朱國良

(山東青年政治學院，山東濟南250014)

我國是一個擁有深厚傳統(tǒng)文化底蘊的多民族國家，民間文學藝術(shù)的歷史更是光輝燦爛。今天，人們對民間文學藝術(shù)的商業(yè)性利用層出不窮，加上國際、國內(nèi)社會對民間文學藝術(shù)法律保護的不周，導致民間文學藝術(shù)傳統(tǒng)文化知識長期以來缺乏有效保護，與民間文學藝術(shù)相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)受到持續(xù)嚴重侵害，這與當前我國增強民族自信心、實現(xiàn)民族復興大業(yè)的中國夢是不相符合、不相匹配的。因此，用法律手段保護民間文學藝術(shù)是知識產(chǎn)權(quán)保護“國際化”進程的需要，是踐行社會主義核心價值觀、加強法治建設(shè)的需求，更是保護傳統(tǒng)文化、增強文化自信、提升我國文化軟實力的迫切要求。

一、民間文學藝術(shù)的法律保護對象

(一)作品

學界關(guān)于民間文學藝術(shù)的作品形式有“民間文學藝術(shù)作品”與“具有民間文學藝術(shù)特征的作品”之分。［1］具有民間文學藝術(shù)特征的作品應(yīng)該用《著作權(quán)法》加以保護，這一點沒有爭議，但是對于民間文學藝術(shù)作品，很多學者卻主張需要通過對民間文學藝術(shù)加以專門性的立法來保護。其實，民間文學藝術(shù)作品最核心的還是利用了民間文學藝術(shù)的傳統(tǒng)文化素材，可以確定的是將創(chuàng)作者的創(chuàng)造性智慧融入了民間文學藝術(shù)作品里面，作品里面有創(chuàng)造性的勞動和過程，作者也是受到民間文學藝術(shù)傳統(tǒng)文化的啟迪和熏陶，才能產(chǎn)生創(chuàng)造的火花和靈感，只不過作者可能無法確定，創(chuàng)作時間也無法完全清晰界定。但是，這絕不能成為不可以適用《著作權(quán)法》來進行法律保護的理由。民間文學藝術(shù)作品只是在當下時代甚至在將來很長時間里都處于一種尚不能確定作者的相關(guān)資料信息，創(chuàng)作的時代背景也難以判斷，但是這絕不是說就沒有作者，也許有些民間文學藝術(shù)作品由于歷史的久遠，極有可能永遠無法確定真正的作者。有學者認為，一旦此類作品的作者被后人考證出其真實姓名，就不再認為是民間文學藝術(shù)作品，而是一般文學作品。［2］這種觀點或許有其自身的某種考量，但是的確難以讓多數(shù)人認同，所謂民間文學藝術(shù)作品就是有著深厚悠久歷史傳統(tǒng)與文化底蘊的藝術(shù)作品，不能因為后人的研究認識狀況而對其性質(zhì)的界定就發(fā)生變化，對一件事情的定性如果因為研究者的主觀能力而發(fā)生變化只能說明標準和依據(jù)的不科學。所以，我們應(yīng)當始終堅持一種客觀的標準認定民間文學藝術(shù)作品的性質(zhì)和歸屬。

《著作權(quán)法》明文規(guī)定了作品的保護期，這使得很多人可能產(chǎn)生困惑和不解，民間文學藝術(shù)作品因為作者身份和創(chuàng)作時間的無法確定豈不是讓《著作權(quán)法》無法真正實施。其實不然，民間文學藝術(shù)最彌足珍貴的是代表我們國家優(yōu)秀歷史文化傳統(tǒng)的民間文學藝術(shù)傳統(tǒng)文化知識，這是我們代代相傳、彰顯民族文化魅力的精神財富。即使民間文學藝術(shù)作品可能由于歷史久遠而無法從當時代中獲得《著作權(quán)法》經(jīng)濟上的保護，但這絕不是意味著其中最核心的民間文學藝術(shù)傳統(tǒng)文化知識得不到保護。所有民間文學藝術(shù)作品，要么是直接使用民間文學藝術(shù)的傳統(tǒng)文化知識內(nèi)容，要么是受到民間文學藝術(shù)傳統(tǒng)文化知識的啟發(fā)和影響，是對民間文學藝術(shù)的復制、模仿、改造等，其實都是在利用民間文學藝術(shù)，都能從中找到民間文學藝術(shù)的或多或少的影子。我們保護民間文學藝術(shù)就是要保護最核心的民間文學藝術(shù)傳統(tǒng)文化知識，保護了民間文學藝術(shù)傳統(tǒng)文化知識當然就保護了與之相關(guān)的所有民間文學藝術(shù)作品。

