張建文

(西南政法大學(xué)，重慶 401120)

近年來，“地方政府投融資平臺公司”越發(fā)引起學(xué)界的關(guān)注，似乎這個詞語已經(jīng)成了我們“這一代人的怕與愛”［1］。“愛”在于，投融資平臺公司為地方融資以及城市建設(shè)立下了汗馬功勞，“怕”在于投融資平臺公司存在常使人如鯁在喉的“債務(wù)風(fēng)險”問題。這種種的“怕”與“愛”濃縮為投融資平臺的發(fā)展史:自1994年稅制改革以降，為緩解地方建設(shè)資金短缺困境，地方政府將解決資金困難的目光轉(zhuǎn)移向財政收入以外的社會資金，一級和二級投融資平臺遍地開花;2010年國務(wù)院發(fā)布了《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)地方政府融資平臺公司管理有關(guān)問題的通知》①以下簡稱“國發(fā)［2010］19號文件”。，財政部以及發(fā)改委也相繼下發(fā)貫徹國發(fā)［2010］19號文件的通知，拉開了核實以及清理投融資平臺公司的債務(wù)的帷幕。各種類型的城市建設(shè)投資公司、城建開發(fā)公司、城建資產(chǎn)經(jīng)營公司等政府融資平臺的存續(xù)以及經(jīng)營受到中央政府的嚴(yán)肅監(jiān)管。但是，地方政府投融資平臺公司作為轉(zhuǎn)型中國的一種社會現(xiàn)象，對西部欠發(fā)達(dá)地區(qū)的社會公益設(shè)施以及基礎(chǔ)建設(shè)而言，它的存在具有一定的積極意義?！霸诜旨壺斦w制框架下，地方政府擔(dān)負(fù)有提供地方資本性公共產(chǎn)品的重要職責(zé)，這在客觀上決定了其顯性直接債務(wù)的存在?！保?］只不過，其“銀政聯(lián)手”、違規(guī)提供擔(dān)保承諾等債務(wù)風(fēng)險問題也不可忽視，如何將其納入法律規(guī)范以及治理之軌道理應(yīng)成為法學(xué)界思考的議題。

一、地方政府投融資平臺公司的內(nèi)涵以及定位

國發(fā)［2010］19號文件規(guī)定:“地方政府融資平臺是指由地方政府及其部門和機(jī)構(gòu)等通過財政撥款或注入土地、股權(quán)等資產(chǎn)設(shè)立，承擔(dān)政府投資項目融資功能，并擁有獨立法人資格的經(jīng)濟(jì)實體?！卑l(fā)改辦財金［2010］2881號文件規(guī)定:“地方政府投融資平臺公司，是指由地方政府及其部門和機(jī)構(gòu)等通過財政撥款或注入土地、股權(quán)等資產(chǎn)設(shè)立，從事政府指定或委托的公益性或準(zhǔn)公益性項目的融資、投資、建設(shè)和運營，擁有獨立法人資格的經(jīng)濟(jì)實體?！必旑A(yù)［2010］412號文件將納入債務(wù)核實以及清理的融資平臺公司界定為“截至2010年6月30日，由地方政府及其部門和機(jī)構(gòu)、所屬事業(yè)單位等通過財政撥款或注入土地、股權(quán)等資產(chǎn)設(shè)立，具有政府公益性項目投融資功能，并擁有獨立企業(yè)法人資格的經(jīng)濟(jì)實體，包括各類綜合性投資公司，如建設(shè)投資公司、建設(shè)開發(fā)公司、投資開發(fā)公司、投資控股公司、投資發(fā)展公司、投資集團(tuán)公司、國有資產(chǎn)運營公司、國有資本經(jīng)營管理中心等，以及行業(yè)性投資公司，如交通投資公司等”。

檢視上述規(guī)定，我們可以歸納出投融資平臺公司的主要特征:其一，設(shè)立主體為地方政府及其部門和機(jī)構(gòu)、所屬事業(yè)單位，因此投融資平臺公司一般為國有獨資公司。其二，出資的方式一般為財政撥款或注入土地、股權(quán)等等，因為“根據(jù)政府收入和支出互相匹配的內(nèi)在要求，消費性支出一般由稅收等經(jīng)常性收入來滿足;而資本性支出則通常由債務(wù)收入等長期性收入來支持”［3］。其三，投融資平臺公司系具有獨立法人資格的經(jīng)濟(jì)實體。其四，從事政府指定或委托的公益性或準(zhǔn)公益性項目的融資、投資、建設(shè)和運營。但是現(xiàn)實中也不乏從事經(jīng)營性項目的投融資平臺公司，只是這部分業(yè)務(wù)所占比例甚小。投融資平臺公司的設(shè)立同樣需要符合《公司法》對公司設(shè)立、經(jīng)營、清算等規(guī)定。所不同的是，其行政干預(yù)以及行政色彩更為濃厚，承擔(dān)了政府的某些職能。許多地方的城市投資公司甚至獲得政府授權(quán)，以全面負(fù)責(zé)該城市的路橋等公共產(chǎn)品的建造修繕工作。誠如論者所言，“平臺可以充分利用政府行政優(yōu)勢和國家開發(fā)銀行等資金優(yōu)勢，對城市統(tǒng)一規(guī)劃，土地統(tǒng)一儲備，資金統(tǒng)一使用，項目統(tǒng)一運作，資金統(tǒng)一經(jīng)營”［4］。

