彭志強(qiáng)，姜 渝，陳 雋

(1.重慶理工大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，重慶 400054;2.重慶松龍建筑(集團(tuán))有限公司營銷部，重慶 401147;3.重慶大學(xué)計(jì)劃財(cái)務(wù)處，重慶 400044)

一、引言

(一)反向混淆的內(nèi)涵

反向混淆是美國商標(biāo)法中的概念，是20世紀(jì)70年代由美國法院通過一系列相關(guān)案例提煉而來的。它與正向混淆是相對的，兩者的法理基礎(chǔ)都是混淆。商標(biāo)的正向混淆是在后商標(biāo)使用者讓消費(fèi)者產(chǎn)生錯(cuò)誤印象，以為其商品或服務(wù)來源于在先商標(biāo)使用人。在正向混淆侵權(quán)中，在后商標(biāo)使用者利用了在先商標(biāo)使用人的商譽(yù)［1］。而商標(biāo)的反向混淆是指，在后商標(biāo)使用者容易使消費(fèi)者不能區(qū)別相同或者近似商標(biāo)下的商品，容易讓消費(fèi)者誤認(rèn)為在先商標(biāo)使用者的商品來源于在后商標(biāo)使用者，或者認(rèn)為兩者之間存在某種聯(lián)系?？梢?，反向混淆不同于正向混淆，是一種新型的商標(biāo)混淆侵權(quán)模式，并且反向混淆的侵權(quán)方式、適用的標(biāo)準(zhǔn)與正向混淆也不同。

反向混淆與正向混淆的區(qū)別在于:(1)在正向混淆中，消費(fèi)者會認(rèn)為在后商標(biāo)使用者的商品或服務(wù)來源于在先商標(biāo)使用者;(2)在反向混淆中，消費(fèi)者混淆的方向恰恰是相反的，會認(rèn)為在先商標(biāo)使用者的商品或者服務(wù)來源于在后商標(biāo)使用者?？梢?，在反向混淆侵權(quán)中，由于在后商標(biāo)使用者的經(jīng)濟(jì)實(shí)力和市場地位要優(yōu)于在先商標(biāo)使用者，并通過一系列的宣傳活動，能使消費(fèi)者認(rèn)為在先商標(biāo)使用者的商品來源于在后商標(biāo)使用者，從而造成反向混淆。

(二)反向混淆的由來

反向混淆一詞最早是在1918年由美國的霍爾姆斯法官在國際社訴美聯(lián)社案中隨案發(fā)布的一份贊同法律意見中提到的:“在一般的商標(biāo)案件，通常是被告假冒原告產(chǎn)品。而與此相反，導(dǎo)致人們誤認(rèn)為原告產(chǎn)品源于被告的行為也存在同樣的罪過。只不過，后一種情形更加微妙，造成的危害也更為隱蔽。但在我看來，適用于其中一種情形的原則也同樣適用于另外一種。”［2］

讓反向混淆問題正式擺在美國法官面前的是1964年美國西部汽車制造商訴訟福特公司的侵權(quán)案。在該案中，原告西部汽車制造公司在其制造的拖拉機(jī)和越野車上懸掛有“野馬(Mustang)”商標(biāo)，并且該商標(biāo)已經(jīng)獲得聯(lián)邦注冊。而在1962年福特公司使用“野馬”作為其試制汽車的商標(biāo)，于1964年4月開始大量生產(chǎn)和銷售“野馬”牌汽車，并投入了巨額廣告費(fèi)用宣傳自己的商品。西部汽車制造公司在得知福特未經(jīng)允許的情況下在他們的商品上懸掛自己公司的商標(biāo)，要求福特公司立即停止使用該商標(biāo)，但福特公司認(rèn)為自己并不存在侵權(quán)，自己所生產(chǎn)的商品與西部汽車制造公司生產(chǎn)的商品并不相類似，并不存在西部公司口中的商標(biāo)侵權(quán)。最終西部汽車制造公司將福特公司一紙狀書告上法庭。西部汽車制造公司認(rèn)為福特公司在1964年4月開始大量生產(chǎn)和銷售“野馬”牌汽車，并花費(fèi)巨額廣告費(fèi)宣傳自己的商品，引導(dǎo)消費(fèi)者誤認(rèn)為西部汽車制造公司的汽車來源于福特公司，福特公司利用其強(qiáng)勢地位和經(jīng)濟(jì)實(shí)力強(qiáng)行取得了“野馬”商標(biāo)的實(shí)際控制權(quán)。美國聯(lián)邦第七巡回法院受理此案并判決“原告并不擁有強(qiáng)勢商標(biāo)，因而無侵權(quán)可言”。此判決一出在美國立即引起了強(qiáng)烈的反響，并有學(xué)者評論道:福特公司在明知西部汽車制造公司擁有“野馬(Mustang)”商標(biāo)的情況下，仍舊強(qiáng)行使用“野馬”商標(biāo)，其“過錯(cuò)在先”是顯而易見的，但由于原被告雙方的經(jīng)濟(jì)實(shí)力和市場地位等方面的懸殊，侵權(quán)的后果與一般的商標(biāo)侵權(quán)具有差異，即沒有形成正向混淆，而是形成了反向混淆，被告的一系列廣告宣傳使消費(fèi)者誤以為原告的商品來源于被告，而法院的判決無異于在鼓勵(lì)弱肉強(qiáng)食，以大欺小。

