試論偵查人員出庭作證

金雅蓉，李 進

（上海市黃浦區(qū)人民檢察院， 上海 200003）

一、偵查人員作證的現(xiàn)狀

一般而言，偵查人員的作證是包括以口頭或書面等形式，就偵查活動中本人所知悉的情況如實向法庭提供證言并予以作證。即是說，偵查人員既可以直接出庭作證，也可以僅提供書面證言而不直接出庭作證。就目前偵查人員的作證情況看，主要表現(xiàn)為：

（一）偵查人員出庭作證比較少見

在我國，因受傳統(tǒng)觀點的影響，一般都認為偵查人員是不可以作證人的，以致在刑事審判實踐中，偵查人員一般都不承擔出庭作證的義務。隨著最高檢、最高法等部門《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規(guī)定》的出臺和修改后《刑事訴訟法》的實施，偵查人員出庭作證已是趨勢并將成為常態(tài)，但由于偵查人員對此還缺乏一定的適應能力而不太愿意出庭作證，以致刑事審判中偵查人員的出庭作證比例仍較低。據有關學者對警察出庭作證的情況調查，在被調查的93名偵查人員中，有32人表示樂意接受法庭傳喚并出庭作證，占34.4%；有61人表示不樂意接受法庭傳喚并出庭作證，占65.6%；且實踐中僅有3名偵查人員曾就自己辦理過的刑事案件出庭作證，占3.2%。②王超：《關于我國警察出庭作證問題的調查分析》，載《中國刑事法雜志》2004年第5期。然而，有關偵查人員出庭作證的實例一旦偶見于報端，就會迅速得到社會公眾和新聞媒體的高度關注，這也從一個側面反映了偵查人員出庭作證的鮮見和人民群眾對偵查人員出庭作證的期待。

（二）偵查人員以“情況說明”形式作證較為普遍

司法實踐中，偵查人員雖然很少出庭作證，但其經常出具并運用“情況說明”。黃維智博士曾對刑事案件中“情況說明”的運用進行了實證調研。其統(tǒng)計結果表明: 第一，“情況說明”的運用比較頻繁。在調研的98起刑事案件中，共有“情況說明”170份，即每起案件平均約有1.8份（次）“情況說明”。第二，“情況說明”主要針對量刑輕重問題。在170份“情況說明”中，屬于抓獲案犯經過的“情況說明”87 份, 占51.17%，即達半數(shù)以上；而自首、立功等量刑情節(jié)的“情況說明”也占有一定比例。①黃維智：《刑事案件中“情況說明”的適當定位》，載《法學》2007年第7期，第153頁。

就“情況說明”的性質而言，法律界、實務界一直存在著意見分歧。第一種觀點認為，“情況說明”僅僅是一種證據材料，而不是一種法定的證據形式。②徐暉：《“情況說明”作為證據應嚴格規(guī)范》，載《檢察日報》2004年第1期，第19頁。第二種觀點認為，大部分“情況說明”因不具備證據的法定形式要件，故不能成為案件的證據，但一些工作記錄因具備了證據的客觀性、關聯(lián)性和法律性特點，可以成為案件的證據。③王延祥：《工作記錄的性質及法庭展示》，載《上海檢察調研》2005年第3期。第三種觀點認為，從內容上看，大多數(shù)“情況說明”均應屬于證據，但因為其形式上或多或少存在瑕疵，所以其屬于瑕疵證據。④樊崇義：《證據法學》，法律出版社2003年版，第212頁。筆者則比較贊同第二種觀點。因為從嚴格意義上講，大多數(shù)“情況說明”僅屬于證據材料，而不是證明案件事實的證據；而偵查人員對被告人具有自首或立功等情節(jié)的“情況說明”等，則如同證人在作證言一般，因此其能成為刑事證據并歸入證人證言?；谀壳八痉▽嵺`中偵查人員出具并運用“情況說明”的現(xiàn)狀，這反映出偵查人員的作證現(xiàn)象實際上較為普遍。

