王艷慧

(黑龍江大學 法學院，黑龍江 哈爾濱 150080)

一、代位繼承的發(fā)生原因與概念分歧

《中華人民共和國繼承法》 (以下簡稱《繼承法》)第11條規(guī)定:“被繼承人的子女先于被繼承人死亡的，由被繼承人的子女的晚輩直系血親代位繼承。代位繼承人一般只能繼承他的父親或者母親有權繼承的遺產(chǎn)份額。”我國最高人民法院在《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第28條規(guī)定:“繼承人喪失繼承權的，其晚輩直系血親不得代位繼承?！笨梢?，我國是以繼承人先于被繼承人死亡為代位繼承發(fā)生的唯一原因。類似規(guī)定的還有法國、越南、蒙古等國家。如《法國民法典》第744條規(guī)定:“任何人不得替代生存之人，而取得其繼承的地位，代位繼承人僅得替代自然的或民事上的死亡者的地位?！倍獯罄?、日本、韓國和我國臺灣地區(qū)則以繼承人先于被繼承人死亡或喪失繼承權為代位繼承發(fā)生的原因。如我國臺灣規(guī)定:“第一千一百三十八條所定第一順序之繼承人，有于繼承開始前死亡或者喪失繼承權者，由其直系血親卑親屬代位繼承其應繼份。”《日本民法典》第887條規(guī)定:“被繼承人的子女于繼承開始前死亡、或因符合第891條規(guī)定或因廢除而喪失繼承權時其子女代位成為繼承人，但是非被繼承人的直系卑親屬不在此限。前款規(guī)定準用于代位人于繼承開始前死亡或者因符合第891條規(guī)定或因廢除而喪失繼承權情形?！盵1](P199)而德國、瑞士以及我國澳門特別行政區(qū)還規(guī)定繼承人放棄繼承權時也發(fā)生代位繼承。如德國民法以死亡、拒絕繼承、喪失繼承權和依要約拋棄繼承等作為代位繼承發(fā)生的原因(參見《德國民法典》第1924－1926條、第1953條、第2344條、第2346條)。瑞士民法以繼承人死亡、繼承人廢除、拒絕繼承、繼承缺格為代位繼承發(fā)生的原因(參見《瑞士民法典》第478條、第541條、第566條、第572條)[2](157－158)。

各國或地區(qū)關于代位繼承發(fā)生原因的不同規(guī)定，導致對代位繼承概念理解上的差異。有學者認為，代位繼承是指有法定繼承權者于繼承開始前死亡或者喪失繼承權時，由其直系血親卑親屬代位繼承其應繼份[3](P83)。有學者認為，代位繼承是指屬于某一親系的最近親等的血親繼承人中有人先于被繼承人死亡或者因其他原因不能繼承時，依法由其直系卑血親按照其繼承順序代位繼承的制度[4](P223)。有學者總結(jié)，所謂代位繼承，是指繼承人先于被繼承人死亡或由于其他原因喪失或放棄繼承權時，由繼承人的直系血親卑親屬代為繼承其應繼遺產(chǎn)份額的一種法律制度[5](P143)。如依照我國現(xiàn)行《繼承法》的規(guī)定理解，代位繼承則是指繼承人(子女)先于被繼承人死亡時，由繼承人的直系血親卑親屬代為取得其應繼遺產(chǎn)份額的制度。

綜合各國和地區(qū)關于代位繼承的不同法律規(guī)定以及學者對代位繼承概念的不同理解可以發(fā)現(xiàn)，其分歧的焦點在于繼承人喪失或者放棄繼承權時，其晚輩直系血親是否可以進行代位繼承。而出現(xiàn)這一分歧的主要原因即在于對代位繼承性質(zhì)的不同理解。正確認識代位繼承的性質(zhì)直接關系到代位繼承法律制度的構建。