(二)表達

民間文學藝術(shù)的表達與民間文學藝術(shù)作品不同，簡單講是指某一民族或者區(qū)域性群體對反映該民族風俗、信仰、傳統(tǒng)、淵源或者構(gòu)成文化遺產(chǎn)的社會文化特性的藝術(shù)性表現(xiàn)形式，可以是言語式、舞蹈式、音樂式，也可以是一些有形載體諸如繪畫、陶瓷、剪紙等物質(zhì)載體所呈現(xiàn)。民間文學藝術(shù)表達具有諸如地域性、民族性、世代相傳、長期演變等特性，為整個群體所發(fā)展延續(xù)著。針對那些尚未依附固定在任何有形載體上的民間文學藝術(shù)表達，也就是沒有形成民間文學藝術(shù)作品的表達，不少學者認為不必要納入知識產(chǎn)權(quán)的保護范圍，其理由是對這部分表達通過對民間文學藝術(shù)傳統(tǒng)文化知識的合法保護就足以達到保護民間文學藝術(shù)的根本目的。而對于有形載體的表達，則是完全可以通過知識產(chǎn)權(quán)法的保護達到民間文學藝術(shù)的法律保護需要的。

二、保護民間文學藝術(shù)的國際立法分析

(一)第三世界發(fā)展中國家的法律保護

在世界范圍內(nèi)，伴隨著殖民主義和殖民統(tǒng)治的瓦解，主權(quán)國家的獨立浪潮蔓延開來。特別是20世紀六七十年代，許多非洲國家為了傳承發(fā)展本民族、本國的民間文化，保護和發(fā)展富有民族特色的文化藝術(shù)，紛紛開始在著作權(quán)法方面進行立法，可以說民間文學藝術(shù)的法律保護問題在全世界范圍來看，首先是由第三世界發(fā)展中國家為了擺脫殖民主義的影響、促進本國民族文化的發(fā)展率先提出來并付諸實施的。

世界上第一個以法律形式保護民間文學藝術(shù)的國家是突尼斯，在其1966年2月14日文學和藝術(shù)產(chǎn)權(quán)法中規(guī)定，民間文學藝術(shù)屬于本國遺產(chǎn)的一部分，除那些代表公眾利益的國家組織之外，任何人具有營利目的的使用均須得到文化部的授權(quán)。［3］突尼斯的文學和藝術(shù)產(chǎn)權(quán)法的規(guī)定經(jīng)歷了幾次修正發(fā)展，對民間文學藝術(shù)的法律保護日趨完善，對于涉及突尼斯民間文學藝術(shù)傳統(tǒng)文化知識的作品采取嚴格的保護措施，使用、授權(quán)、創(chuàng)作和轉(zhuǎn)讓等都采取行政許可方式。其后，受突尼斯的影響，非洲絕大部分國家開始效仿，對民間文學藝術(shù)的著作權(quán)法保護表現(xiàn)出了極大的熱情和極高的創(chuàng)造性。除了非洲國家，一些拉丁美洲和亞洲的發(fā)展中國家也把民間文學藝術(shù)納入了著作權(quán)體系之內(nèi)。如拉丁美洲的智利、巴巴多斯、玻利維亞、哥倫比亞、阿根廷和多米尼亞，亞洲的斯里蘭卡、伊朗、印度尼西亞、越南。［4］