二、偵查人員出庭作證的依據

刑事訴訟中要求偵查人員出庭作證，是有其深厚的法理依據和豐富的實踐基礎的。

（一）從法理依據看

首先，偵查人員出庭作證是直接言詞原則的必然要求。我國屬于大陸法系，而大陸法系國家實行較為嚴格的直接言詞原則。所謂直接言詞原則是直接原則與言詞原則的統(tǒng)稱。其中直接原則包括在場原則、直接采證原則、采納原始證據原則三個方面。⑤王宇：《試析警察出庭作證》，載《人民檢察》2002年第1期，第36頁。言詞原則是指審判程序的開展必須采用口頭言詞形式，否則該程序與該訴訟行為不得成為判決的基礎。實行直接言詞原則，旨在嚴格限制書面證言的使用，保證雙方當事人的質詢權，從而最大限度地發(fā)現(xiàn)真實，排除合理懷疑，以達到法官的內心確信。從認知的角度講，偵查人員制作的各種書證或多或少地會加入自己的主觀認知甚至是偏見；而證據傳遞的次數(shù)越多， 失真的可能性就越大。因此，書面證據所存在的天然缺陷決定了其如果不能經當庭質證，很可能會損害被告人的辯護權，并對被告人的合法權益構成侵害，從而造成冤假錯案。

其次，偵查人員出庭作證是非法證據排除規(guī)則的必然要求。隨著人類文明的不斷進步和社會時代的不斷發(fā)展，刑事訴訟中越來越強調對人權的保障，而絕不能因為控制犯罪的需要而犧牲被告人的合法權利。因此，2012年第十一屆全國人大第五次會議將“尊重和保障人權”明確寫入修改后的《刑事訴訟法》，并汲取了世界法治文明成果和我國司法實踐探索經驗，建立非法證據排除規(guī)則，以有效防止偵查人員以刑訊逼供等非法手段對刑事訴訟立法原則和宗旨的破壞，而排除非法證據規(guī)則的實施與落實，必須借助于偵查人員的出庭作證來予以保障。因為從刑事訴訟流程看，公訴人對偵查人員的證據收集過程無法詳細了解，如果僅憑偵查筆錄或偵查人員出具的“情況說明”，是不足以證明取證的合法性，也難以消除被告人及其辯護人對某個證據收集程序所提出的質疑；而偵查人員因親身經歷偵查工作的全過程，故對證據收集的方法與程序是否正當合法非常清楚，所以由偵查人員出庭就證據收集的合法性進行闡述并對相關事實或情節(jié)予以作證是最為合適的，且在舉證責任的分配上也最為科學，既可使法庭通過當庭調查準確有效地排除非法證據，也有利于促進司法的公開、公正，切實保障被告人的合法權益。

（二） 從法律依據看

現(xiàn)行法律法規(guī)對偵查人員出庭作證的相關情形及義務等已做出了明確規(guī)定。如《刑事訴訟法》第57條規(guī)定，在對證據收集的合法性進行法庭調查的過程中，人民檢察院應當對證據收集的合法性加以證明?，F(xiàn)有證據材料不能證明證據收集的合法性的，人民檢察院可以提請人民法院通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況；人民法院可以通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況。有關偵查人員或者其他人員也可以要求出庭說明情況。經人民法院通知，有關人員應當出庭。這條規(guī)定實質上是明確了偵查人員在程序事項上的出庭作證義務，而《刑事訴訟法》第187條規(guī)定則是明確了偵查人員在實體事項上出庭作證的義務，其規(guī)定，公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證。人民警察就其執(zhí)行職務時目擊的犯罪情況作為證人出庭作證，適用前款規(guī)定。

（三）從實踐基礎看

為確保刑事訴訟活動的公正有序高效進行，防止非法取證和濫用偵查權，2002年4月17日，北京市豐臺區(qū)人民法院在審理某交通肇事案中，首次引入了偵查人員出庭作證制度，此舉被譽為“新中國的第一次”。之后，全國很多地方也相繼進行了不少有益的探索和嘗試，①徐茂林：《論警察出庭作證制度》，載《公安法制研究》2005年第3期，第26頁。如經媒體報道的就有重慶李莊偽造證據、妨害作證案；昆明杜培武故意殺人案；鄭州黃新故意殺人案；浙江吳炳朝故意殺人案；北京朱繼峰交通肇事和買賣國家機關證件案；南京熊慶運輸毒品案等，②何家弘、梁坤：《對偵查人員出庭作證的實證研究》，載《人民檢察》2010年第11期。取得了一定成效。這既表明偵查人員出庭作證已不是僅僅停留在理論研究層面，而是有不少實踐探索與經驗積累的，也為此次修改后《刑事訴訟法》確立偵查人員出庭制度奠定了扎實基礎。