而1977年的“BigO”案，則促使法院對反向混淆及其侵權(quán)方式做出了認(rèn)定，奠定了反向混淆做為商標(biāo)侵權(quán)案件的法律基礎(chǔ)［3］。在該案中，雙方當(dāng)事人“BigO”與“固特異”都從事輪胎的生產(chǎn)和銷售業(yè)務(wù)。1974年2月開始，原告“BigO”就在輪胎產(chǎn)品上使用“BIG FOOT”商標(biāo)，同年7月被告“固特異”也在其生產(chǎn)的同類商品上使用該商標(biāo)。其間，被告曾派代表與原告洽談該商標(biāo)轉(zhuǎn)讓事宜，但遭到原告拒絕。但被告不顧原告的反對，仍舊繼續(xù)在其輪胎銷售和廣告宣傳中大量頻繁地使用“BIG FOOT”商標(biāo)，截至1975年8月31日，被告在大規(guī)模的廣告戰(zhàn)中投入了近千萬美元的資金。在本案的訴訟中，雙方爭論的焦點(diǎn)就在于，當(dāng)原告既未主張也沒有任何證據(jù)表明，被告企圖利用原告商譽(yù)或者將其產(chǎn)品假冒為原告產(chǎn)品時(shí)，原告是否有權(quán)提起商標(biāo)侵權(quán)之訴。美國聯(lián)邦第十巡回法院認(rèn)定，證人在看過固特異公司的廣告片后，誤以為原告銷售的輪胎源于固特異公司，可見，被告的行為造成了消費(fèi)者的反向混淆，應(yīng)予禁止［4］。

部分參與此類訴訟案件的法官的觀點(diǎn)基本一致，即放任反向混淆無異于向市場競爭主體昭示，大型企業(yè)可以名正言順地侵占中小微企業(yè)的在先商標(biāo)，憑借其強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，通過系列的廣告宣傳活動提高其產(chǎn)品的市場知名度和認(rèn)知度，使得消費(fèi)者誤認(rèn)為在先商標(biāo)使用的中小微企業(yè)反而是侵權(quán)者，最終將此商標(biāo)據(jù)為己有。隨著類似商標(biāo)反向混淆案件的陸續(xù)出現(xiàn)，美國法院也逐漸認(rèn)識到了傳統(tǒng)商標(biāo)侵權(quán)判斷依據(jù)的局限性和危害性。

二、反向混淆的危害

(一)是否存在危害的爭論

學(xué)術(shù)界和司法界對正向混淆的危害了解較反向混淆多一些，正向混淆中在后商標(biāo)使用者占用在先商標(biāo)使用者積累的商譽(yù)，侵害在先商標(biāo)使用者的利益，欺騙消費(fèi)者，使消費(fèi)者在商品選擇的過程中受到了干擾。我國商標(biāo)法中并未明確規(guī)定“反向混淆”的構(gòu)成要件和判定準(zhǔn)則等，近年來學(xué)術(shù)界對此也僅有零星的論及。而在司法實(shí)踐中，由于該類案件紛繁復(fù)雜，法院在處理商標(biāo)侵權(quán)訴訟時(shí)不可避免地逐步觸及到了利用傳統(tǒng)商標(biāo)混淆理論所不能解決的問題。因此，此類案件的陸續(xù)出現(xiàn)在司法界引起了一些思考，例如“反向混淆”能否作為認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)的一種依據(jù)?現(xiàn)行的商標(biāo)混淆能否向“反向混淆”擴(kuò)張等等?這一系列的疑問為商標(biāo)法的研究提出了新的挑戰(zhàn)，也帶來新的機(jī)遇［5］。