雖然地方政府的角色和定位不甚明確，但是我們認(rèn)為，地方政府投融資平臺公司的設(shè)立是一種行政私法行為，即行政主體為了達(dá)到公法上的目的而從事的私法活動。

其一，行政機(jī)關(guān)是為了行政上的目的而實施此類私法行為，它啟動于行政機(jī)關(guān)的決定，而非當(dāng)事人的申請。臺灣地區(qū)行政法學(xué)者吳庚教授稱之為私經(jīng)濟(jì)行政(privatwirtschaftsverwaltung)或國庫行政(fiskalische verwaltung)［5］。行政私法行為的表現(xiàn)形式主要有三種:一是行政營利行為，比如國家行政機(jī)關(guān)直接從事經(jīng)營或者組建各種類型的企業(yè)從事營利活動;二是行政輔助行為，如行政機(jī)關(guān)以私法的方式獲取舉辦日常行政活動所需要的物質(zhì)資料;三是國家行政機(jī)關(guān)為實現(xiàn)某種特定的公法上的目的，以私法主體的平等身份參加某個私法法律關(guān)系，從而直接完成該公法上任務(wù)的行為［6］?！皣以趦蓚€層面上作為法人出現(xiàn)，一個是作為國家機(jī)構(gòu)來達(dá)成國家之目的(神圣的權(quán)力和主權(quán))，另一個是作為經(jīng)營機(jī)構(gòu)來滿足為達(dá)成國家目的而需要的物質(zhì)條件?！保?］路橋修設(shè)、保障性住房建造這些都理應(yīng)是政府的職能，但是政府并非通過其職能部門進(jìn)行行政性履行，而是在公司法的私法架構(gòu)下進(jìn)行市場的運作，私法組織承擔(dān)了本屬于政府的公共投資以及公益建設(shè)等職能。

其二，投融資公司是地方政府為了促進(jìn)地方融資以及城市基礎(chǔ)設(shè)施等公益項目的建設(shè)而設(shè)立的，有些地方還專門成立了保障性住房的專門融資平臺公司。行政機(jī)關(guān)經(jīng)常將自己的任務(wù)轉(zhuǎn)由自己掌握的私法人(股份公司、有限責(zé)任公司)，或為此目的而與私人成立的混合(經(jīng)濟(jì)混合式)社團(tuán)完成［8］。投融資平臺公司在政府的授信下，通過整合利用政府的土地、房產(chǎn)、股權(quán)資源而取得銀行的貸款或者發(fā)行企業(yè)債券，以進(jìn)行投資建設(shè)，并承擔(dān)貸款的償還。為了促進(jìn)平臺公司的順利融資，許多“地方政府會承諾直接對一些項目進(jìn)行回購并保證其利潤率”［9］。而政府的擔(dān)保行為也是引起地方政府顯性或有債務(wù)擴(kuò)張的主要因素。

其三，融資平臺公司的債務(wù)是私法之債。與政府債務(wù)相比，融資平臺公司債務(wù)在形式上屬于公司法上的公司債務(wù)，即私法之債。與私人債務(wù)相比，其巨額銀行債務(wù)是在政府信用擔(dān)保下形成的，且以從事公共事業(yè)為目的。但是若完全將之視為普通的私法債務(wù)，融資平臺公司可能通過破產(chǎn)清算的方式逃避遠(yuǎn)超自己責(zé)任財產(chǎn)的巨額銀行債務(wù)，從而致使其所體現(xiàn)的政府公共信用遭受破產(chǎn)，引發(fā)金融風(fēng)波。因此有學(xué)者認(rèn)為:對于私法性質(zhì)的國家行為，可以適用私法規(guī)范，亦即民法上的責(zé)任制度，且須通過民事訴訟的方式解決糾紛［10］。

