王 林

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院， 武漢 430000）

2014年高考中，河南省的杞縣﹑通許縣發(fā)生了嚴(yán)重的高考替考事件，經(jīng)公安機(jī)關(guān)偵查，截至6月18日晚，杞縣通許縣已經(jīng)控制調(diào)查了23 人，其中包括：5 名學(xué)生家長(zhǎng)，1 名媒體報(bào)道中出現(xiàn)的車(chē)主兼司機(jī)，1 名主考，12 名監(jiān)考和4 名起中介作用的教師。 實(shí)際上，這并不是我國(guó)發(fā)生的第一起替考事件，2006年， 陜西省洋縣高考發(fā)生替考事件；2007年，河南鄲城﹑安徽省碭山都發(fā)生了嚴(yán)重的高考替考未遂案； 甘肅省天水市9個(gè)考點(diǎn)共發(fā)現(xiàn)舞弊考生31 人，［1］可見(jiàn)，替考已經(jīng)成為我國(guó)近年來(lái)一個(gè)非常嚴(yán)重的社會(huì)問(wèn)題。

替考是考場(chǎng)中的一種舞弊行為， 是用各種欺騙手段假以他人身份代為參加考試的行為。 替人考試的人就是所謂的“槍手”。替考使考試制度形同虛設(shè)，破壞了考試規(guī)則和考試公平，破壞了考試宗旨和原則，是一種社會(huì)不正之風(fēng)。［2］替考不僅僅發(fā)生在高考中，它在國(guó)家組織的各種規(guī)范性選拔考試中都可能發(fā)生， 例如中招考試，研究生入學(xué)考試，大學(xué)英語(yǔ)四、六級(jí)考試，公務(wù)員考試，國(guó)家司法考試等，替考的社會(huì)危害性是顯而易見(jiàn)的， 我們應(yīng)該采用法律手段甚至刑法手段來(lái)懲治日益嚴(yán)重的替考現(xiàn)象。

一、替考中的法律關(guān)系

替考只是考試舞弊鏈中的一個(gè)環(huán)節(jié)， 在實(shí)際案例中， 替考經(jīng)常和其他環(huán)節(jié)相結(jié)合共同構(gòu)成一個(gè)完整的考試舞弊案， 筆者簡(jiǎn)單梳理一下考試舞弊的流程：（1）考生尋找“槍手”；（2）中介人員招募“槍手”并和考生接洽；（3）“槍手”進(jìn)考場(chǎng)考試。在此流程中，有以下幾個(gè)環(huán)節(jié)可能會(huì)觸犯刑律， 并且在我國(guó)刑法典中可以找到明確的相對(duì)應(yīng)罪名，可以做到“罪刑法定”：

（1）考生或其家長(zhǎng)向考官行賄，如果考官是國(guó)家工作人員則構(gòu)成受賄罪；如果考官是學(xué)校教師，因?yàn)閷W(xué)校是事業(yè)單位，則其不具有國(guó)家工作人員身份，可以構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪。與以上罪名相對(duì)應(yīng)，考生或其家長(zhǎng)則構(gòu)成行賄罪或?qū)Ψ菄?guó)家工作人員行賄罪。

（2）考生或家長(zhǎng)﹑招募“槍手”的中介人員為了達(dá)到把“槍手”送進(jìn)考場(chǎng)的目的，往往會(huì)偽造準(zhǔn)考證或者居民身份證，在此情況下，可以構(gòu)成偽造﹑變?cè)飑p買(mǎi)賣(mài)國(guó)家機(jī)關(guān)公文﹑證件﹑印章罪或偽造﹑變?cè)炀用裆矸葑C罪。

（3）國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員在招收公務(wù)員﹑學(xué)生工作中，徇私舞弊，情節(jié)嚴(yán)重的構(gòu)成招收公務(wù)員﹑學(xué)生徇私舞弊罪。