二、代位繼承性質(zhì)的學說爭議

理論界關于代位繼承的性質(zhì)一直存在兩種學說:代表權說(代位權說)和固有權說。代表權說主張，“代位繼承系依代位法理所為法律上之擬制，被代位之推定繼承人，如同未死而繼承，其直系卑親屬以被代位人之順序取得其應繼份”[3](P85)，即代位人是代表死去的被代位人參加繼承，取得原應由死去的被代位人繼承的遺產(chǎn)份額。依此觀點，代位繼承權是以被代位人是否享有繼承權為轉(zhuǎn)移的，如果被代位人喪失繼承權或者生前已放棄繼承權，其子女則無權代位繼承。我國、法國、越南和蒙古等國關于代位繼承的規(guī)定即奠基于此。固有權說認為代位繼承是因代位繼承人固有的身份關系而發(fā)生的，即代位繼承人與被繼承人的特殊身份關系，如祖孫關系，而享有繼承權，已死亡且生前已喪失或放棄繼承權的被代位人，未死亡但已喪失或放棄繼承權的被代位人，其晚輩直系血親均可代位繼承。日本、韓國、德國、瑞士等國家和地區(qū)對代位繼承的法律規(guī)定都根源于此。

在我國《繼承法》制定和實施以來，關于代位繼承的性質(zhì)究竟應取哪種學說一直爭論不斷，近年支持固有權說的學者越來越多。特別是在民法典制定和繼承法修訂過程中，學者幾乎一邊倒地主張應采取固有權說。如梁慧星教授主持起草的《中國民法典草案建議稿附理由·侵權行為編·繼承編》第1852條關于代位繼承的規(guī)定:“被繼承人的子女在繼承開始前死亡或者喪失繼承權時，由被繼承人子女的直系血親卑親屬代位繼承?！盵6](P163)王利明教授主持起草的《中國民法典學者建議稿及立法理由·人格權編·婚姻家庭編·繼承編》第572條關于代位繼承的規(guī)定:“被繼承人的子女在繼承開始前先于或同時與被繼承人死亡的或者喪失繼承權的，由被繼承人子女的直系血親卑親屬代位繼承?！盵7](P522)張玉敏教授主持起草的《中國繼承法立法建議稿及立法理由》第28條規(guī)定:“無遺囑繼承的情況下，繼承按下列順序進行:第一順序:子女及其晚輩直系血親。子女中有先于被繼承人死亡或喪失繼承權者，由其子女按照其繼承順序和份額以自己的名義繼承，其余以此類推?！盵8](P9)在楊立新教授和楊震教授主持起草的《〈中華人民共和國繼承法〉修正草案建議稿》第17條對代位繼承做出了明確規(guī)定:“被繼承人的子女先于被繼承人死亡、喪失繼承權或者放棄繼承權的，由被繼承人的子女的晚輩直系血親代位繼承?！盵9](P14－26)有學者還針對此次繼承法修改有關代位繼承的部分專文論述為何放棄代表權說而改采固有權說[10](P65－66)。

學者從理論和實踐層面提出各種支持固有權說的理由，一般集中為以下五點:

1.從民事主體理論的基本精神來看，自然人民事權利能力始于出生、終于死亡。被代位人先于被繼承人死亡，其民事權利能力消失，不可能成為民事主體，自然不可能再享有任何民事權利，包括繼承權。當然也不可能有繼承權可供代位繼承人代表，由此代表權說不符合邏輯;而根據(jù)固有權說，代位繼承人是基于自己的固有身份直接繼承被繼承人的遺產(chǎn)，其作為獨立的民事主體承受被繼承人的財產(chǎn)權利合乎民事主體理念。

2.現(xiàn)代民法一貫堅持責任自負、反對株連的原則。依代位權說，被代位人生前喪失或者放棄繼承權，他的晚輩直系血親不能代位繼承，實際上是讓毫無關系的另一個人來承擔其行為的不利后果。而依固有權說，即便被代位人生前喪失或者放棄繼承權，其后果也只能由被代位人自己承擔，代位繼承人的權利不會因此而受到影響。

3.從制度上考察，代位繼承建立的基礎是親系繼承和按支繼承，即在血親繼承中，按照親系而不是親等劃分繼承順序，同一親系中親等近者優(yōu)先，親等遠者則代位繼承;按支繼承是在子女和直系卑親屬這一親系中，按子女人數(shù)劃分若干支，每個子女及其后裔為一支，遺產(chǎn)按支分配而不是按人分配[11](P4)，代位繼承唯繼承其被代位之股。股之拘束，在于非其股內(nèi)之繼承人全無或全部拋棄之后，仍留于股內(nèi)，不流入他股[3](P69)。如依代位權說，被代位人喪失或者放棄繼承權則其晚輩直系血親將不能代位，遺產(chǎn)將會流入其他支系，勢必破壞子股平衡。