二、地方政府投融資平臺公司的法律風(fēng)險

有評論認(rèn)為，因為地方投融資平臺公司直接植根于地方政府，所以話語權(quán)比較強(qiáng)，單純一家銀行和這些平臺公司的對話就像和地方政府對話一樣，主張權(quán)利很難取得實質(zhì)性的進(jìn)展［11］。投融資平臺很容易由“載體”演變成“債體”，最后不了了之，債權(quán)人的利益較難得到保障。此外，地方銀行多依賴于地方的發(fā)展以及存貸款，這種利益格局促使產(chǎn)生“銀政聯(lián)手”現(xiàn)象，形成地方財政的“代償性風(fēng)險”甚至“政府性債務(wù)”。地方投融資平臺公司的法律風(fēng)險主要表現(xiàn)為:

(一)地方政府違規(guī)擔(dān)保承諾問題

前已述及，投融資平臺公司由地方政府及其部門和機(jī)構(gòu)、所屬事業(yè)單位出資設(shè)立以履行政府的指令性計劃。在分類上，地方投融資平臺可以分為四類:第一類是，只承擔(dān)公益性項目融資任務(wù)且償債資金70%以上來自一般預(yù)算資金、政府性基金預(yù)算收入、國有資本經(jīng)營預(yù)算收入、預(yù)算外收入等財政性資金的融資平臺公司;第二類是，承擔(dān)公益性融資任務(wù)，同時還承擔(dān)公益性建設(shè)、運營任務(wù)的融資平臺公司;第三類是，承擔(dān)有穩(wěn)定經(jīng)營性收入的公益性項目融資任務(wù)，且公益性項目償債資金70%以上來源于公司自身收益償還債務(wù)的融資平臺公司，以及承擔(dān)非公益性項目融資任務(wù)的融資平臺公司;第四類是，其他兼有不同類型融資功能的融資平臺公司［12］。從中可以看出，并非所有的投融資平臺的現(xiàn)金流都可以覆蓋償債所需，又因為公益項目具有收益時間長、利潤率低等特征，使得投融資平臺很難爭取到銀行貸款。地方政府不得不充當(dāng)擔(dān)保人的角色，且多為連帶責(zé)任擔(dān)保?！盀榱吮ＷC銀行能夠放款，不少地方政府違反擔(dān)保法的禁止性規(guī)定，向銀行機(jī)構(gòu)出具保證函。有的地方政府還會將該種保證納入財政預(yù)算，并由當(dāng)?shù)厝舜蟪Ｎ瘯h決議通過。”［13］自法律視角觀之，此種“政府財政兜底擔(dān)保”的法律風(fēng)險是不容忽視的。

首先，此種擔(dān)保明顯違背《擔(dān)保法》第八條的原則規(guī)定，即“國家機(jī)關(guān)不得為保證人”?！稉?dān)保法解釋》第七條規(guī)定了主合同有效而擔(dān)保合同無效，擔(dān)保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，以及擔(dān)保人承擔(dān)不超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一這兩種責(zé)任承擔(dān)情形。司法界對政府向銀行債權(quán)人出具《承諾函》的性質(zhì)的認(rèn)識并未統(tǒng)一，因此能否適用《擔(dān)保法解釋》來支持銀行債權(quán)人主張地方政府承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的請求也莫衷一是。無論是訴訟中的哪一方勝訴，可以確定的是地方政府的信用將受影響，而債權(quán)人的利益也得不到保障，對經(jīng)濟(jì)的發(fā)展將產(chǎn)生負(fù)面因素。