在刑法理論和實(shí)踐中， 對(duì)以上行為的定罪基本上是沒(méi)有異議的， 在理論和實(shí)踐上對(duì)替考法律問(wèn)題的分歧主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

（1）招募“槍手”的中介人員如何定罪。如果中介人員有行賄﹑偽造準(zhǔn)考證﹑身份證的行為，則可以定行賄罪，對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪，偽造﹑變?cè)飑p買(mǎi)賣(mài)國(guó)家機(jī)關(guān)公文﹑證件﹑印章罪或偽造﹑變?cè)炀用裆矸葑C罪，也可以和其他人構(gòu)成以上犯罪的共同犯罪。問(wèn)題是，如果中介人員沒(méi)有實(shí)施上述行為，僅僅有招募和組織行為，又該如何定罪呢？

（2）“槍手”是否有必要用刑法規(guī)制？如果有入刑的必要，在我國(guó)目前的刑法典中有對(duì)應(yīng)的罪名嗎？

在論述上述問(wèn)題之前， 我們有必要考察一下我國(guó)古代的科場(chǎng)舞弊案。

二、我國(guó)古代科場(chǎng)舞弊

古代科舉最常見(jiàn)的作弊有四種，一是賄買(mǎi)（即賄賂主考官以獲取好成績(jī)），二是夾帶考試經(jīng)文（帶書(shū)或抄錄于隨身物品中）入內(nèi)作弊，三是請(qǐng)人代考，四是冒籍。 賄買(mǎi)——考生與考官約定， 以特定的句子或字詞來(lái)作暗號(hào)，讓考官舉薦自己的考卷，賄買(mǎi)一旦被揭發(fā)，行賄、受賄者都可能被處死， 而同場(chǎng)的考官亦可能被牽連受罰。夾帶——唐代的科舉考試時(shí)已設(shè)有兵衛(wèi)，以阻止夾帶作弊。宋朝起，考試在貢院內(nèi)進(jìn)行，貢院內(nèi)考生之間是以墻壁隔開(kāi)的，稱(chēng)為號(hào)舍。 考生不可以喧嘩、離場(chǎng)，以防止傳卷或傳話。 但是夾帶經(jīng)文這種作弊方法始終是屢禁不止。 常見(jiàn)的方法有將經(jīng)文藏在衣服鞋襪里，或索性密寫(xiě)在衣物、身體上。其他各式隨身物品，包括文具、食品、蠟燭等都曾被用作夾帶。乾隆九年（1744）順天鄉(xiāng)試查出了幾十個(gè)夾帶小抄的士子， 在貢院外號(hào)枷示眾， 竟嚇得2000 多名心懷鬼胎的士子連試都不考了，落荒而逃。 乾隆聞?dòng)嵈笈?他詳細(xì)規(guī)定了此后應(yīng)考士子的衣服鞋襪、筆管硯臺(tái)等必需品的規(guī)格， 甚至規(guī)定糕餅必須切成小塊，考籃也得編成玲瓏格眼式樣。 入貢院時(shí)更有兩道嚴(yán)格的檢查，要脫衣赤足，檢查下體。冒籍——就是假冒籍貫去名額較多或士子水平較低的省應(yīng)試，以增加錄取概率。 因此科舉考試中對(duì)考生的籍貫有嚴(yán)格的規(guī)定，要求各州縣的舉人或童生必須在原籍報(bào)考。 如果發(fā)現(xiàn)有“冒籍”行為，則取消其考試資格；如果已考中，則取消其名額，然后再治罪，相關(guān)官員也會(huì)受到降級(jí)調(diào)用甚至革職的懲罰。代考就是本文所說(shuō)的替考，古代并無(wú)照片，準(zhǔn)考證上的描述不過(guò)是些“面白”、“身中”之類(lèi)模糊的詞語(yǔ)，因此只要打通關(guān)節(jié)，找到愿意冒險(xiǎn)的人，代考確也可行。乾隆四十八年（1783），廣西士子岑照花了300 兩銀子找人代考，居然得中解元，被揭發(fā)后立即被處斬。［3］