4.繼承的根據(jù)是血緣關系、婚姻關系和其他共同生活關系，代位繼承是針對直系卑血親的特殊保護，目的在于綿延子嗣、延續(xù)家族。同時，鑒于我國目前家庭仍然承擔養(yǎng)老育幼的職能，保護未成年人的利益具有特殊意義。因此，應當確保直系血親卑親屬的繼承權利，只有固有權說才能保證直系血親卑親屬不受被代位人不利行為的影響，依據(jù)自己的固有權利實現(xiàn)代位繼承。

5.從實踐角度看，如果父母已經(jīng)死亡的(外)孫子女，對其(外)祖父母實施繼承法規(guī)定的喪失繼承權的行為，依代位權說其不是繼承人不會被剝奪繼承權，因其父母沒有實施那些行為而享有繼承權，故(外)孫子女仍可以代位行使繼承權，這顯然有違公平[12](P111)。假使被繼承人只有一個子女而沒有其他繼承人，如果該子女喪失繼承權或者放棄繼承權，則被繼承人的遺產(chǎn)將成為無主物而被收歸國有，即便其有(外)孫子女，依代位權說仍不能進行代位繼承，這對私人財產(chǎn)權的保護是極為不利的。

三、對固有權說的檢討

從以上論爭可以看出，關于代位繼承的性質(zhì)固有權說逐漸占據(jù)絕對優(yōu)勢地位。在新繼承法即將出臺之際，再對兩者孰優(yōu)孰劣進行計較似乎已無必要。筆者認為，固有權說的確對代位繼承的相關制度設計和條文規(guī)范具有很強的解釋力，對于實現(xiàn)家族延續(xù)、財產(chǎn)傳承、保護直系卑血親的利益的代位繼承的制度價值具有相當?shù)恼f服力，但固有權說是否就完美無缺，能夠?qū)Υ焕^承的所有規(guī)范都做出完滿解釋，代表權說是否就一無是處，毫無存在的余地。筆者試圖為澄清疑慮做一些努力，以便更為全面地看待兩種學說，換一種思路去認識學說、理論與立法之間的關系。

固有權說的核心點在于直系血親卑親屬是以自己的固有身份獲得繼承權，繼承被繼承人的遺產(chǎn)，其連接的紐帶是血緣關系。也就是被代位人對被繼承人和代位繼承人的關系沒有影響，兩者可以脫離被代位人形成獨立的權利義務關系，但這種理解是與事實不符的，沒有子何來孫?

1.在婚姻家庭法領域，人的自然屬性是一切法律關系展開的前提，雖然繼承法以被繼承人死后其財產(chǎn)如何轉(zhuǎn)移為調(diào)整對象，但其與一般的財產(chǎn)法卻存在重大差別，這一差別表面上看是人的身份關系，而實質(zhì)上卻是人的自然屬性作用的結(jié)果。拋開繼承人單純論及代位人與被繼承人的關系是不切實際的，固有權說恰恰忽視了代位人與被代位人的特殊關系，難以解釋代位繼承權發(fā)生的根據(jù)[13](P29)。

創(chuàng)新小鎮(zhèn)要按照“一鎮(zhèn)一主業(yè)”原則，突出“一鎮(zhèn)一品”。在空間布局上，創(chuàng)新小鎮(zhèn)一般位于城鎮(zhèn)周邊、景區(qū)周邊、高鐵周邊及交通軸沿線等適宜集聚產(chǎn)業(yè)和人口的地域。在投資規(guī)劃上，三年內(nèi)要完成固定資產(chǎn)投資10億元以上（商品住宅項目和商業(yè)綜合體除外），特色產(chǎn)業(yè)投資占比不低于70%。

2.如果代位人根據(jù)自己固有的權利就可以繼承，那么，是否可以解釋為代位人本身就是繼承人，本身就有繼承權利，從這個邏輯出發(fā)，代位人完全可以直接參與繼承，而不必通過代位繼承，這將從根本上否定代位繼承制度。有人也許會反駁說因為有親等在先者，代位人可以通過親等在先者間接獲得繼承利益，但如果親等在先者繼承遺產(chǎn)后沒有將遺產(chǎn)用于家庭生活，其晚輩直系血親根本沒有從其繼承中獲得任何利益，此時要求遺產(chǎn)重新分配已不可能，這對其晚輩直系血親豈非不公平?所謂的子股平衡在這種情況下也將被打破。照此邏輯進一步推理，晚輩直系血親是否可以依自己的固有權利在被繼承人生前即因繼承人有將遺產(chǎn)不用于家庭之虞而主張將來行使代位繼承權。這些問題是固有權說沒有辦法回避的。