地方政府出具的《保證函》常常表述為:“本政府愿意督促該某公司切實履行還款責(zé)任，按時歸還貴行貸款本息。如該公司出現(xiàn)逾期或拖欠貴行的貸款本息情況，本政府將負(fù)責(zé)解決，不讓貴行在經(jīng)濟(jì)上蒙受損失。”訴訟中，地方政府一般主張此種文件是《安慰函》，只承擔(dān)道義上的督促還款責(zé)任，根據(jù)“保證不能推定”的法理，“本政府將負(fù)責(zé)解決，不讓貴行在經(jīng)濟(jì)上蒙受損失”不能被視作承擔(dān)保證責(zé)任的意思表示。銀行債權(quán)人一般都將地方政府的該種表述視作一種保證的意思表示，并基于政府而非企業(yè)的信用而批準(zhǔn)貸款。對于該種爭議，最高人民法院在“佛山市人民政府與交通銀行香港分行擔(dān)保糾紛案”中認(rèn)為:“佛山市政府從向香港交行出具的書面文件上，到實際的行動上，從未有過承擔(dān)保證責(zé)任或代所屬企業(yè)還款的意思表示，其向香港交行出具的《承諾函》并不構(gòu)成我國擔(dān)保法意義上的保證。”［14］而廣東省高級人民法院在“交通銀行香港分行與港云基業(yè)有限公司、云浮市人民政府等借款擔(dān)保合同糾紛上訴一案”中將云浮市人民政府出具的《承諾函》認(rèn)定為承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的意思表示①參見:廣東省高級人民法院［2004］粵高法民四終字第153號民事判決書。廣東省高級人民法院認(rèn)為，涉案《承諾函》具有為港云公司的借款提供保證擔(dān)保的意思表示，構(gòu)成法律意義上的擔(dān)保，云浮市政府應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的還款責(zé)任。理由為:1．從《承諾函》產(chǎn)生的背景和用途來看，港云公司是云浮市政府在港窗口公司，因我國法律明確規(guī)定國家機(jī)關(guān)不得為保證人，云浮市政府不愿明確提供擔(dān)保，但為融資需要，就采取出具《承諾函》的變通方式，實質(zhì)是以其他形式實現(xiàn)擔(dān)保的目的。香港交行正是基于云浮市政府出具的《承諾函》，相信政府會為其開辦的公司負(fù)責(zé)，才為港云公司提供銀行信貸，并在相關(guān)授信合同中將《承諾函》列為擔(dān)保文件。2．《承諾函》雖然沒有明確“擔(dān)保”兩字，但從函件內(nèi)容和文字表述分析，其實質(zhì)是為港云公司提供擔(dān)保?！拔沂姓畬⒇?fù)責(zé)解決，不使貴行在經(jīng)濟(jì)上蒙受損失”，應(yīng)包含“政府負(fù)責(zé)解決”和“如果解決不了，政府承擔(dān)責(zé)任”這兩層意思。在其他解決手段不能奏效的情況下，代為清償是最終、最直接的手段。3．從本案當(dāng)事人的其他行為來看，香港交行在與港云公司簽訂的一系列契約中，一直將《承諾函》列為擔(dān)保法律文件，作為保證函對待，而且后來也向云浮市政府主張過擔(dān)保權(quán)利。這表明香港交行對《承諾函》具有與保證合同相同的擔(dān)保預(yù)期。在這一點上，本案與最高人民法院［2004］民四終字第5號案中債權(quán)人沒有把《承諾函》作為擔(dān)保文件不同。4．如果不認(rèn)定《承諾函》構(gòu)成擔(dān)保，與市場經(jīng)濟(jì)的運行規(guī)則不符，會對政府的信譽(yù)帶來負(fù)面影響，導(dǎo)致投資環(huán)境的惡化。。

其次，將該種保證納入財政預(yù)算，會給政府債務(wù)逃避預(yù)算監(jiān)督之機(jī)會，甚至架空地方人民代表大會對政府的預(yù)算決定權(quán)與預(yù)算監(jiān)督權(quán)，有違反預(yù)算法之嫌。

再次，地方政府債務(wù)是指地方政府作為債務(wù)人承擔(dān)的債務(wù)，包括顯性直接債務(wù)、隱性直接債務(wù)、顯性或有債務(wù)以及隱性或有債務(wù)四類。地方政府隱性或有債務(wù)存在的依據(jù)是由地方政府充當(dāng)最后支付人角色，運用公共資源以避免系統(tǒng)性公共風(fēng)險的爆發(fā)［15］。而在大多數(shù)國家，金融體系隱藏的隱性或有債務(wù)權(quán)重和比例最為巨大。

(二)債務(wù)主體不明確

著名金融學(xué)家巴曙松認(rèn)為，在實際操作中，債務(wù)的責(zé)任主體十分模糊。因為往往貸款使用人是建設(shè)單位，大多數(shù)平臺公司對項目建設(shè)和資金使用都不實施管理，項目的最終受益也不屬于平臺公司。貸款資金實際上完全脫離借款人監(jiān)控，如果出現(xiàn)償還問題，商業(yè)銀行實際上難以進(jìn)行追溯［16］。況且不同的投融資平臺承擔(dān)不同的功能，有些只具有融資功能，而有些是投融資兼具;投融資平臺所肩負(fù)的行政給付功用使得許多人認(rèn)為債務(wù)主體就是地方政府，但是法院較難厘清此種糾纏，遑論進(jìn)行責(zé)任劃分了。