反向混淆的特征與正向混淆存在差異，社會上對禁止反向混淆的正當(dāng)性的呼聲也并不是一致的。部分學(xué)者反對禁止反向混淆，認(rèn)為:在后商標(biāo)使用者不存在“搭便車”的行為，因?yàn)樵谙壬虡?biāo)使用者的商標(biāo)并不知名，所以不論從主觀意識還是客觀事實(shí)上都不存在在后商標(biāo)使用者侵害了商標(biāo)持有人的商譽(yù)，而且在商標(biāo)持有人持有的商標(biāo)不知名的情況下，在后商標(biāo)使用者通過自己的一系列勞動使消費(fèi)者知道了這個(gè)商標(biāo)，使此商標(biāo)有了一定的知名度和商譽(yù)，提升了商品和服務(wù)提供者的綜合品質(zhì)［6］?？梢?，對于反向混淆的危害存在爭議也恰好說明反向混淆的危害具有極強(qiáng)的隱蔽性。

(二)對商標(biāo)持有人造成的危害

只要存在混淆侵權(quán)，就必定會對商標(biāo)持有人的權(quán)利帶來危害，需要注意的是，反向混淆對商標(biāo)持有人的危害相比正向混淆而言，其過程更隱蔽而其危害卻更強(qiáng)烈。例如在美國“亞美技術(shù)案”中，美國第六上訴巡回法院就反向混淆對商標(biāo)持有人的危害有一段描述:“反向混淆有著不同于傳統(tǒng)混淆的訴求，在后商標(biāo)使用者的用意不是通過占用在先使用者的商譽(yù)獲利，而是用相似的商標(biāo)充斥整個(gè)市場從而淹沒在先使用者使得公眾認(rèn)為在先使用者的產(chǎn)品來自于在后使用者或者前者同后者有某種關(guān)聯(lián)，結(jié)果導(dǎo)致在先使用者喪失了自主商標(biāo)的價(jià)值，喪失了對于自身商譽(yù)和聲望的控制，喪失了進(jìn)入新市場的能力?！保?］可見，在反向混淆中，商標(biāo)持有人比正向混淆中受到的危害更為嚴(yán)重。

(三)對消費(fèi)者造成的危害

反向混淆不僅僅對商標(biāo)持有人造成危害，同樣也會對消費(fèi)者造成危害，因?yàn)榉聪蚧煜：讼M(fèi)者的選擇，消費(fèi)者應(yīng)該享有區(qū)分商品和選擇商品的權(quán)利，反向混淆本身就是一種擾亂市場秩序穩(wěn)定的違法行為，所以最終受害的還是廣大消費(fèi)者。

三、iPad案之評析

(一)iPad案之概覽

“iPad商標(biāo)侵權(quán)案”是深圳唯冠科技有限公司起訴美國蘋果公司侵犯其“iPad”商標(biāo)權(quán)案件。該案件經(jīng)過3次開庭，最終判定蘋果侵權(quán)。2012年2月，唯冠要求在上海地區(qū)禁售iPad的聽證會結(jié)束，蘋果提請駁回禁售令。2012年6月，廣東省高院通報(bào)，蘋果支付6 000萬美元一攬子解決iPad商標(biāo)糾紛。本案中，有人指出，商標(biāo)侵權(quán)的構(gòu)成有一個(gè)必要條件就是“容易使公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)”，但在本案中，由于蘋果公司被大家所熟知，而且其iPad產(chǎn)品在中國的銷量之火爆為眾人所知，所以iPad在中國的知名度很高，而唯冠在中國卻不為人所知，其iPad產(chǎn)品也不為很多人所知道，所以有學(xué)者認(rèn)為消費(fèi)者不會將蘋果公司的iPad誤認(rèn)為是深圳唯冠生產(chǎn)的產(chǎn)品，所以不會造成混淆，也不會對深圳唯冠帶來利益損失，因此認(rèn)為蘋果公司不構(gòu)成侵權(quán)［8］。根據(jù)《商標(biāo)法》第五十二條規(guī)定:“未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的，屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)?！备鶕?jù)我國知識產(chǎn)權(quán)界著名學(xué)者陶鑫良教授的觀點(diǎn)，正是由于唯冠先行在中國注冊“iPad”商標(biāo)，蘋果公司才會在中國陷入了被指侵犯唯冠商標(biāo)權(quán)的窘困境地［9］。而根據(jù)《商標(biāo)國際注冊馬德里協(xié)定》，蘋果公司只有在國際上先注冊，并將其商標(biāo)權(quán)延伸至中國，方能在中國也享有“iPad”的商標(biāo)權(quán)。

