戴哲

[摘要]我國知識產權海關保護中已經創(chuàng)設了私人和解制度。然而，私人和解制度在具體執(zhí)行中出現(xiàn)了種種問題，如權利人與收發(fā)貨人/進出口人在和解談判中存在不平等的現(xiàn)象，權利人濫用私人和解的權利影響海關執(zhí)法的積極性，私人和解容易引發(fā)侵權人采用“花錢買路”的不正當和解方式等，因此該制度并不為海關所提倡。為解決上述問題，完善我國知識產權海關保護中的私人和解制度，海關應當在私人和解制度中轉變執(zhí)法理念，設立和解協(xié)議的海關審核與認定標準，在私人和解制度中引入海關行政調解制度，對權利人濫用和解權利進行限制。

[關鍵詞]知識產權海關保護；私人和解制度；和解協(xié)議；行政調解制度

[中圖分類號]D923.4[文獻標志碼]A[DOI]10.3969/j.issn.1009-3729.2014.03.010

知識產權海關保護，作為知識產權邊境保護的重要組成部分，是指海關根據(jù)國家法律法規(guī)，在貨物進出口環(huán)節(jié)采取的打擊侵犯知識產權的行政執(zhí)法制度，海關通過扣留或沒收有侵權嫌疑的貨物來保護知識產權權利人的合法權益。由于我國只有海關具有知識產權邊境保護的權限，因此，在我國知識產權邊境保護與知識產權海關保護是同一個概念。2009年7月1日，《中華人民共和國海關關于〈中華人民共和國知識產權海關保護條例〉的實施辦法》（海關總署第183號令）（下文簡稱《實施辦法》）正式施行。其中第27條第3款對知識產權海關保護的私人和解制度作了明確規(guī)定：知識產權權利人與收發(fā)貨人就海關扣留的侵權嫌疑貨物達成協(xié)議，向海關提出書面申請并隨附相關協(xié)議，要求海關解除扣留侵權嫌疑貨物的，海關除認為涉嫌構成犯罪外，可以終止調查。私人和解制度的創(chuàng)設順應了海關知識產權保護的國際化發(fā)展趨勢，在立法宗旨方面更傾向于尊重知識產權的私權屬性，注重權利人與收發(fā)貨人/進出口人的利益平衡，賦予權利人在法律法規(guī)范圍內更大的自主選擇權，為解決知識產權糾紛提供了一條新的途徑，但也存在諸多問題。迄今我國知識產權海關保護中的私人和解制度已經施行近5年，但涉及私人和解制度的研究多是來自一線官員的實踐分析，就事論事，理論探討明顯不足。鑒于此，本文擬對我國知識產權海關保護中的私人和解制度存在的問題進行較為全面的探討，并針對這些問題提出自己的建議和構想，以期為完善我國知識產權海關保護中的私人和解制度提供借鑒。

一、我國知識產權海關保護中的私人和解制度概述

知識產權海關保護私人和解是在權利人與收發(fā)貨人/進出口人之間達成合意的基礎上形成的，這意味著和解的法律關系主體只包含權利人和收發(fā)貨人/進出口人雙方。同時，按照《實施辦法》第27條第3款的規(guī)定，海關要對和解協(xié)議進行必要的審查，其身份是作為一個審核和解的公權力部門而存在，不屬于和解法律關系的主體。

1.私人和解協(xié)議的法律性質

和解協(xié)議是知識產權權利人與收發(fā)貨人/進出口人之間基于民法的意思表示原則，在雙方平等自愿的基礎上、在法律允許的范圍內達成共同合意的產物。因此，和解協(xié)議應當屬于債權合同，是民事主體設立、變更、消滅民事權利義務關系的協(xié)議。和解協(xié)議具有以下幾個特點：（1）和解協(xié)議是雙務、有償合同[1]。和解協(xié)議是基于權利人與收發(fā)貨人/進出口人之間的合意而達成的，協(xié)議的雙方都負有債務，且雙方的債務具有對價關系，收發(fā)貨人/進出口人要根據(jù)和解協(xié)議向權利人支付賠償金，權利人則在收發(fā)貨人/進出口人對其進行賠償后向海關申請放行涉嫌侵權的貨物，相當于授權收發(fā)貨人/進出口人使用其知識產權。（2）和解協(xié)議是諾成合同。和解協(xié)議是只要權利人和收發(fā)貨人/進出口人雙方意思表示一致即能成立的合同，不以交付行為為成立要件。（3）和解協(xié)議是要式合同。和解協(xié)議必須具備法律所規(guī)定的形式，必須采用書面格式，以便于海關對和解協(xié)議效力的認定和保存證據(jù)使用，《實施辦法》第27條第3款也明確規(guī)定了和解協(xié)議應采用書面格式。此外，既然和解協(xié)議屬于合同的范疇，那么和解協(xié)議的法律效力就應當適用《合同法》的有關規(guī)定，本文對此不再贅述。