綜觀第三世界發(fā)展中國家對于民間文學藝術(shù)的著作權(quán)法保護，盡管初衷和發(fā)展歷程等方面存在很大的相似性，仔細研究分析還是有很大差別的。這其中有民族的傳統(tǒng)影響，也有政治因素的作用，是其各自特殊的歷史發(fā)展環(huán)境和進程造就的。單說對于民間文學藝術(shù)的法律保護范圍，各國之間的法律規(guī)定就存在很大差異。一般國家的著作權(quán)法只是包括了傳統(tǒng)的文學和藝術(shù)創(chuàng)作;而貝寧和盧旺達法律定義涵蓋了科學的和技術(shù)的“民俗”，如自然科學、物理學、數(shù)學和天文學等領(lǐng)域里的理論和實際知識;醫(yī)藥、紡織、冶金和其他方面產(chǎn)品的生產(chǎn)技能;農(nóng)業(yè)技術(shù)。［5］當然，這些法律規(guī)定在很多方面實際上已經(jīng)完全超出了我們所理解的民間文學藝術(shù)的傳統(tǒng)內(nèi)涵領(lǐng)域，甚至不能再稱之為文學藝術(shù)，也不具有民間與民族文化特性。另外各國立法上在對于民間文學藝術(shù)法律保護的權(quán)利內(nèi)容上、侵權(quán)責任的承擔上、權(quán)利保護的特殊規(guī)定上都有著較大差別。但是我們可以深刻地領(lǐng)會到第三世界發(fā)展中國家對于各自民間文學藝術(shù)進行法律保護的決心和采取法律措施的力度，他們已經(jīng)將法律保護民間文學藝術(shù)的事情上升到保護國家主權(quán)的政治意義這一高度，保護本國、本民族的文學藝術(shù)就是保護本國國家主權(quán)的民族特色，相對比而言，發(fā)達國家則沒有這種明顯的政治需求，后面的論述也將要涉及這個方面。當然，第三世界發(fā)展中國家除了用法律明文規(guī)定來保護本國的民間文學藝術(shù)的發(fā)展和傳承不受強權(quán)國家勢力的干涉和支配之外，在公共文化領(lǐng)域還規(guī)定了一些付費有償使用制度，以鼓勵自由發(fā)展和使用來擴大傳播和影響范圍。

(二)發(fā)達國家的立法分析

如前所述，相對比而言，發(fā)達國家對于民間文學藝術(shù)的法律保護基本上是持排斥態(tài)度的，當然這并不是代表全部發(fā)達國家的做法。大部分發(fā)達國家是傾向于自由使用民間文學藝術(shù)這類傳統(tǒng)文化的，他們認為這是全人類的共同歷史文化遺產(chǎn)，不必拘泥于嚴格的法律規(guī)定，這當然是與發(fā)達國家的全球新老殖民主義政策和思維模式息息相關(guān)的，也是與當前全球化和一體化的發(fā)展相關(guān)聯(lián)的，其實質(zhì)就是發(fā)達國家全球掠奪政策的基本理念在作祟。

從全世界范圍來看，發(fā)達國家中除了英國在1988年版權(quán)法中有關(guān)版權(quán)保護的立法規(guī)定之外，澳大利亞在對本國的民間文學藝術(shù)法律保護方面是走在其他發(fā)達國家前列的。探究原因，其中有歷史上曾經(jīng)屬于英聯(lián)邦的國家傳統(tǒng)這一方面，受到英國的一些影響也是在情理之中，當然還存在其他一些重要的直接原因和推動力。例如，在澳大利亞廣闊的土地上，眾多的土著人保持著自己獨有的民族風俗與文化傳統(tǒng)生活，土著人有自己的宗教、藝術(shù)和傳統(tǒng)、民俗，遵循著自己的文化傳統(tǒng)和社會生活理念。2007年9月13日，第61屆聯(lián)合國大會以壓倒性多數(shù)通過了《土著人民權(quán)利宣言》。2009年4月3日，澳大利亞政府宣布改變立場，支持《土著人民權(quán)利宣言》。［6］澳大利亞響應(yīng)聯(lián)合國倡導的注重保護土著人權(quán)利之倡議，對土著人的民間文學藝術(shù)和傳統(tǒng)文化進行法律保護，對土著人的文化、宗教、藝術(shù)和經(jīng)濟發(fā)展起到了積極的保護和促進作用。