3.當發(fā)生代位繼承時，代位繼承人只能繼承被代位人應當繼承的份額，顯然代位繼承人的遺產(chǎn)利益受被代位人遺產(chǎn)份額的拘束。如果否定代位權說而堅持固有權說，則很難說明這一問題。退一步講，是為了實現(xiàn)遺產(chǎn)按支分配、子股平衡。則在遺產(chǎn)分割后，在繼承人喪失繼承權或放棄繼承權的情形下，就會出現(xiàn)有的晚輩直系血親可直接支配遺產(chǎn)而有的晚輩直系血親卻不能直接支配遺產(chǎn)的情況，這是否對家庭和睦也是一種隱患。依筆者所見，如依固有權說，代位繼承人是基于自己固有的權利繼承，在遺產(chǎn)份額上似也沒有必要受被代位人的約束，法律完全可以規(guī)定一定的分配比例，但既然任何一部法律都沒有這樣做，是否還有代位權說的存在空間?

4.在被代位繼承人的范圍上，有些國家規(guī)定只限于被繼承人的子女及其直系血親卑親屬，如中國、越南、蒙古等國;有些國家規(guī)定限于被繼承人的直系血親卑親屬和兄弟姐妹及其直系血親卑親屬，如法國、意大利、日本、奧地利等國;有些國家規(guī)定包括被繼承人的直系血親卑親屬、父母及其直系血親卑親屬、(外)祖父母及其直系血親卑親屬，如德國、美國、英國、瑞士等國?！栋Ｈ肀葋喢穹ā飞踔翆⒈淮焕^承人的范圍擴展至曾祖父母及其直系血親卑親屬[2](P158－161)。如果說被繼承人的子女的直系血親卑親屬是因為自己的固有身份而享有代位繼承的權利，那么，其他代位繼承人是基于什么而享有代位繼承權，也是基于自己的固有權利嗎?在繼承人喪失或者放棄繼承權的情況下，非直系血親卑親屬也可以基于自己的固有權利而請求代位繼承嗎?這恐怕也是固有權說面臨解釋的問題。

5.支持固有權說的學者針對代表權說所提出的批判理由是否都無懈可擊也是值得商榷的。依民事權利理論，繼承人死亡，其主體資格消滅，當然沒有法律地位或者權利可供代位人代位。此時，代位繼承人是基于什么權利進行繼承，這也是代位權說和固有權說相互焦灼的地方。筆者認為，被代位繼承人的繼承權此時已經(jīng)不存在了，代位繼承人當然不是承受被代位繼承人的繼承權而繼承，但他也不是基于自己的繼承權而繼承，因為他不是被繼承人的繼承人。雖然繼承人死亡，但他曾經(jīng)存在這是個事實，正是這個事實賦予他繼承人的身份，盡管他因死亡而不能實際進行繼承，但這個身份是不會消失的，兒子始終是兒子，女兒也終究是女兒，不能因為他們已經(jīng)死亡就說沒有兒子或女兒。而代位繼承人因與繼承人的特殊身份關系而取代其身份，像兒子或女兒一樣繼承他們原應取得的財產(chǎn)。也就是說，代位繼承人繼承權的取得是因為身份，但不是因與被繼承人的身份關系，而是中間存在兩個身份關系的連接，使他獲得了繼承人對被繼承人的繼承權，從而對被繼承人進行直接繼承。也正因此，如果(外)孫子女對(外)祖父母實施了繼承法上所規(guī)定的喪失繼承權的行為，則其代位繼承權喪失。從保護未成年人利益的角度考察代位繼承，固有權說當然更為有利，因為依代位權說，在繼承人喪失或者放棄繼承權的情況下，其晚輩直系血親將不能代位繼承。但繼承法是以保護未成年人利益為主旨，還是實現(xiàn)被繼承人財產(chǎn)利益的合理轉(zhuǎn)移、尊重被繼承人的意志、關注被繼承人的權利，尚需探討。

四、從歷史流變看學說論爭

對固有權說進行檢討不是要延續(xù)兩種學說的爭論，筆者意在說明在同聲附和固有權說的同時，也需要看到其本身存在的問題。學說、理論和立法之間常常是相互交錯的，可能先有學說的爭鳴引發(fā)理論的發(fā)展以推動立法的完善;也可能先有法律的規(guī)定引起理論的關注，進而產(chǎn)生學說的分野;或者三者同時進行、相互交織。但不論何者的步伐更快，其最終目的都在于建構更為合理的法律制度。就代位繼承而言，從其歷史發(fā)展流變來看，學說本身的爭論似乎并不那么重要。