可見(jiàn)，我國(guó)古代科場(chǎng)舞弊案中的“請(qǐng)人代考”就相當(dāng)于今日的“替考”，它并不是現(xiàn)代社會(huì)的首創(chuàng)而是古已有之的現(xiàn)象；而且，從上文廣西士子岑照因請(qǐng)人代考所受刑罰可以看出，我國(guó)古代對(duì)“替考”的處罰是很重的，不可否認(rèn)，這和我國(guó)古代一直奉行的“嚴(yán)刑峻法”的傳統(tǒng)有關(guān)。另外，這也充分體現(xiàn)了“替考”嚴(yán)重的社會(huì)危害性。 和我國(guó)古代形成強(qiáng)烈對(duì)比的是，我國(guó)近年來(lái)對(duì)“替考”的處罰則輕得多，甚至根本就沒(méi)有進(jìn)入刑法的視野，違規(guī)考生將按照教育部《國(guó)家教育考試違規(guī)處理辦法》（教育部三十三號(hào)令）的規(guī)定處理：對(duì)于參與替考的高校生開(kāi)除學(xué)籍，被替考者將會(huì)受到1 至3年內(nèi)禁止參加國(guó)家教育考試的嚴(yán)厲懲罰；而組織替考的中介行為在刑法中也沒(méi)有明確的罪名。2012年，杞縣就曝出替考事件，兩名組織替考者被公安機(jī)關(guān)抓獲。 媒體報(bào)道顯示，當(dāng)時(shí)他們組織考生拿著雇主身份證和準(zhǔn)考證直接進(jìn)場(chǎng)替考， 這被稱(chēng)作“硬考”，以區(qū)別于偽造身份證和準(zhǔn)考證的“軟考”。 當(dāng)時(shí)，公安機(jī)關(guān)認(rèn)為其符合聚眾擾亂社會(huì)秩序罪的構(gòu)成要件，應(yīng)受刑罰處罰，但檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為法律沒(méi)有明文規(guī)定其為犯罪行為，不能定罪和處以刑罰，最后，兩人被釋放。［4］

三、替考刑法規(guī)制

筆者也認(rèn)為， 公安機(jī)關(guān)把組織替考者的中介行為認(rèn)定為聚眾擾亂社會(huì)秩序罪是不準(zhǔn)確的。 我們來(lái)看一下聚眾擾亂社會(huì)秩序罪的定義：聚眾擾亂社會(huì)秩序，情節(jié)嚴(yán)重，致使工作、生產(chǎn)、營(yíng)業(yè)和教學(xué)、科研無(wú)法進(jìn)行，造成嚴(yán)重?fù)p失的行為。 本罪的構(gòu)成要件是：第一，本罪侵犯的客體是除了國(guó)家機(jī)關(guān)以外的企業(yè)、 事業(yè)單位和人民團(tuán)體的工作、生產(chǎn)、營(yíng)業(yè)和教學(xué)科研秩序。第二，在客觀方面表現(xiàn)為聚眾擾亂社會(huì)秩序，情節(jié)嚴(yán)重，致使工作、生產(chǎn)、營(yíng)業(yè)和教學(xué)、科研無(wú)法進(jìn)行，造成嚴(yán)重?fù)p失的行為。 第三，主體是一般主體。 第四，主觀方面是故意。在客觀方面， 組織替考的行為并沒(méi)有聚眾擾亂社會(huì)秩序，相反，組織替考行為都是秘密進(jìn)行的；在主觀上，中介人員也沒(méi)有擾亂社會(huì)秩序的目的和故意， 他們的目的就是獲取非法經(jīng)濟(jì)利益。但是，我們不能因?yàn)樾谭ㄖ袥](méi)有相應(yīng)的明確罪名就放棄追究這種具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為的責(zé)任，如果，刑法對(duì)之不聞不問(wèn)，放任自流，就會(huì)造成這種行為的泛濫。 近年來(lái)，替考案頻頻出現(xiàn)就是印證。刑法不但有威懾作用也有指引作用，通過(guò)刑法對(duì)某一行為的規(guī)制， 反映了國(guó)家和社會(huì)對(duì)此行為的態(tài)度， 但我們也不能借口刑法沒(méi)有非常明確的規(guī)定就建議立法機(jī)關(guān)立法或修改法律， 作為自己對(duì)某一問(wèn)題的解決辦法，筆者認(rèn)為，這是一種不負(fù)責(zé)任的學(xué)術(shù)態(tài)度，而且也是不切實(shí)際的，不具有實(shí)踐性。在此問(wèn)題上，筆者非常贊成張明楷教授的觀點(diǎn)： 盡管刑法用語(yǔ)可能出現(xiàn)失誤，盡管法條表述可能產(chǎn)生歧義，但解釋者“必須作出有利于立法者的假定”［5］，相信立法者不會(huì)制定非正義的法律。 當(dāng)解釋者對(duì)法條做出的解釋結(jié)論不符合正義理念時(shí)，不要抨擊刑法規(guī)范違背正義理念，而應(yīng)承認(rèn)自己的解釋結(jié)論本身不符合正義理念。 當(dāng)解釋者對(duì)法條難以得出某種解釋結(jié)論時(shí)， 不必攻擊刑法規(guī)范不明確， 而應(yīng)反省自己是否缺乏明確、 具體的正義理念。 所以， 解釋者與其在得出非正義的解釋結(jié)論后批判刑法，不如合理運(yùn)用解釋方法得出正義的解釋結(jié)論；與其懷疑刑法規(guī)范本身， 不如懷疑自己的解釋能力和解釋結(jié)論。［6］