(三)世界知識產(chǎn)權(quán)組織與聯(lián)合國教科文組織的示范法規(guī)定

1982年，世界知識產(chǎn)權(quán)組織WIPO和聯(lián)合國教科文組織UNESCO制定出《保護民間文學藝術(shù)表達形式，防止不正當利用及其他損害性行為國內(nèi)示范法條》(Model Provision for Nationl Law on the Protection of Expriession against Illicit Exploitation and other Prejudicial Actions)，根據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織的解釋，“民間文學藝術(shù)表達”意指由具有傳統(tǒng)藝術(shù)遺產(chǎn)特征的要素構(gòu)成，并由(某一國家的)一個群落或者某些個人創(chuàng)制并維系，反映該群落之傳統(tǒng)藝術(shù)取向的產(chǎn)品。［7］該示范法的立法目的主要有:為各國采取立法保護民間文學藝術(shù)表達提供示范作用，對民間文學藝術(shù)表達采取法律保護應(yīng)在各國國內(nèi)立法方面具體實施，并依照該示范法的示例制定和完善適合本國的法律條款，同時，該示范法為保護民間文學藝術(shù)表達采取共同國際合作奠定基礎(chǔ)。從1982年到今天為止的32年之間，世界上一些國家陸續(xù)出臺相關(guān)國內(nèi)法律，例如:韓國、日本等國已經(jīng)專門制定了文化財產(chǎn)保護法，加拿大、法國、北歐等國家和地區(qū)進行民間文化大普查、開展文化生態(tài)保護等，但是發(fā)達國家在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的強勢仍然沒有根本改變，世界知識產(chǎn)權(quán)組織和聯(lián)合國教科文組織的示范法中所確立的一些基本規(guī)則仍然沒有在發(fā)達國家的國內(nèi)立法中體現(xiàn)。

三、我國民間文學藝術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)保護重構(gòu)

(一)保護民間文學藝術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)立法模式重構(gòu)

民間文學藝術(shù)的法律保護問題具有特殊性，各國既要與現(xiàn)行國內(nèi)國際立法實現(xiàn)有效對接，堅持融合與協(xié)調(diào)，又要考慮到現(xiàn)行保護制度的局限性，堅持完善創(chuàng)新，實現(xiàn)保護民間文學藝術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)立法模式重構(gòu)。

首先，民間文學藝術(shù)屬于一國傳統(tǒng)文化范疇，本質(zhì)上都是智力成果，因此民間文學藝術(shù)的法律保護與知識產(chǎn)權(quán)法律體系不會存在實質(zhì)性的沖突，或者說體系具有一致性決定了各國考慮民間文學藝術(shù)的法律保護時，選擇知識產(chǎn)權(quán)法的立法模式是有其歷史和現(xiàn)實的考慮，有其正當合理的法律基礎(chǔ)的。從民間文學藝術(shù)保護對象的使用和再利用上看，對于民間文學藝術(shù)的再利用就是對民間文學藝術(shù)傳統(tǒng)文化知識的借鑒和模仿，甚至是改編、創(chuàng)作，但總是能從中發(fā)現(xiàn)和體會到民間文學藝術(shù)的傳統(tǒng)身影，而這種再利用又總是直接關(guān)涉到經(jīng)濟收益問題。所以最顯著的應(yīng)該是在著作權(quán)法領(lǐng)域，與著作權(quán)的內(nèi)容具有天然的緊密聯(lián)系。順其自然的是，我們便會得出一個結(jié)論，在民間文學藝術(shù)的法律保護問題上，堅持與現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)法實現(xiàn)有效對接的做法會大大節(jié)省法律成本、實現(xiàn)資源共享;堅持與現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)法律制度實現(xiàn)融合與協(xié)調(diào)，并不斷完善、發(fā)展民間文學藝術(shù)的法律保護制度，比起另立門戶，單獨尋求新的民間文學藝術(shù)保護法的創(chuàng)制要明智得多。正是因為在諸多方面的相似和一致性，如果單獨立法，恐有很多重復與交叉部分，不可避免地帶來法律適用上的沖突，徒增法律實施的不易。