現(xiàn)有研究的評述從法理和市場利益權(quán)衡來看均有其道理所在，另外，《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條也表達(dá)了類似的觀點(diǎn)，但筆者認(rèn)為仍有兩個(gè)問題需要學(xué)界思考:(1)蘋果公司的商標(biāo)與深圳唯冠的商標(biāo)(均為iPad)是否相同還是近似?中國人民共和國最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》中的第6點(diǎn)規(guī)定:“在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的，除構(gòu)成正當(dāng)合理使用的情形外，認(rèn)定侵權(quán)行為時(shí)不需要考慮混淆因素?！币簿褪钦f，如果蘋果公司的商標(biāo)與深圳唯冠的商標(biāo)被判定注冊商標(biāo)相同，則蘋果公司是否構(gòu)成商標(biāo)反向混淆就不用深入分析。(2)是否存在“反向混淆”這個(gè)問題?在這個(gè)案子里，很明顯反映出了反向混淆的問題，雖然消費(fèi)者不會將蘋果公司的iPad產(chǎn)品誤認(rèn)為是深圳唯冠的產(chǎn)品，但由于蘋果公司強(qiáng)大的市場地位和其產(chǎn)品的市場知名度，卻會使消費(fèi)者將深圳唯冠的產(chǎn)品誤認(rèn)為是蘋果公司的產(chǎn)品，從而使消費(fèi)者產(chǎn)生了反向混淆。

(二)iPad案之評析

“反向混淆”的概念在美國的司法界和學(xué)術(shù)界被普遍接受，而在中國的商標(biāo)法律法規(guī)中卻并沒有類似規(guī)定，因此學(xué)術(shù)界、司法界對該概念均不能普遍接受。而浙江省高級人民法院對“藍(lán)色風(fēng)暴”一案所作的判決似乎在預(yù)示著，“反向混淆”的概念對中國法院來說也是可以接受的，并且會隨著類似案件的增多逐步被各界承認(rèn)并重視。

據(jù)筆者所知，唯冠公司的iPad產(chǎn)品全名為Internet Personal Acess Device，中文名為聯(lián)網(wǎng)器，定位于一款網(wǎng)絡(luò)終端設(shè)備，是唯冠IFAMILY系列產(chǎn)品之一，這一系列產(chǎn)品唯冠曾投入超3 000萬美金開發(fā)。2000年iPad正式對外發(fā)布，2003年唯冠開始研發(fā)新一代iPad。此外，iPad曾在歐洲和美國銷售，其中因?yàn)闆]有拿到美國的商標(biāo)，于是以O(shè)EM的形式賣給HP(惠普)公司，在墨西哥把iPad做學(xué)生電腦，在巴西給電信部門。唯冠公司的iPad產(chǎn)品可以說是遍布全世界，尤其在美國，雖然沒有在美國注冊到商標(biāo)，但唯冠公司以O(shè)EM的形式賣給HP公司，通過HP公司在美國市場上銷售其研發(fā)的iPad產(chǎn)品，所以蘋果公司在明知市場上已經(jīng)有了iPad這個(gè)商標(biāo)的存在，依舊發(fā)布其自己的iPad產(chǎn)品，就已經(jīng)構(gòu)成了商標(biāo)的侵權(quán)。但由于唯冠公司的iPad產(chǎn)品主要針對的是國際市場，不為國人所熟知，所以當(dāng)蘋果公司在中國市場上發(fā)布銷售其iPad產(chǎn)品，使消費(fèi)者錯(cuò)誤的認(rèn)為iPad就是蘋果公司的商標(biāo)，產(chǎn)生了混淆，。所以筆者個(gè)人認(rèn)為蘋果公司的iPad產(chǎn)品已經(jīng)對唯冠公司構(gòu)成商標(biāo)的反向混淆侵權(quán)，蘋果想要在中國大陸使用該商標(biāo)只能通過讓唯冠公司轉(zhuǎn)讓iPad商標(biāo)或者得到唯冠公司許可等方式方能繼續(xù)進(jìn)行銷售。

四、完善我國商標(biāo)法中反向混淆的建議

我國關(guān)于反向混淆的研究立法比較缺失，但是在現(xiàn)實(shí)實(shí)踐中卻不斷出現(xiàn)反向混淆的案件，例如“藍(lán)色風(fēng)暴”案經(jīng)過兩次審判，雖然法院判決藍(lán)野公司勝訴，但是和中國發(fā)生的其他反向混淆案件一樣，它的論述過程不夠清晰。美國是世界上最早研究反向混淆的國家，理論體系相當(dāng)完善，對我國研究反向混淆問題具有非常好的借鑒意義。本文引入的一些美國案例就是為了吸收借鑒美國的理論，促進(jìn)我國對反向混淆的立法完善。

