李江貞，李麥娣

(山西省政法管理干部學(xué)院，山西太原030012)

2011年2月25日第十一屆全國人大常委會通過了《中華人民共和國刑法修正案(八)》，增設(shè)了食品監(jiān)管瀆職罪。食品監(jiān)管瀆職罪是指負有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的衛(wèi)生行政、工商行政管理、食品藥品監(jiān)督管理等部門的國家機關(guān)工作人員，濫用職權(quán)或者玩忽職守，導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果的行為。對該罪的構(gòu)成特征，應(yīng)結(jié)合立法規(guī)范和相關(guān)法理予以解析。

一、食品監(jiān)管瀆職罪的犯罪構(gòu)成

(一)犯罪客觀要件

本罪的客觀方面表現(xiàn)為負有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家機關(guān)工作人員濫用職權(quán)或者玩忽職守，導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或造成其他嚴重后果的行為。其瀆職行為可分為“濫用職權(quán)”行為和“玩忽職守”行為兩種類型?！搬咚轿璞住敝械摹搬咚健睂儆诜缸飫訖C，《刑法》第四百零八條之一規(guī)定，“徇私舞弊犯前款罪的，從重處罰”。因而，“徇私舞弊”是作為本罪從重處罰的法定情節(jié)，而不是基本罪狀的內(nèi)容，在適用本罪“徇私舞弊”時不要把它當(dāng)成構(gòu)成要件要素。

并非有上述行為就構(gòu)成本罪，根據(jù)《刑法》第四百零八條之一規(guī)定，本罪是結(jié)果犯，只有瀆職行為導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果的才構(gòu)成此罪。同時，要特別注意食品監(jiān)管瀆職罪因果關(guān)系的復(fù)雜性。食品安全監(jiān)管環(huán)節(jié)多、涉及部門多，重大食品安全事故都是食品生產(chǎn)、銷售企業(yè)的主管人員和直接責(zé)任人員直接造成的，不是由國家機關(guān)工作人員直接造成。但國家機關(guān)工作人員不履行食品安全監(jiān)管職責(zé)的行為與食品生產(chǎn)、銷售企業(yè)主管人員或者直接責(zé)任人員違反食品安全法的行為相結(jié)合，產(chǎn)生了共同作用力，才導(dǎo)致危害后果的發(fā)生。也就是說，行為人所實施的瀆職行為并不必然地導(dǎo)致本罪得以成立的客觀危害后果的發(fā)生，客觀危害后果之所以發(fā)生是中間介入了他人的行為或者由于某些事件的發(fā)生，是其他人的行為或者客觀事件直接造成本罪客觀危害后果的發(fā)生。［1］不論這個危害后果是誰直接造成的，國家機關(guān)工作人員都要承擔(dān)監(jiān)督、管理失職的責(zé)任。

(二)犯罪主體

“食品監(jiān)管瀆職罪”作為類罪名瀆職罪中一個具體罪名，其犯罪主體是特殊主體，具體是指負有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家機關(guān)工作人員，包括在國務(wù)院和各級地方人民政府中的衛(wèi)生行政、工商行政管理、食品藥品監(jiān)督管理等部門負有食品安全監(jiān)督職責(zé)的工作人員。

根據(jù)全國人大常委會2002年12月28日頒布《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》的規(guī)定，在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者在受國家機關(guān)委托代表國家機關(guān)行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者雖未列入國家機關(guān)人員編制但在國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員，在代表國家機關(guān)行使職權(quán)時，有瀆職行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法關(guān)于瀆職罪的規(guī)定定罪量刑。2013年1月9日施行的兩高《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《解釋》)還明確了瀆職罪主體涵蓋依法或者受委托行使國家行政管理職權(quán)的公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員。司法實踐中，多人特別是上下級共同實施的瀆職犯罪，違法決定的負責(zé)人往往以僅負有間接的領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任為自己開脫罪責(zé)，或者以經(jīng)“集體研究”為托辭推諉責(zé)任，有的只追究了具體執(zhí)行人員的刑事責(zé)任。為明確刑事責(zé)任主體，確保刑事打擊重點，該《解釋》規(guī)定，國家機關(guān)負責(zé)人員違法決定，或者指使、授意、強令其他國家機關(guān)工作人員違法履行職務(wù)或者不履行職務(wù)，或者以“集體研究”形式實施瀆職犯罪，應(yīng)依法追究負有責(zé)任人員的刑事責(zé)任;而對于具體執(zhí)行人員，可視具體情節(jié)決定是否追究刑事責(zé)任和應(yīng)當(dāng)判處的刑罰。