其次，現(xiàn)代各國知識產(chǎn)權(quán)法律制度的發(fā)展是相當完善的，在全球化時代，現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度經(jīng)歷數(shù)百年的發(fā)展，已經(jīng)是非常成熟、世界范圍內(nèi)通行的法律體系了。因此，對于民間文學藝術(shù)的法律保護問題如果在現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)法律制度體系的基礎(chǔ)上，加以改進和重構(gòu)，將是一種明智之舉、創(chuàng)新之舉。當然將現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)法律制度進行重構(gòu)要注意幾個問題:1.國際性與地域性結(jié)合。今天我們面臨一個全球化時代，民間文學藝術(shù)的法律保護應(yīng)當注重國際與國內(nèi)的接軌，民間文學藝術(shù)的法律保護首先是一個全球性問題，不僅僅是一個國家、一個地域性的問題，要把民間文學藝術(shù)的法律保護問題置于全球?qū)用孢M行考量。黨的十八大以來，民族復興是中國人的偉大夢想，提升中華民族的文化軟實力，增強民族自信，在民間文學藝術(shù)領(lǐng)域加強與世界的交流溝通勢在必行，任何民間文學藝術(shù)既是民族的、本國的，更是世界的、人類的共同精神財富，本著這種思想認識，重構(gòu)我國現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法律制度體系、加強民間文學藝術(shù)的法律保護，在世界知識產(chǎn)權(quán)組織、聯(lián)合國教科文組織將包括民間文學藝術(shù)在內(nèi)的傳統(tǒng)知識納入其知識產(chǎn)權(quán)保護范圍后，我們應(yīng)當將現(xiàn)行有關(guān)法律、法規(guī)及時與示范法、國際公約等相接軌。2.政府與民間自治管理組織的保護相結(jié)合。民間文學藝術(shù)的法律保護過程中，政府無疑起到了舉足輕重的作用，政府可以統(tǒng)一組織設(shè)立各類研究民間文學藝術(shù)的機構(gòu)，鼓勵各類發(fā)掘、整理、傳承民間文學藝術(shù)，保護民間文學藝術(shù)的不斷發(fā)揚，幫助培養(yǎng)傳承人;政府可以撥款設(shè)立專門基金機構(gòu)，組織專家進行評定，實施普查、做好中長期規(guī)劃，建立健全使用許可制度等等。民間組織是民間文學藝術(shù)的來源群體，是保護民間文學藝術(shù)的最基本最重要的力量，可以幫助提高傳承人的維權(quán)意識，可以配合政府組織進行保護民間文學藝術(shù)的各項具體工作。兩者需要有機結(jié)合，單純依靠哪一方的力量都是有失偏頗的。3.建立民間文學藝術(shù)的收費使用和監(jiān)督制度。民間文學藝術(shù)的生命力在于不斷傳承、使用和發(fā)揚光大，但是基于商業(yè)盈利為目的的使用會極大地損害到民間文學藝術(shù)傳承人的相關(guān)利益，不利于傳承民間文學藝術(shù)。國家與社會鼓勵基于公益目的的使用，對于商業(yè)性使用應(yīng)當建立收費和監(jiān)督制度，增強公民對于傳統(tǒng)文化遺產(chǎn)的保護意識，加大對民間文學藝術(shù)法律保護的經(jīng)濟支持力度。