三、偵查人員出庭作證范圍的界定

偵查人員出庭作證的范圍有兩個層面：即實體法規(guī)范層面上的證明對象范圍與程序法規(guī)范層面上的證明對象范圍。實體法規(guī)范層面上的證明對象范圍由實體法規(guī)定，包括定罪事實與量刑事實兩個方面，主要是指偵查人員在執(zhí)行職務的過程中親身感知的有關犯罪行為以及對被告人定罪和量刑有意義的法定或酌定犯罪情節(jié)。程序法規(guī)范層面上的證明對象范圍由程序法規(guī)定，即偵查人員依其職務行為親身感知的程序法事實，主要是指偵查人員在偵查過程中采取專門的調查手段與措施，收集、固定、保全、檢驗、鑒定證據，采取強制措施等活動過程的事實。③何家弘、方斌：《論偵查人員出庭作證范圍的科學界定》，載《中國刑事法雜志》2010年第10期。

（一）實體法規(guī)范層面上的證明對象范圍

1.目擊犯罪行為發(fā)生

偵查人員親眼目睹了某刑事案件的發(fā)生，此時偵查人員作為目擊者，完全落入證人范疇。當該案進入審判階段后，如果控訴方或辯護方對偵查人員抓獲被告人以及獲取相關犯罪證據等偵查方式的合法性提出質疑時，可以要求偵查人員就此相關問題出庭作證。

2.對被告人坦白、自首、立功的證明

坦白、自首和立功多發(fā)生于偵查階段，偵查人員通過對犯罪嫌疑人訊問、搜查、檢查、扣押、勘驗等偵查行為，可以了解其實施犯罪行為后的具體表現(xiàn)，并確定其是否具有坦白、自首或者立功等法定或酌定量刑情節(jié)。鑒于坦白、自首或者立功等情節(jié)的認定將直接影響對被告人的量刑，故當被告人或其辯護人對于控訴方的起訴內容或者對被告人的犯罪情節(jié)有異議時，偵查人員有必要出庭以證明被告人犯罪時的情形，并當庭接受控辯雙方的質證。

（二）程序法規(guī)范層面上的證明對象范圍

1.有爭議的現(xiàn)場搜查、檢查、扣押、勘驗等筆錄

從證據的準確性看，實地調查受主觀因素的影響最為嚴重，即使搜查、檢查、扣押、勘驗等筆錄是當場制作的，也無法保證此類筆錄記載的內容就是案件的真實反映。因此，如果辯護方對于搜查、檢查、扣押、勘驗等筆錄的真實性或者取得方式的合法性提出質疑時，偵查人員就有義務出庭予以說明，以此來證實筆錄形成過程的真實性和合法性，并使之能夠成為審判人員的定罪依據。

2.有刑訊逼供行為或以其他非法手段取得的口供或線索

如果被告人在庭審中當庭翻供，聲稱其供述以及提供的相關線索是偵查人員通過刑訊逼供行為或者以其他非法手段而獲取的，而出庭支持公訴的控訴方又無法拿出有力的證據予以反駁時，或者辯護人取得的證人證言與公訴人移交給法庭的證人證言存在矛盾且無法判斷哪一個更為真實，且該證言對被告人的定罪量刑起著決定性作用時，偵查人員需要出庭與被告人或相關證人對質，藉此來判斷被告人的供述和證人證言的可信度。

3.有誘惑偵查情形

誘惑偵查是指負有偵查職責的人員（包括警察和檢察官）依據法定程序，由自己或者由其合法指定的其他協(xié)助人員，在發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人具有某種犯罪的意圖時或者正在實施某種犯罪時，為獲取證據或者抓獲犯罪嫌疑人，合理、適當?shù)叵蚱涮峁嵤┓缸锏目陀^條件，使犯罪嫌疑人在偵查人員的控制下完整或者顯著地實施犯罪行為。①陶建平：《檢察實務前沿問題研究（二）》，上海交通出版社2012年12月第1版，第142頁。誘惑偵查通?？煞譃椤皺C會提供型”和“犯意引誘型”。根據《刑事訴訟法》第151條規(guī)定，為了查明案情，在必要的時候，經公安機關負責人決定，可以由有關人員隱匿其身份實施偵查。但是，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險的方法。對涉及給付毒品等違禁品或者財物的犯罪活動，公安機關根據偵查犯罪的需要，可以依照規(guī)定實施控制下交付。該條規(guī)定確認了“機會提供型”誘惑偵查在我國的存在，但基于這種偵查方式大多由偵查機關自行決定、自行執(zhí)行，缺乏有效的監(jiān)督和制約，因此其使用應當嚴加限制，不得已而使用的，則在相關案件的審判中，偵查人員需出庭接受審判人員的詢問以及控辯雙方的交叉詢問?！熬唧w而言，在誘惑偵查中需要偵查人員出庭作證的有：誘惑偵查的程度是否超過了必要的限度；犯罪意圖究竟是由作用對象‘自發(fā)性產生’還是由誘惑偵查行為‘強制性植入’的?！雹谕醭?、譚濱：《誘惑偵查的合法性及其證明》，載《政法論叢》2004年第4期。