(三)犯罪主觀要件

查明主觀要件有助于區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪以及正確適用刑罰輕重不同的法定刑。本罪的瀆職行為可分為濫用職權(quán)行為和玩忽職守行為兩種類型，所以，對于本罪的主觀方面可以從這兩個方面出發(fā)予以認定。食品監(jiān)管瀆職罪的主觀方面有故意也有過失，其中濫用職權(quán)食品監(jiān)管瀆職犯罪是故意、玩忽職守食品監(jiān)管瀆職犯罪是過失。罪過形式不同表明行為人的主觀惡性程度不同，所應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任的大小也不一樣，對故意犯罪處罰比過失犯罪重，是刑事立法的一個基本原則。然而，“兩高”《確定罪名規(guī)定(五)》把《刑法》“第四百零八條之一”的罪名確定為單一的“食品監(jiān)管瀆職罪”，并將故意的濫用職權(quán)行為和過失的玩忽職守行為規(guī)定了同一的法定刑。這就導(dǎo)致了在判斷是否屬于食品監(jiān)管瀆職罪的構(gòu)成要件時，已經(jīng)無須再進行罪責(zé)要素方面上的判斷了，那就等于不需查明具體的罪過，這在司法實踐中會導(dǎo)致司法工作人員無所適從，甚至成為其根本不問罪責(zé)要素，而任意出入人罪的借口。將故意犯罪與過失犯罪規(guī)定在同一法律條文之中，是立法的一個明顯不足之處。

二、食品監(jiān)管瀆職罪的法條競合問題

由于瀆職罪條文的大幅度擴充，法條之間的關(guān)系成為突出的問題。要準確適用本罪，需要對其與相關(guān)犯罪的法條關(guān)系進行分析研究。

首先要明確《刑法》第三百九十七條(濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪)和第四百零八條之一(食品監(jiān)管瀆職罪)的關(guān)系。食品監(jiān)管瀆職罪屬于《刑法》分則第九章瀆職罪中的一個具體罪名，在增設(shè)此罪之前，并非對食品監(jiān)管瀆職行為不追究刑事責(zé)任，而是依據(jù)濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪追究刑事責(zé)任。《刑法修正案(八)》將食品監(jiān)管方面的瀆職犯罪單列出來，說明“食品監(jiān)管瀆職罪”是從《刑法》第三百九十七條分立出來的一個具體瀆職犯罪，它與《刑法》第三百九十七條的濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪存在密切的法條競合關(guān)系。法條競合關(guān)系包括包容關(guān)系和交叉關(guān)系兩種情況，［2］食品監(jiān)管瀆職罪與濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪屬于法條競合的包容關(guān)系。因為從犯罪主體上看，濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪的主體為所有國家機關(guān)工作人員，而食品監(jiān)管瀆職罪的主體僅為負有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家機關(guān)工作人員。對法條競合的處理:通常情況下，應(yīng)依照特別法條優(yōu)于普通法條的原則論處;在特殊情況下，應(yīng)適用重法條優(yōu)于輕法條的原則。［3］當(dāng)一個人的行為同時符合《刑法》第三百九十七條和第四百零八條之一所規(guī)定的犯罪構(gòu)成時，應(yīng)該適用《刑法》第四百零八條之一的規(guī)定來定罪量刑。因為食品監(jiān)管瀆職罪是特別條款，并且《刑法》第三百九十七條中規(guī)定“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定?！?/p>