(二)民間文學藝術(shù)相關(guān)主體的法律地位分析

民間文學藝術(shù)的法律保護過程中，傳承、記錄、整理和匯編對于民間文學藝術(shù)的保護和發(fā)展最為關(guān)鍵和重要，因此有必要就傳承、記錄、整理和匯編者的法律地位做一分析，以有利于保護其合法利益。

1.傳承人

民間文學藝術(shù)的傳承人首先是某一民族或者區(qū)域的傳統(tǒng)文化的代表者，他們對某一傳統(tǒng)文化的掌握最能反映該民族或者區(qū)域的特有民族感情、傳統(tǒng)理念和地方特色。正是他們起著對該民間文學藝術(shù)世代相傳的延續(xù)、傳播和保護、發(fā)揚作用，他們甚至是整個家族或者幾代人的世代堅守，才使得民間文學藝術(shù)傳統(tǒng)知識得到不斷延續(xù)。因此傳承人就是民間文學藝術(shù)傳統(tǒng)知識的承載主體，他們通曉本民族的傳統(tǒng)文化內(nèi)涵，是最重要的法律主體。其他主體，特別是民間文學藝術(shù)的再利用人，諸如改編人、整理人、再創(chuàng)作人都要首先尊重傳承人的應(yīng)有地位和合法利益，在民間文學藝術(shù)的傳播使用過程中，傳承人有權(quán)利得到應(yīng)有的經(jīng)濟利益部分。

2.整理人、改編人

民間文學藝術(shù)的法律保護過程中，整理人、改編人、再創(chuàng)作人盡管首先是受到民間文學藝術(shù)傳統(tǒng)文化魅力的啟發(fā)、感染和熏陶，才能在民間文學藝術(shù)原有基礎(chǔ)上進行整理、改編和再創(chuàng)作，當然他們必然進行了一定的創(chuàng)造性勞動，他們享有自己創(chuàng)作作品的著作權(quán)，但是他們并不能享有某一民間文學藝術(shù)的傳統(tǒng)文化權(quán)利，傳統(tǒng)文化權(quán)仍然是民間文學藝術(shù)的傳承人群體所享有。整理人、改編人、再創(chuàng)作人在行使自己創(chuàng)作的作品權(quán)利時，不能肆意篡改、歪曲民間文學藝術(shù)的傳統(tǒng)文化原意，要保證遵循其原意，尊重傳統(tǒng)文化權(quán)。而且，經(jīng)過一次整理、改編、再創(chuàng)作，并不能妨礙其他人再次合法利用這一民間文學藝術(shù)的傳統(tǒng)文化知識進行再創(chuàng)作，當然再創(chuàng)作人對自己創(chuàng)作的作品進行商業(yè)利用時應(yīng)當支付必要的報酬。

［1］［7］唐廣良.遺傳資源、傳統(tǒng)知識及民間文學藝術(shù)表達國際保護概述(知識產(chǎn)權(quán)文叢.第8卷)［A］.中國方正出版社，2002.李超.民間文學藝術(shù)的法律保護［C］.山東大學，2005.

［2］邱平榮，李勇軍.論民間文學藝術(shù)作品的著作權(quán)保護［J］.江淮論壇，2003，(4).

［3］龍文.論民間文學藝術(shù)的權(quán)利歸屬及其知識產(chǎn)權(quán)保護模式(知識產(chǎn)權(quán)文叢.第10卷)［M］.中國方正出版社，2004.

［4］張辰.論民間文學藝術(shù)的法律保護(知識產(chǎn)權(quán)文叢.第10卷)［A］.中國方正出版社，2004.李超.民間文學藝術(shù)的法律保護［C］.山東大學，2005.

［5］米哈伊·菲徹爾文(陳英明譯).通過知識產(chǎn)權(quán)建立民間文學藝術(shù)國際保護的努力［A］.著作權(quán)，1993，9(4):6.梁芳.我國民間文學藝術(shù)作品著作權(quán)法保護研究［C］.中南大學，2010.

［6］聯(lián)合國呼吁各國切實執(zhí)行《土著人民權(quán)利宣言》［EB/OL］.新華網(wǎng).