(三)行政干預(yù)過多，融資平臺市場化程度不夠

地方政府融資平臺在外觀上具有公司的形式，然而，其在實際的運行過程中，卻存在著非公司化的傾向［17］。許多城投公司的行政色彩過于濃厚，擺脫不了政府附屬機(jī)構(gòu)的品性?！耙恍┑胤降娜谫Y平臺跟發(fā)改委、財政局甚至是一套班子兩塊牌子，而一些商業(yè)化運營的企業(yè)甚至是上市公司也承擔(dān)了部分為政府項目融資的功能。”［18］在具體的項目選擇和決策上，地方政府替代企業(yè)，成為主要的決策者，不可避免地出現(xiàn)超前投資或者加劇產(chǎn)能過剩。有論者認(rèn)為，“政府習(xí)慣性介入市場，不僅做裁判員以‘看不見的手’調(diào)控經(jīng)濟(jì)，而且做運動員通過自身優(yōu)勢來參與市場競爭。從實踐來看，經(jīng)營型政府的定位不當(dāng)，在財政支出中有著太多的建設(shè)性支出，投資不當(dāng)和效率低下，加劇了地方政府性債務(wù)的擴(kuò)張，與民爭利;不斷壓縮公共品提供，背離服務(wù)型政府的理念”［19］。這不僅有礙于地方政府通過私法的架構(gòu)實現(xiàn)政府職能，而且容易導(dǎo)致地方政府上演“抬轎游戲”。即政府通過抬高土地價格獲得更高的土地出讓收入，注入融資平臺公司解決基建項目資金，而更高的土地價格，也幫助地方政府獲得更多的擔(dān)保品，獲取更多的信貸資金。這不僅醞釀房地產(chǎn)泡沫，也使得民眾的社會福利大打折扣。因此有必要將城市建設(shè)中的政府行為轉(zhuǎn)變?yōu)槠髽I(yè)行為，結(jié)束城建基礎(chǔ)設(shè)施投資與經(jīng)營中的權(quán)責(zé)不分、政企不分的格局，進(jìn)而真正按市場規(guī)律建立城市建設(shè)的投融資體制。

(四)投融資平臺發(fā)債行為缺乏監(jiān)管，企業(yè)債務(wù)抑或政府債務(wù)混淆不清

企業(yè)債券是企業(yè)依照發(fā)行程序發(fā)行，約定在一定期限內(nèi)還本付息的債券。《公司法》規(guī)定，股份有限公司、國有獨資公司和兩個以上的國有企業(yè)或者兩個以上的國有獨資主體投資設(shè)立的有限責(zé)任公司，為了籌集生產(chǎn)經(jīng)營資金，可以發(fā)行公司債券。但是投融資平臺發(fā)債行為缺乏監(jiān)管，企業(yè)債務(wù)抑或政府債務(wù)界限不清。德國學(xué)者平特納教授認(rèn)為，“市政部門在將行政委托或轉(zhuǎn)移到私法人之時，必須保留充分的監(jiān)督權(quán)，通過充分使用這種保留，保障法人行為的合法性(即干預(yù)的義務(wù))”［20］。

如前所述，并非所有的投融資平臺公司的資產(chǎn)都足以償還負(fù)債。企業(yè)爭相發(fā)債，會留下地方政府的“債務(wù)代償風(fēng)險”。畢竟地方政府是投融資平臺公司的出資方，對企業(yè)的負(fù)債也會承擔(dān)相應(yīng)額度的責(zé)任，但是投融資平臺發(fā)行的債劵是否構(gòu)成地方政府債務(wù)卻缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，各地的法規(guī)五花八門。雖然地方政府因其注入的資產(chǎn)成為有限責(zé)任人，但是在實際操作中，地方政府為維持融資平臺的信譽(yù)和持續(xù)經(jīng)營，不得不對其承擔(dān)無限連帶責(zé)任。有些地方甚至以財政性資金、行政事業(yè)單位等的國有資產(chǎn)，或其他任何直接、間接方式，為投融資平臺公司發(fā)行債券提供擔(dān)保或增信。這不僅有違設(shè)立融資平臺公司以實現(xiàn)國有資產(chǎn)保值增值之宗旨，也會無形地造成國有資產(chǎn)流失。市場表達(dá)了對此種企業(yè)債的看法:“現(xiàn)在各級政府的平臺公司都爭相發(fā)債融資，甚至縣級的也不例外，但是這其中究竟以后有沒有現(xiàn)金收入保證還很難說，所以感覺風(fēng)險還是難以控制，我們也就盡量不去碰這類債券，除非對發(fā)行主體比較了解。”［21］

此外，債務(wù)風(fēng)險還體現(xiàn)在銀行放貸的“軟約束性”，“我們在實際操作中發(fā)現(xiàn)，一些貸款是在項目審批時期就發(fā)放了”［22］。銀監(jiān)會也要求金融機(jī)構(gòu)不再與地方政府、地方融資平臺簽沒有實際項目的“空”授信。