(一)確定反向混淆的侵權(quán)性

反向混淆的危害性相比于正向混淆的危害性更為隱蔽，對商標(biāo)持有人以及消費(fèi)者造成的危害也更大，而且反向混淆會嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的穩(wěn)定性，所以為了保護(hù)商標(biāo)持有人的既有商業(yè)利益以及對商標(biāo)的控制權(quán)，以及為了維護(hù)消費(fèi)者自由選擇商品的合法權(quán)益，更重要的是為了維護(hù)市場秩序的穩(wěn)定，應(yīng)該在《商標(biāo)法》中修改完善反向混淆侵權(quán)的判定準(zhǔn)則和執(zhí)行措施，給企業(yè)(在先商標(biāo)使用者)及消費(fèi)者提供法律保護(hù)。

(二)明確反向混淆的含義

在我國現(xiàn)行的《商標(biāo)法》中并沒有對混淆的概念做出明確的定義，從“藍(lán)色風(fēng)暴”案可以看出，我國對反向混淆這一新型的侵權(quán)模式并不排斥。美國從一開始的不接受反向混淆到接受反向混淆，美國法庭也一直在拓寬反向混淆的范圍。所以，我國可以參考美國有關(guān)反向混淆的法律理論和司法實(shí)踐，對我國的反向混淆做出明確的定義。

(三)制定反向混淆的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

我國對于如何判定反向混淆的標(biāo)準(zhǔn)還沒有明確，雖然在“藍(lán)色風(fēng)暴”案中最后判定百事公司存在反向混淆侵權(quán)，但是法院對判定的論述過程不清晰。我國沒有一個(gè)明確的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，法院就沒有可供參考的標(biāo)準(zhǔn)，所以我國亟待明確反向混淆的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。我國在制定反向混淆的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)時(shí)可以參考美國的Polaroid八要素判定，包括:①原告商標(biāo)的市場認(rèn)知度;② 原、被告商標(biāo)之間的相似度;③ 原、被告產(chǎn)品的相似度;④進(jìn)入市場的可能性;⑤實(shí)際混淆的證據(jù);⑥被告在采用原告商標(biāo)時(shí)的善意(主觀意圖);⑦產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量;⑧ 購買者辨別水平［1］。

(四)完善反向混淆的歸責(zé)及賠償問題

在反向混淆案件中，在確認(rèn)歸責(zé)問題的時(shí)候不管被告是主觀意識上的侵權(quán)還是非主觀意識上的侵權(quán)，事實(shí)是被告基于自己的經(jīng)濟(jì)實(shí)力以及社會影響，對原告的利益，商譽(yù)以及市場的開拓上都產(chǎn)生了不可避免的影響，所以不管是否存在主觀意識上的差異，被告都應(yīng)該承擔(dān)起侵權(quán)的責(zé)任。在賠償?shù)膯栴}上，應(yīng)該根據(jù)被告對原告造成的實(shí)際危害，進(jìn)行相應(yīng)的賠償。

［1］王海英.商標(biāo)侵權(quán)中的反向混淆［J］.福建師范大學(xué)學(xué)報(bào):哲學(xué)社會科學(xué)版，2008(6):47－51+57.

［2］夏朝羨.美國商標(biāo)反向混淆理論與實(shí)踐及對我國的借鑒［J］.中華商標(biāo)，2011(1):45－47.

［3］彭學(xué)龍.商標(biāo)反向混淆探微——以“‘藍(lán)色風(fēng)暴’商標(biāo)侵權(quán)案”為切入點(diǎn)［J］.法商研究，2007(5):140－147.

［4］彭學(xué)龍，張奕峰.“藍(lán)色風(fēng)暴”考量“反向混淆”［J］.中華商標(biāo)，2006(11):23－26.

［5］倪曄.iPad商標(biāo)侵權(quán)案的法律猜想［N］.第一財(cái)經(jīng)日報(bào)，2012－02－21.

［6］朱俊.試論商標(biāo)侵權(quán)中“反向混淆”的司法判定［D］.上海:復(fù)旦大學(xué).2009.

［7］賈虹.論商標(biāo)混淆［D］.重慶:重慶大學(xué)，2011.

［8］曹清.商標(biāo)反向混淆法律問題探析［J］.法制與社會，2013(6):277－278.

［9］吳立鼎.商標(biāo)侵權(quán)的反向混淆及應(yīng)對策略［J］.中華商標(biāo)，2013(3):62－64.