法律》。

戰(zhàn)后新、舊兩派的刑法理論論爭依舊存在，并涌現(xiàn)出一批新生力量。新派的代表人物有木村龜二、金澤文雄等，舊派的代表人物如團藤重光、大塚仁等。他們雖然仍堅持各自的觀點，但是并不絕對的對立。新、舊兩派的刑法理論逐漸出現(xiàn)了相互妥協(xié)、相互融合的趨勢。

四、結(jié)語

通過對日本刑法的歷史考察，可以說，日本刑法是在移植外國法并不斷創(chuàng)新的過程中發(fā)展起來的。近代以前的日本刑事立法深受中國封建法律制度及文化的影響。明治時期，日本建立了以大陸法系為模式的近代刑法體系。第二次世界大戰(zhàn)以后刑法的多次修改中，日本吸取英美法系先進的立法經(jīng)驗，形成了新的刑法理論。

盡管如此，在這些移植的法律中雖然包含有中國和歐美的法律思想，但卻都受到日本固有的公家精神的根本制約，產(chǎn)生了日本式的運用方式。在立法過程中，保留了日本傳統(tǒng)法律文化中的精華部分，摒棄了舊有的刑事法律制度中的內(nèi)容?，F(xiàn)代日本刑法的發(fā)展逐漸呈現(xiàn)出立法活性化、重刑化等特點。正是這種兼具了兩大法系和日本固有法律文化特質(zhì)的現(xiàn)代刑法促進了日本經(jīng)濟的發(fā)展，保障了社會生活的安定。

［1］［日］大塚仁．刑法概說(總論)［M］．馮軍，譯．北京:中國人民大學(xué)出版社，2003:42．

［2］楊振洪．試論古代日本移植中國封建制法的三大階段［J］．法學(xué)家，1995，(5):35．

［3］何勤華，等．日本法律發(fā)達史［M］．上海:上海人民出版社，1999:15，18．

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