三、地方投融資平臺的清理機(jī)制

首先，國發(fā)［2010］19號文件將融資平臺公司的債務(wù)分為三類:(1)融資平臺公司因承擔(dān)公益性項目建設(shè)舉借，主要依靠財政性資金償還的債務(wù);(2)融資平臺公司因承擔(dān)公益性項目建設(shè)舉借，項目本身有穩(wěn)定經(jīng)營性收入并主要依靠自身收益償還的債務(wù);(3)融資平臺公司因承擔(dān)非公益性項目建設(shè)舉借的債務(wù)。

其次，對融資平臺公司進(jìn)行集體規(guī)范:一是對只承擔(dān)公益性項目融資任務(wù)且主要依靠財政性資金償還債務(wù)的融資平臺公司，今后不得再承擔(dān)融資任務(wù);二是對承擔(dān)公益性項目融資任務(wù)，同時還承擔(dān)公益性項目建設(shè)、運營任務(wù)的融資平臺公司，要在落實償債責(zé)任和措施后剝離融資業(yè)務(wù)，不再保留融資平臺職能;三是對承擔(dān)有穩(wěn)定經(jīng)營性收入的公益性項目融資任務(wù)并主要依靠自身收益償還債務(wù)的融資平臺公司，以及承擔(dān)非公益性項目融資任務(wù)的融資平臺公司，要按照《公司法》等有關(guān)規(guī)定，充實公司資本金，完善治理結(jié)構(gòu)，實現(xiàn)商業(yè)運作;要通過引進(jìn)民間投資等市場化途徑，促進(jìn)投資主體多元化，改善融資平臺公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)。

再次，堅決制止地方政府違規(guī)擔(dān)保承諾行為。地方政府在出資范圍內(nèi)對融資平臺公司承擔(dān)有限責(zé)任，實現(xiàn)融資平臺公司債務(wù)風(fēng)險內(nèi)部化。地方各級政府及其所屬部門、機(jī)構(gòu)和主要依靠財政撥款的經(jīng)費補(bǔ)助事業(yè)單位，原則上不得以財政性收入、行政事業(yè)等單位的國有資產(chǎn)，或其他任何直接、間接形式為融資平臺公司融資行為提供擔(dān)保。

此外，《國家發(fā)展改革委辦公廳關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范地方政府投融資平臺公司發(fā)行債券行為有關(guān)問題的通知》為規(guī)范投融資平臺公司的債券融資行為，有效防范投融資平臺公司和地方政府債務(wù)風(fēng)險，規(guī)定了投融資平臺公司發(fā)行企業(yè)債券的資格①凡是申請發(fā)行企業(yè)債券的投融資平臺公司，其償債資金來源70%以上(含70%)必須來自公司自身收益，且公司資產(chǎn)構(gòu)成等必須符合國發(fā)［2010］19號文件的要求。經(jīng)營收入主要來自承擔(dān)政府公益性或準(zhǔn)公益性項目建設(shè)，且占企業(yè)收入比重超過30%的投融資平臺公司發(fā)行企業(yè)債券，除滿足現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定的企業(yè)債券發(fā)行條件外，還必須向債券發(fā)行核準(zhǔn)機(jī)構(gòu)提供本級政府債務(wù)余額和綜合財力的完整信息(政府債務(wù)余額和綜合財力的統(tǒng)計口徑見附表)，作為核準(zhǔn)投融資平臺公司發(fā)行企業(yè)債券的參考。如果該類投融資平臺公司所在地政府負(fù)債水平超過100%，其發(fā)行企業(yè)債券的申請將不予受理。、用途監(jiān)管、信息披露以及還本付息的“償債資金專戶”②債券發(fā)行人應(yīng)加強(qiáng)內(nèi)部管理，制定償債資金計劃，并在銀行建立“償債資金專戶”，在債券存續(xù)期過半后各年度，提前安排必要的還本資金，保證按時還本付息。債券承銷機(jī)構(gòu)對于所承銷債券，應(yīng)該在債券存續(xù)期內(nèi)督促債券發(fā)行人按時還本付息，以及債券回售安排的履約。地方政府及有關(guān)部門應(yīng)切實履行出資人職責(zé)，加強(qiáng)對投融資平臺公司還本付息工作的指導(dǎo)和協(xié)調(diào)。。

四、投融資平臺公司債務(wù)風(fēng)險治理的私法之維

許多地區(qū)通過利用地方投融資平臺公司而實現(xiàn)了地方融資以及基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，城市面貌得以改觀。為了更好地實現(xiàn)投融資平臺功能，有必要關(guān)切債務(wù)風(fēng)險的法律治理措施，以免卷入無休止的地方債務(wù)漩渦，影響社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