四、偵查人員出庭作證的程序

（一）申請或通知偵查人員出庭作證

依據《刑事訴訟法》第57條規(guī)定，偵查人員、人民檢察院和人民法院均具有偵查人員出庭作證程序的啟動權，人民法院享有決定權。但對于被告人及其辯護人是否享有偵查人員出庭作證的申請權，法律卻未予明確規(guī)定。筆者認為，相關法律應當賦予被告人及其辯護人申請偵查人員出庭作證的權利。在刑事審判中，被告人是否犯罪并承擔相應的刑事責任，是控訴方的證明責任；為強化國家公訴職能并實現(xiàn)控訴方的證明責任，法律賦予控訴方申請偵查人員出庭作證的權利是理所當然的；但與此同時，為保障被告人的合法權益不受侵犯，法律同樣也應當給予其對非法偵查行為予以反駁的機會，當被告人及其辯護人認為偵查人員有刑訊逼供等非法行為，或者認為偵查人員未全面收集被告人具有的法定或酌定從輕情節(jié)時，其可以申請偵查人員出庭作證。

（二）偵查人員書寫保證書

筆者認為，偵查人員作為證人出庭作證，就應當和其他證人一樣，在法庭提供的承諾如實作證的保證書上簽字，以督促其如實陳述，盡力保證陳述的真實可信，如實回答法庭提問、接受控辯雙方的交叉詢問并接受質證，保證絕不作偽證以及作偽證后所應承擔的法律后果等。

（三）偵查人員出庭作證

偵查人員出庭作證主要包括兩個方面：一方面是如實陳述事實、回答法官的提問以及控辯雙方的交叉詢問；另一方面暗含了不得作偽證，不得隱瞞證據。需要強調的是，偵查人員的書面陳述或出庭作證都是其主觀對客觀事實的描述與反映，由于各人的記憶、判斷、反應以及表達能力不同，加之環(huán)境、心態(tài)的不同，有時可能會出現(xiàn)偵查人員原有的書面陳述與庭審證言的不完全一致性。但是，鑒于偵查人員出庭作證并經質證的證言更具可靠性、真實性和合法性，因此更應成為案件審判的重要依據。

（四）控辯雙方的交叉詢問和質證

控辯雙方交叉詢問和質證程序是指控辯雙方在審判人員的主持下，通過對出庭偵查人員的反復詢問，對其陳述內容的真實性與合法性分析、判斷，以有效排除非法證據，增強相關證據證明力的訴訟活動。法官在該階段掌握著質證的指揮權，既需要指揮控辯雙方圍繞犯罪構成要件事實和對被告人量刑有關的內容對偵查人員展開交叉詢問，盡量避免在細枝末節(jié)上過分糾纏，也需要適當控制對偵查人員的詢問方式和順序，把握好交叉詢問的節(jié)奏，避免浪費時間，確保交叉詢問和質證程序可以準確有效地幫助查明案件事實。

（五）偵查人員退庭

偵查人員經過交叉詢問和質證程序，在回答完控辯雙方以及法官提出的所有問題之后，法官應最后詢問控辯雙方是否還有問題需要詢問。如果有新的問題，法官應審查其欲詢問問題的必要性，由此決定是否恢復法庭質證程序；如果沒有新的問題，法官則應宣布偵查人員作證完畢，讓偵查人員退出法庭。偵查人員退庭后應等待庭審結束，核對庭審筆錄并予以簽字確認。