在我國歷史上，雖無代位繼承這個概念，但在古代立法中卻實質(zhì)存在此制度，如《唐律疏義》中就有“諸應分田宅財產(chǎn)者，兄弟均分，兄弟亡者，子承父分(繼絕亦同)，兄弟俱亡，諸子均分”[18](P118)?！端涡探y(tǒng)·戶婚》規(guī)定:“夫亡，寡妻妾無男者，承夫分?！盵19](P428)《大明律》和《大清律例》(戶律戶役門立嫡子違法律)也有“婦人亡夫，無子守志者，合承夫分”的規(guī)定[1](P195)。

從社會史的角度考察，無論是古代羅馬法還是中國古代法律其產(chǎn)生的背景都是處在商品經(jīng)濟不發(fā)達、家族觀念盛行的社會條件下。英國學者梅因?qū)糯_馬的研究結(jié)論是:“我們在社會的幼年時代中，發(fā)現(xiàn)有這樣一個永遠顯著的特點，人們不是被視為一個個人而是始終被視為一個特定團體的成員……最后，他是一個家族的成員……他絕不把自己看成為一個個別的個人，他的個性為其家族所吞滅了?！薄白鳛樯鐣膯挝?，不是個人，而是由真實的或擬制的血親關系結(jié)合起來的許多人的集合體?！崩^承的目的是保持家族或有關集團的權利和利益在死者與生者之間的平穩(wěn)過渡[14](P27－29)。法律上的家庭被定義為“處于一個支配權下的多個人”[20](P328)。家父是一家之主，在家父權力支配之下的財產(chǎn)，被視為是全體家庭成員共有的財產(chǎn)，其來源于全體家人的勞動，又為滿足全體家人的生活所需。所以，作為正統(tǒng)繼承人的第一順序繼承人優(yōu)先于其他繼承人[14](P160)。

在吾國固有法治上，家有家產(chǎn)，而家產(chǎn)為家長與家屬之公同共有(即合有)，并非俟家長死亡后，始對家產(chǎn)有公同共有關系。因此，家長在其生前，僅為家產(chǎn)管理人，而不是家產(chǎn)之唯一主體，故縱使家長死亡，亦不過管理人(家長)地位有所更替而已，而別無現(xiàn)行法所謂財產(chǎn)繼承之開始[21](P337)。溯至古代，甚少有完全自由的私有財產(chǎn)，其始為公同共有之族產(chǎn)家產(chǎn)繼承，不過為財產(chǎn)管理人地位之更換，嗣后家產(chǎn)為個人之私有，然其處分受有種種限制，務使其財產(chǎn)留于其家族或親屬集團內(nèi)部[3](P4)。

可見，古代繼承制度旨在保持家族的完整與延續(xù)，具有強烈的身份繼承和性別差異色彩，財產(chǎn)繼承是身份繼承的附帶。立子以貴，立嗣以長，男性繼承人，不論子或?qū)O對家族延續(xù)都具有重大的使命意義。所以，無論古代羅馬法還是中國法，最初都只賦予男性繼承人地位。各股即有子或有孫的支系也只在延續(xù)家族命脈，為經(jīng)營家族共同努力。換句話說，在繼承法上，凡有男性之支系，其應得的份額以子之名義存在著，子若不在孫則接替，子孫所承份額固定，但以完成家族使命為對價。而且在羅馬早期，解放是一種尊親懲罰子女的手段，因為子女一旦脫離家族，自己難以生存，且被剝奪了繼承權[15](P337)。也就是說，無論子女是否生存，只有在家父權之下才成其為子女，即使子生存但脫離家父權的支配就不再是子，從而失去了繼承權，而由仍在家父權下的子之子即孫替代繼承，但若孫也脫離家父權支配，同樣沒有繼承權。即繼承資格以是否為家父權支配為標準，與生死無關，從而回歸到保證家族延續(xù)的基點上來。因此，代位繼承制度最初也只在完成股之完整、家族延續(xù)，與子或?qū)O的權利無涉，在概括繼承時代即使只有消極財產(chǎn)即債務時，子或?qū)O也必須承受，作為家族成員代替尊者的位置參加繼承在古人看來是一件極為平常的事情。待后來商品經(jīng)濟發(fā)展，社會經(jīng)濟條件發(fā)生變化，社會文明程度提高，男女平等繼承出現(xiàn)，代位繼承的適用范圍不斷擴大，并逐漸突破了代數(shù)限制。代位繼承從只由男性代位到男女均可代位，從只有孫代子到外孫代女，從直系卑血親代位到旁系血親的直系卑血親代位乃至尊親直系卑血親代位，在此過程中所謂的代位權說和固有權說的爭論體現(xiàn)得并不明顯，代位繼承的適用范圍與條件等制度架構是由社會發(fā)展的現(xiàn)實需要決定的，與學說爭論關系不大。