(一)債務(wù)風(fēng)險的弱行政化治理

地方政府投融資平臺公司是地方政府借以履行某些政府職能的私法組織以及架構(gòu)，即其既有形式上的私法上的公司身份，同時又具有實質(zhì)上的公法上的國有或公有企業(yè)的特性。這屬于典型的以私法方式完成公共任務(wù)，即以私法組織履行了本應(yīng)由政府承擔(dān)的公共投資與公益建設(shè)職能。政府之所以要通過這樣的私法渠道履行政府職能，是因為這些渠道能夠克服市場的許多惰性，進(jìn)而更充分地調(diào)動社會各項資源。比如市政道路、公共交通等基礎(chǔ)設(shè)施項目，以及公共衛(wèi)生、基礎(chǔ)科研、義務(wù)教育、保障性安居工程等基本建設(shè)項目都具有為社會公共利益服務(wù)、不以盈利為目的、不能或不宜通過市場化方式運作的特點，如果沒有政府投資或者政府支持，市場一般不會對這些項目動心。地方政府只有減少行政干預(yù)以及行政指令，賦予平臺公司更多的市場自主權(quán)和決策權(quán)，才能使融資平臺公司真正融入市場體系，發(fā)揮融資以及建設(shè)功能。并且可以理順投融資平臺公司與政府的關(guān)系，避免使各地城投公司成為介于行政、事業(yè)、企業(yè)性質(zhì)之間的混合體(盡管名義上是國有獨資企業(yè))，也避免政府財政承擔(dān)過重的地方債務(wù)。

在對城投公司等地方政府投融資平臺進(jìn)行正確定位的時候，理應(yīng)認(rèn)識到:①自投資體制改革角度而言，融資平臺公司是具有政府出資人的身份，主要從事增量投資的政府投資主體;②自國有資產(chǎn)管理的角度而言，融資平臺公司是國有資產(chǎn)投資經(jīng)營的主體;③自城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的角度而言，融資平臺公司是政府用增量投資發(fā)揮投資導(dǎo)向作用的主體。政府之所以通過私法的形式履行政府職能，不意味著政府在投融資平臺的所有融資以及經(jīng)營行為中退場，政府仍需保持一定的行政約束力以及行政指令。這促使政府積極卸減投融資平臺背負(fù)的行政壓力，使之在市場化經(jīng)營和承擔(dān)政府職責(zé)之間尋得平衡。

(二)債務(wù)風(fēng)險的《公司法》治理

地方政府投融資平臺公司的設(shè)立、經(jīng)營以及清算勢必要符合《公司法》的相應(yīng)規(guī)定。在運用《公司法》治理投融資平臺公司的債務(wù)風(fēng)險方面，可從如下方面著力:

首先，堅持資本三原則。公司作為一種資本的集合，其所確定的資本既是公司從事經(jīng)營活動的物質(zhì)基礎(chǔ)，同時又是公司信譽(yù)和責(zé)任的擔(dān)保。因此，資本的確定、維持并使之保持不變便成為公司資本的三大原則。實踐中，“比較麻煩的是一些準(zhǔn)公益性的貸款平臺，項目現(xiàn)金流確實是比較差，地方政府又是吃飯財政，不愿意向平臺里邊注入土地等資產(chǎn)”［23］。“一些投融資平臺中存在著資本金不足或資本金不實以及抽逃資本金的現(xiàn)象，一些地方政府甚至采取各種變通手法向平臺注入不實資產(chǎn)‘濫竽充數(shù)’?！保?4］地方政府作為投融資平臺的股東，應(yīng)當(dāng)注入優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)或者通過引進(jìn)民間資本完善股權(quán)結(jié)構(gòu)。此外，對政府公益性項目，必須由政府買單、財政承擔(dān)，將相應(yīng)資金納入公共財政預(yù)算。公益性項目的投資強(qiáng)度，應(yīng)當(dāng)與財政撥付的程度成正比。

其次，完善投融資平臺公司內(nèi)部機(jī)制。在“實際的運行過程中，董事會成員往往由地方政府任命行政官員來擔(dān)任。在很多情況下，董事會成員往往兼有行政官員和董事的雙重身份”，“由于企業(yè)的董事，往往具有官員的身份，而官員往往需要接受來自行政系統(tǒng)的任務(wù)。例如，在一些縣級的融資平臺，往往在注冊成立后，即被各種名義將注冊資本抽回，導(dǎo)致平臺公司出資不實”［25］。