針對(duì)以上情況，我們應(yīng)該合理、合法地解釋刑法，做一個(gè)合格的刑法解釋者，而不是一個(gè)單純的刑法批判者。 筆者認(rèn)為，組織替考的中介人員應(yīng)定非法經(jīng)營(yíng)罪，以達(dá)到罪責(zé)刑的均衡，我國(guó)刑法第225 條規(guī)定，非法經(jīng)營(yíng)罪是指違反國(guó)家規(guī)定，非法經(jīng)營(yíng)，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。 而且刑法對(duì)非法經(jīng)營(yíng)行為進(jìn)行了列舉：（1）未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)法律、行政法規(guī)規(guī)定的專(zhuān)營(yíng)、專(zhuān)賣(mài)物品或者其他限制買(mǎi)賣(mài)的物品的；（2）買(mǎi)賣(mài)進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營(yíng)許可證或者批準(zhǔn)文件的；（3）未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)非法經(jīng)營(yíng)證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的；（4）其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為。 其中，第（4）款可以看作是兜底條款，只要是和前三款性質(zhì)相近的非法經(jīng)營(yíng)行為都可以被本罪所包括。

我們?cè)倏捶欠ń?jīng)營(yíng)罪的構(gòu)成要件：第一，犯罪客體是國(guó)家正常的市場(chǎng)秩序，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，替考侵犯了國(guó)家正常的考試秩序。第二，在客觀方面表現(xiàn)為違反國(guó)家規(guī)定，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。 可能有人認(rèn)為，組織替考的中介行為不是經(jīng)營(yíng)行為，其實(shí)，這種觀點(diǎn)人為地縮小了“經(jīng)營(yíng)”的范圍，“經(jīng)營(yíng)”的核心特征是通過(guò)市場(chǎng)自愿交易的盈利行為， 不管是合法的經(jīng)營(yíng)行為還是非法的經(jīng)營(yíng)行為， 只要沒(méi)有不平等的權(quán)力的介入，都可以看成經(jīng)營(yíng)行為，因此，中介人員招募替考者，和被替考者聯(lián)絡(luò)，完成替考交易，中介人員從中取得報(bào)酬，這完全符合“非法經(jīng)營(yíng)行為”的特征，把此行為認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪是合理的。第三，犯罪主體是一般主體。第四，主觀方面是故意，目的是盈利，組織替考的中介行為也是以盈利為目的?？梢?jiàn)，組織替考的中介行為完全符合非法經(jīng)營(yíng)罪的犯罪構(gòu)成。