五、結(jié)論

從代位繼承的歷史流變來看，該制度的設計初衷旨在實現(xiàn)男性繼承人的接續(xù)，以綿延子嗣、延續(xù)家族，至于代位繼承人是基于父親的繼承權還是自己的固有權利并不在考慮之內(nèi)。立基于家族至上的觀念，以家父權的統(tǒng)攝為依歸，即便家子被解放而喪失繼承權，只要孫仍處于家父權下其就可以代替其父參加繼承。但不可否認的是，隨著社會生產(chǎn)力的提高，社會財富大量增加，個人創(chuàng)造社會價值的能力顯著增強，個體自由與私有財產(chǎn)神圣不可侵犯的觀念逐漸深入人心，并成為社會的主流思想。而且家族走向解體，社會結(jié)構發(fā)生變化，家庭成為社會的基本組成單位。繼承人不再繼承家族集體成員的權力，只繼承遺產(chǎn)[14](P28－29)。身份繼承走向終結(jié)，各國圍繞財產(chǎn)繼承展開相應的制度設計。第一，尊重主體意愿成為現(xiàn)代繼承法的基本原則之一，所以遺囑繼承優(yōu)先，在沒有遺囑的情況下才適用法定繼承。第二，在法定繼承中，從死者財產(chǎn)貢獻力的角度，給生存配偶遺產(chǎn)分配上的較大利益，給經(jīng)濟困難需要特殊幫助的弱者以扶助。第三，由于家族觀念淡化，法律面前人人平等的思想，男女具有同樣的繼承資格并享有同等的繼承份額。第四，為保證財產(chǎn)不因成為無主物而流向社會，代位繼承的適用范圍不斷擴大，包括代位人的范圍和被代位人的范圍都不斷增加，奉行“凡有血緣可尋者就有繼承權”的立法政策[8](P88)，而且逐漸由直系血親卑親屬不受代數(shù)限制向旁系乃至尊親直系血親卑親屬也不受代數(shù)限制的方向發(fā)展。