再次，規(guī)范地方投融資平臺發(fā)行企業(yè)債券行為，加強(qiáng)對發(fā)行市政債券的探索和研究?！秶野l(fā)展改革委辦公廳關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范地方政府投融資平臺公司發(fā)行債券行為有關(guān)問題的通知》規(guī)定了投融資平臺公司發(fā)行企業(yè)債券的資格、用途監(jiān)管、信息披露以及還本付息的“償債資金專戶”等，對于這些制度，地方政府要依法遵照。此外，要加強(qiáng)對市政債券融資模式的關(guān)注。市政債券分為以企業(yè)平臺發(fā)行的企業(yè)市政債和以政府為平臺發(fā)行的市政公債。在西方市場體制比較成熟和完善的國家，政府市政公債，尤其是地方政府公債是地方政府城市建設(shè)的主要資金來源。在美國的債券市場，市政債券占整個債券市場的70%以上。在目前我國城市基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域投融資改革中，中央已同意部分城市開始進(jìn)行市政債券的發(fā)行試點，如北京市2008年奧運會場館建設(shè)、上海2008世博會項目等。“與此同時，由中央代發(fā)的地方債也應(yīng)盡快交與地方自行發(fā)行，市場評級，風(fēng)險自擔(dān)，才可有效約束地方政府行為?！保?6］

(三)債務(wù)風(fēng)險的《擔(dān)保法》治理

國發(fā)［2010］19號文件規(guī)定，要嚴(yán)格執(zhí)行《中華人民共和國擔(dān)保法》等有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，除法律和國務(wù)院另有規(guī)定外，地方各級政府及其所屬部門、機(jī)構(gòu)和主要依靠財政撥款的經(jīng)費補(bǔ)助事業(yè)單位，均不得以財政性收入、行政事業(yè)等單位的國有資產(chǎn)，或其他任何直接、間接形式為融資平臺公司融資行為提供擔(dān)保。此外文件規(guī)定，地方政府在出資范圍內(nèi)對融資平臺公司承擔(dān)有限責(zé)任。財預(yù)［2010］412號文件也規(guī)定，自《通知》下發(fā)之日起，對于融資平臺公司的新增債務(wù)，地方政府僅以出資額為限承擔(dān)有限責(zé)任。如果債務(wù)人無法償還全部債務(wù)，債權(quán)人也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

此外，地方政府也要注意養(yǎng)護(hù)政府的信用，減少對金融機(jī)構(gòu)使用《承諾函》，或者向?qū)Ψ矫鞔_《承諾函》實質(zhì)是一種基于國際商業(yè)慣例做出的《安慰函》，“如該公司出現(xiàn)逾期或拖欠貴行的貸款本息情況，本政府將負(fù)責(zé)解決，不讓貴行在經(jīng)濟(jì)上蒙受損失”的表述只是一種道義上督促企業(yè)還款的宣示，而非對投融資平臺公司的債務(wù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的意思表示，進(jìn)而避免引發(fā)不必要的訴訟。

五、余論

古斯塔夫·拉德布魯赫先生嘗言道:法意圖趨向正義［27］。探索我國地方政府投融資平臺公司債務(wù)風(fēng)險的法律治理機(jī)制的步履，便需要經(jīng)歷這樣一個旅程——使事物回歸其原初的運行軌道，進(jìn)而實現(xiàn)事物功能，增進(jìn)社會利益以及正義。我們認(rèn)為，地方政府投融資平臺公司的設(shè)立是政府的一種行政私法行為，即行政主體為了達(dá)到公法上的目的而進(jìn)行的私法行為。投融資平臺公司功能的充分發(fā)揮吁求政府進(jìn)行弱行政化治理，賦予平臺公司更多的市場自主性，促使投融資平臺公司在市場經(jīng)營以及承擔(dān)政府職責(zé)之間尋得平衡。投融資平臺公司的許多債務(wù)風(fēng)險，比如地方政府違規(guī)擔(dān)保承諾問題、債務(wù)主體不明確問題、濫發(fā)企業(yè)債、混淆企業(yè)債務(wù)與政府債務(wù)問題，都可以經(jīng)由公司法以及擔(dān)保法規(guī)范的治理，并結(jié)合國發(fā)［2010］19號文件引導(dǎo)的地方投融資平臺的清理機(jī)制，而尋得債務(wù)風(fēng)險化解以及防范之路徑。法律的治理不可能是一勞永逸的，但卻無疑是一劑切中病根的良藥，畢竟，“沒有任何一個預(yù)言家知道危險何時來臨。不過一幢看似堅固的大廈的倒塌，最終可能緣起于一道細(xì)小的裂紋?，F(xiàn)在，正是觀察那些裂紋的合適時點”［28］，而且也是治理債務(wù)風(fēng)險的合適法律時點。

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