其次要明確《刑法》第四百零八條之一同刑法第四百一十四條(放縱制售偽劣商品犯罪行為罪)之間的關(guān)系。放縱制售偽劣商品犯罪行為罪是《刑法》第四百一十四條規(guī)定的一個犯罪，是指對生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪行為負有追究責(zé)任的國家機關(guān)工作人員，徇私舞弊，不履行法律規(guī)定的追究職責(zé)，情節(jié)嚴重的行為。食品監(jiān)管瀆職罪和放縱制售偽劣商品犯罪行為罪的犯罪主體相同，但兩者犯罪的領(lǐng)域不盡相同，前者為食品安全領(lǐng)域，后者為商品的所有領(lǐng)域;客觀方面也不盡相同，前者瀆職行為的前提既可以是犯罪行為，也可以是一般食品安全違法違規(guī)行為;而后者生產(chǎn)、銷售偽劣商品的行為必須構(gòu)成犯罪，即放縱的必須是刑事案件，常常采取的是以罰代刑。食品監(jiān)管瀆職罪是國家機關(guān)工作人員實施的特定的瀆職犯罪行為，屬于特殊法條;相對而言，放縱制售偽劣產(chǎn)品罪是一般法條。因此，本罪與放縱制售偽劣商品犯罪行為罪存在著一定的交叉，形成競合關(guān)系，即在食品安全領(lǐng)域，負有食品安全監(jiān)管職責(zé)的國家工作人員放縱制售偽劣食品的犯罪行為，并且最終造成重大食品安全事故或者發(fā)生其他嚴重后果，這時，行為人的行為既符合本罪的構(gòu)成要件，同時也符合放縱制售偽劣商品犯罪行為罪犯罪的構(gòu)成要件。根據(jù)2013年5月4日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十六條規(guī)定，負有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家機關(guān)工作人員，濫用職權(quán)或者玩忽職守，導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果，同時構(gòu)成食品監(jiān)管瀆職罪和放縱制售偽劣商品犯罪行為罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

三、食品監(jiān)管瀆職罪的完善構(gòu)想

(一)將“食品監(jiān)管瀆職罪”重新定名為“食品監(jiān)管濫用職權(quán)罪”和“食品監(jiān)管玩忽職守罪”

《刑法》第三百九十七條和第四百零八條之一都是瀆職犯罪中的具體條文，其不同之處在于一個是普通條款，一個是特別條款?！缎谭ā返谌倬攀邨l的罪名被確定為“濫用職權(quán)罪”和“玩忽職守罪”，且這兩個罪的法定刑是一致的，在司法界和刑法理論界都沒有爭議。然而《刑法》第四百零八條之一卻被確定為一個罪名即食品監(jiān)管瀆職罪，從罪名的規(guī)范性和協(xié)調(diào)性來講，筆者建議把《刑法》第四百零八條之一目前的罪名“食品監(jiān)管瀆職罪”拆分為“食品監(jiān)管濫用職權(quán)罪”與“食品監(jiān)管玩忽職守罪”。否則，《刑法》第三百九十七條也應(yīng)確定為“瀆職罪”、第四百一十二條也應(yīng)確定為“商檢瀆職罪”才更為合理。

(二)對濫用職權(quán)、玩忽職守兩種不同的犯罪行為配置不同的刑罰，并增設(shè)罰金刑

《刑法》第四百零八條之一對“濫用職權(quán)”與“玩忽職守”兩種犯罪行為規(guī)定了相同的法定刑，但“食品監(jiān)管濫用職權(quán)”的主觀方面是故意，而“食品監(jiān)管玩忽職守”的主觀方面是過失。故意犯的主觀惡性要遠遠大于過失犯，因此，濫用職權(quán)罪比玩忽職守罪的主觀惡性要大，在處刑上應(yīng)比玩忽職守罪重一些。［4］現(xiàn)行立法的這一規(guī)定雖然與一般瀆職罪立法模式保持了一致，但對于主觀罪過形式不同的犯罪配置相同的刑罰明顯違背了刑罰公正、罪刑均衡的要求?；诖?，應(yīng)對食品監(jiān)管瀆職行為區(qū)別過失與故意并配置不同的法定刑。

在刑種的設(shè)置上，《刑法》第四百零八條之一僅規(guī)定了有期徒刑和拘役，刑種非常單一。從刑法謙抑的角度來看，為了實現(xiàn)刑罰的經(jīng)濟性，應(yīng)當(dāng)盡可能多用成本低的刑罰，少用成本高的刑罰。實踐中很多瀆職犯罪的發(fā)生都與徇私利密切相關(guān)，因此，從有效預(yù)防犯罪的角度看，在將來的刑法修訂中，對瀆職罪增設(shè)罰金刑會更有利于刑罰功能的發(fā)揮和刑罰目的的實現(xiàn)。

［1］賈 宇.食品監(jiān)管瀆職罪的認定及適用［J］.河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報，2012(2).

［2］［3］張明楷著.刑法學(xué)［M］.北京：法律出版社，2011.

［4］高銘暄，趙秉志.新中國刑法立法文獻資料總覽［M］.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1998.