繼承法是調(diào)整具有特定身份關系的親屬之間財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的法律制度，不論現(xiàn)代社會條件發(fā)生怎樣的變化，它都不可避免地保留著古代法律的某些傳統(tǒng)。筆者認為，在我國代位繼承的制度價值和規(guī)范設計上，應當綜合考慮繼承法的傳統(tǒng)和現(xiàn)代社會條件，恰當體現(xiàn)傳承與創(chuàng)新。第一，代位繼承自古就以實現(xiàn)家族延續(xù)為基本立法價值，所以被繼承人的直系血親卑親屬實行代位繼承不受代數(shù)限制。第二，為保證被繼承人的私有財產(chǎn)不流向社會，擴大代位繼承的適用范圍，包括被繼承人的旁系血親乃至尊親的直系血親卑親屬。第三，繼承人先于被繼承人死亡或者放棄繼承權時，其晚輩直系血親可進行代位繼承。筆者認為，繼承人雖然放棄繼承權但繼承人對被繼承人沒有過錯，作為家庭一支其情感聯(lián)系處于正常狀態(tài)，在消極財產(chǎn)已經(jīng)不作為遺產(chǎn)的現(xiàn)代社會，放棄繼承權多出于照顧其他繼承人的目的，從倫理上是孝道、禮讓和責任感的體現(xiàn)，如其晚輩直系血親要求繼承只是使原本就應該發(fā)生的繼承恢復原狀而已。第四，發(fā)生代位繼承以繼承人未絕對喪失繼承權為前提，此規(guī)定針對所有順序繼承人。即繼承人故意殺害被繼承人或為爭奪遺產(chǎn)而殺害其他繼承人時，繼承權絕對喪失，其晚輩直系血親不能代位繼承。但在相對喪失繼承權的情況下，即遺棄被繼承人的或者虐待被繼承人情節(jié)嚴重的;偽造、篡改或者銷毀遺囑，情節(jié)嚴重的，如經(jīng)被繼承人寬恕，則在繼承人先于被繼承人死亡的情況下，其晚輩直系血親仍可代位繼承。筆者認為，孝悌乃是一個人、一個家庭、一個社會、一個國家立足的根本，它為人與人之間的相處提供了最低限度的準則，是最基本的道德要求，在繼承人絕對喪失繼承權的情況下，無論是人倫還是法理都沒有寬容的余地。他所在的一支與被繼承人和其他繼承人的情感聯(lián)系因他的行為而受到破壞，現(xiàn)代家庭已經(jīng)沒有家父權的支配，家庭單位本來就是獨立的，子股平衡失去了原來的意義。如果允許代位繼承，遺產(chǎn)仍然落入這一支，繼承人作為這一支家庭的成員必然從遺產(chǎn)中受益，這不僅不能使繼承人得到教訓，反倒會助長忤逆不睦的風氣，冷化人與人之間的關系，而且會使其他支系感到不公平，維護某一支系的利益不應當與公平正義相悖。況且，這種安排也可能會與被繼承人的個人意志相違背。法定繼承作為遺囑繼承的補充，雖然要考慮其他社會因素，但尊重被繼承人的個人意愿是首要的，被繼承人的個人財產(chǎn)怎樣分配最為合理只有被繼承人自己知道，法律應當站在被繼承人的角度去考慮問題。也許有人會說我國現(xiàn)在大多都是獨生子女家庭，如果在繼承人絕對喪失繼承權的情況下不允許代位繼承，遺產(chǎn)很可能成為無主物而被收歸國有，這不符合被繼承人的意志。在筆者看來，這種說法和現(xiàn)代家長過分溺愛孩子是一個心理。試想如果繼承人的晚輩直系血親對被繼承人也做出了絕對喪失繼承權的行為，是不是為了遺產(chǎn)不被收歸國有而繼續(xù)允許其繼承?這只能讓被繼承人的晚輩直系血親們更加肆無忌憚地不尊重被繼承人，以致在家庭中形成惡性循環(huán)。當前社會上因過分嬌慣子女而出現(xiàn)的惡劣事件已經(jīng)不少了，還有所謂的啃老族、坑爹族，年輕人不勞而獲、投機取巧的風氣給社會造成了很多負面問題。當然，繼承法不可能承擔過多的社會職能，但也不應當因制度設計不合理而加劇不良風氣。況且，獨生子女普遍的現(xiàn)象是計劃生育國策的直接產(chǎn)物，此項國策非法律，隨著社會發(fā)展，人口老齡化形勢嚴峻，國策也可能改變。第五，無人繼承的遺產(chǎn)收歸國有。筆者認為，現(xiàn)代社會是個體獨立的社會，個人財富的積累主要來自于個人的努力和社會資源的供給，當然父母的養(yǎng)育與扶助、配偶的支持、親友的互助也是重要因素，所以在繼承人的范圍和順序上都做了相應的安排。當遺產(chǎn)無人繼承時，收歸國有，以公共資源的形式重新回饋給社會是理所應當?shù)氖虑椤?/p>

考察代位繼承產(chǎn)生與發(fā)展的歷史可知，立法并沒有囿于學說的框架去設計具體的制度。正如有學者所指出的，代位繼承性質(zhì)的不同學說，只不過是法學者根據(jù)各國代位繼承制的不同特點，所做出的相應理論解釋而已。對代位繼承法定事由的確定和解釋，大可不必拘泥于任何一種固定不變的理論模式[22](P337)。代位繼承的制度設計還是應當根據(jù)現(xiàn)實的社會歷史條件去考量，在家父權傳統(tǒng)已經(jīng)遠離的今天，尊重個體主體價值，尊重被繼承人的意志應當成為繼承法立法的主導思想，在繼承人喪失繼承權的情況下其子女不應當實行代位，但在繼承人放棄繼承權的情況下其子女可以實行代位。代位權說和固有權說的爭論為代位繼承制度的理論發(fā)展和立法完善提供了機遇和線索，但各有利弊，兩者的爭論也應當取決于現(xiàn)實社會歷史條件的變化。

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