把組織替考的中介行為認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)行為，實(shí)現(xiàn)了刑法對(duì)此嚴(yán)重危害社會(huì)行為的規(guī)制， 我們還有沒(méi)有必要對(duì)單純的替考者和被替考者進(jìn)行刑法規(guī)制？ 筆者認(rèn)為是沒(méi)有必要的，筆者的主要理由如下：

第一，刑法具有謙抑性。 當(dāng)今社會(huì)，刑罰的輕緩化是大勢(shì)所趨，刑法并不是解決社會(huì)問(wèn)題的唯一途徑，也不一定是解決問(wèn)題的最好途徑， 在我們能用民事或行政的方法解決問(wèn)題，就沒(méi)必要求助于刑法，刑法是最后一道防線。 和古代相比，現(xiàn)階段的刑法更加人性化，我們不能因?yàn)楣糯鷮?duì)替考者和被替考者用刑法規(guī)制，而且處罰很重， 就認(rèn)為在現(xiàn)階段也應(yīng)該對(duì)單純的替考者和被替考者施以重罰， 這是一種僵化的、 非發(fā)展的觀點(diǎn)。

第二，在現(xiàn)有法律框架下，處理替考行為也能做到公平、公正。 被替考者或其家長(zhǎng)﹑替考者如果單獨(dú)偽造準(zhǔn)考證或者居民身份證或者有共同偽造準(zhǔn)考證或者居民身份證的行為，在此情況下，可以構(gòu)成偽造﹑變?cè)飑p買(mǎi)賣(mài)國(guó)家機(jī)關(guān)公文﹑證件﹑印章罪或偽造﹑變?cè)炀用裆矸葑C罪的單獨(dú)犯罪或共同犯罪。如果沒(méi)有上述行為，單純的替考者和被替考者也會(huì)受到參與替考的高校生開(kāi)除學(xué)籍， 被替考者將會(huì)受到1 至3年內(nèi)禁止參加國(guó)家教育考試的行政懲罰。

第三，比照刑法其他條文，把單純的替考者和被替考者定罪，是不公平的。我國(guó)刑法第三百五十八條規(guī)定了以招募、雇傭、引誘、容留等手段，組織、策劃、指揮或者控制多人從事賣(mài)淫行為的組織賣(mài)淫罪，可見(jiàn)，刑法只是處罰組織者， 對(duì)賣(mài)淫者和嫖娼者是不追究刑事責(zé)任的，但要追究他們的行政責(zé)任；同理，對(duì)替考的組織者，我們要追究他們非法經(jīng)營(yíng)罪的刑事責(zé)任， 而對(duì)替考者和被替考者，我們也不能追究他們的刑事責(zé)任。

當(dāng)然，在條件和時(shí)機(jī)成熟時(shí)，我們可以比照組織賣(mài)淫罪，在刑法典中增加組織替考罪，完善刑法對(duì)組織替考行為的規(guī)制。

［1］［4］河南高考替考案調(diào)查［EB/OL］.法制網(wǎng)http：//www.legaldaily.com.cn/xwzx/content/2014-06/25/content_5625577.htm，2014-06-25.

［2］替考［EB/OL］.百度百科http：//baike.baidu.com/view/1013366.htm fr=aladdin.

［3］古代科舉中的舞弊奇案［EB/OL］.法制中國(guó)網(wǎng)http：//www.200566.com/index.php m=content&c=index&a=show&catid=13&id=1208，2013-08-06.

［5］E·博登海默.法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法［M］.鄧正來(lái)，譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999.

［6］張明楷.刑法分則的解釋原理（第二版）上［M］.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011.