五、偵查人員出庭作證的制度保障

（一）完善偵查人員出庭作證的法律制度

《刑事訴訟法》雖然規(guī)定了偵查人員應當出庭作證的義務，但沒有明確其拒絕出庭作證的責任和法律后果，因而有待進一步健全與完善，以保障偵查人員出庭作證制度的順利實施。為實現(xiàn)偵查人員的出庭作證，英美法系一般是通過刑事訴訟法律或單行法規(guī)來明確規(guī)定偵查人員出庭作證的義務以及違反該義務時所應承擔的不利后果。例如，美國1984年《聯(lián)邦保釋改革法》第3144條規(guī)定：“如果一方當事人宣誓，某人的證言對于刑事訴訟的進行是關鍵性的，而且有跡象表明僅用傳票不能保證他出庭，那么法庭即決定逮捕此人，并依照3142條的規(guī)定處理?！痹谟?，依據其1965年《刑事訴訟程序法》第3條規(guī)定，“任何人無正當理由無視要求他出庭的傳證人令或證人傳票，應當被認定為蔑視法庭罪?？梢杂纱朔ㄔ簩λ龀鋈缤斖ッ镆暦ㄍプ锏募礇Q懲罰?！蔽覈愀鄣貐^(qū)的《刑事訴訟規(guī)則》第37條則規(guī)定：“如果法官有充分理由確信，證人不出庭沒有正當理由，或者證人在接到法官的再一次出庭的通知后也不出庭，法官可以發(fā)出逮捕令，強制證人到庭?！比毡尽缎淌略V訟法》第151條規(guī)定：“作為證人受到傳喚沒有正當理由而不到場的，處以10 萬以下罰金或者拘留。犯前款罪的，可以根據情節(jié)并處罰金和拘留?！雹俑咭伙w、房國賓：《比較法視野下偵查人員出庭作證制度之構想》，載《犯罪研究》2004年第2期。借鑒域外刑事訴訟成熟做法，筆者建議，完善相關立法制度，對違反出庭作證義務的偵查人員，根據不同情形分別予以訓誡、拘傳或其他必要的懲戒措施，以有力保障偵查人員出庭作證制度的推進與實施。

（二）完善偵查人員出庭作證的司法保護制度

1.設立證人保護機構，建立證人保護計劃

證人作證具有很大風險性。隨著偵查人員出庭作證制度的推進與常態(tài)化，偵查人員所面臨的風險也不言而喻。因此，應切實加強對包括偵查人員在內的證人司法保護制度建設，如可設置與之相匹配的專門的證人保護機構，具體負責實施個體化的保護計劃；對于重大案件的偵查人員在作證后，應得到一個全新的身份到另外一個城市開始新的生活，并提供適當?shù)难a償費等。基于證人的司法保護是一項非常復雜的系統(tǒng)工程，單靠某個機關的能力是難以完成的，如遷居外地可能涉及到身份登記、戶籍變更、入學、醫(yī)療及保險等各方面的問題，如果沒有一個專門的綜合協(xié)調機構，是難以有效實施并完成的。

2.事前與事后保護相結合，以事前保護為重點

事前保護是指對將要出庭作證或作證期間的偵查人員采取的預防性保護措施。如提供貼身保護、專設證人等候區(qū)，不公開偵查人員的真實身份或住址，改變證人作證時的聲音、圖像等。事后保護是指對出庭作證后的偵查人員采取的徹底性保護措施，如改變其身份、遷居外地等。然而，在鼓勵偵查人員出庭作證方面，事前保護較之于事后保護更具有直接效應。例如，上海市第一中級人民法院在審理被告人王某某等人運輸毒品案中，即采用了視頻屏蔽作證系統(tǒng)，負責緝毒的偵查人員出庭作證時不是真實地出現(xiàn)在法庭上，而是在特定的證人作證室內通過視頻方式予以作證，其視頻和音頻通過后臺編輯功能同步傳輸?shù)椒ㄍィ狗ㄍ鹊娜藛T在法庭的顯示屏上看到的是隱藏了偵查人員面部特征的圖像、聽到的是經過技術處理的聲音。這既有助于打消偵查人員出庭作證的顧慮，也有利于保護出庭作證的偵查人員的安全，推動偵查人員出庭作證的實踐，因此具有重要的探索價值。

3.適當擴大保護范圍，有力推進證人出庭制度

就證人而言，出庭作證不僅僅擔心自己遭到報復，同時亦為親屬的安危憂慮。目前，從境外立法來看，證人保護的范圍一般都不限于證人本人。在美國，每位受保護的證人平均附帶保護的有2.5位相關人員。這里的“證人”是指在任何程序中被要求提供證據或者已經提供證據的人，“相關人員”則指證人的家屬或與該證人有親近關系或密切聯(lián)系的人。我國香港特別行政區(qū)《證人保護條例》及臺灣地區(qū)的《證人保護法》亦規(guī)定，證人保護對象包括與證人具有密切利害關系的人。因此，我國的刑事訴訟法律在界定包括偵查人員在內的證人保護范圍時，也應充分考慮我國的傳統(tǒng)習俗及司法現(xiàn)實，適當擴大證人保護范圍，以確保出庭作證人員及其相關利害關系人的人身與生命安全，使證人出庭制度落到實處。