2.我國知識產權海關保護中私人和解制度的程序

《與貿易有關的知識產權協(xié)議》（即《TRIPS協(xié)議》）第51～60條對知識產權邊境保護措施作了規(guī)定。其中主要規(guī)定了邊境保護的2種程序：一是依當事人的申請而采取邊境保護的程序（對海關而言是權利人依當事人申請保護其知識產權，后文簡稱為“依申請保護”或“被動保護”）；二是邊境主管部門依職權主動采取邊境保護的程序（對海關而言是海關主動地保護權利人的知識產權，后文簡稱為“依職權保護”或“主動保護”）。此外，《TRIPS協(xié)議》還規(guī)定了具體的救濟措施和不適用邊境保護措施的例外情況?？紤]到海關的這2種知識產權保護方式，和解的具體程序也相應地分為2種，即依職權和解程序與依申請和解程序。

（1）依職權和解程序

知識產權海關保護依職權和解程序可分為普通和解與司法程序下的和解。具體程序如圖1所示（參見《上海海關知識產權保護宣傳手冊》）。

①普通和解。2009年修訂的《知識產權海關保護實施辦法》第27條第3款明確規(guī)定：知識產權權利人與收發(fā)貨人就海關扣留的侵權嫌疑貨物達成協(xié)議，向海關提出書面申請并隨附相關協(xié)議，要求海關解除扣留侵權嫌疑貨物的，海關除認為涉嫌構成犯罪外，可以終止調查。2010年修訂的《知識產權海關保護條例》第24條第5款規(guī)定：在海關認定被扣留的侵權嫌疑貨物為侵權貨物之前，知識產權權利人撤回扣留侵權嫌疑貨物申請的，海關應當放行被扣留的侵權嫌疑貨物。這2個條款具體規(guī)定了海關知識產權保護中依職權的普通和解程序。

依職權普通和解發(fā)生的時間應該是在海關中止放行貨物之后到海關認定被扣留的侵權嫌疑貨物為侵權貨物之前，其又可分為以下2種情況：第一種情況，海關中止放行貨物到海關扣留貨物之前的和解。此時，權利人和收發(fā)貨人/進出口人達成和解，如果權利人在3個工作日內不向海關提出申請扣留貨物或未提供擔保，則海關將放行貨物。在這種情況下，權利人無需向海關提出申請放行貨物，海關也無需認定權利人與收發(fā)貨人/進出口人的和解協(xié)議，權利人放棄追究收發(fā)貨人/進出口人侵權責任的默認被海關所接受，海關將直接放行貨物。實踐中，在3個工作日內，權利人只要向海關明確表示不申請扣留貨物并提供擔保，則海關就將放行貨物。第二種情況，海關扣留貨物到海關認定被扣留的侵權嫌疑貨物為侵權貨物之前的和解。在這種情況下，權利人和收發(fā)貨人/進出口人如果達成和解并申請放行貨物，則需要向海關提出書面申請并隨附和解協(xié)議，海關只有在認定了和解協(xié)議的效力之后，才可以放行貨物；若海關無法認定和解協(xié)議的效力，海關將按照原有的依職權程序對收發(fā)貨人/進出口人進行行政處罰。具體海關如何認定和解協(xié)議的效力會在后文進行論述。

②司法程序下的和解。當海關無法認定收發(fā)貨人/進出口人侵權、知識產權權利人向法院起訴追究收發(fā)貨人/進出口人的侵權責任時，權利人和收發(fā)貨人/進出口人還可以通過司法和解解決爭議。按照《民事訴訟法》的規(guī)定，權利人和收發(fā)貨人/進出口人達成和解協(xié)議后，可申請法院制作調解書或直接撤訴。此外，在法院宣判后的執(zhí)行過程中，當事人雙方也可以進行執(zhí)行和解。按照《民事訴訟法》第207條的規(guī)定，雙方當事人自行達成協(xié)議的，執(zhí)行員應當將協(xié)議內容記入筆錄，由雙方當事人簽名或者蓋章?？偟膩碚f，這種和解方式發(fā)生在海關無法認定侵權之后，并不是典型意義上的知識產權私人和解，但事實上，司法和解依舊屬于知識產權保護環(huán)節(jié)，海關要協(xié)助法院對貨物進行處理。鑒于此，這里探討的司法和解應當屬于知識產權海關保護制度的范疇。

（2）依申請和解程序

2009年修訂的《知識產權海關保護實施辦法》第27條第3款明確規(guī)定了知識產權海關保護中的私人和解制度，但這一條款是在“依職權保護”的章節(jié)中規(guī)定的。2010年修訂的《知識產權海關保護條例》關于權利人撤回扣留侵權嫌疑貨物申請的規(guī)定，也針對的是依職權保護程序。那么，在依申請保護中是否允許權利人和收發(fā)貨人/進出口人進行和解呢？筆者認為，在知識產權依申請保護程序中，雖然法律未直接規(guī)定，但是基于知識產權的私權性，當然也應該允許權利人和收發(fā)貨人/進出口人進行和解。本文將知識產權海關保護依申請和解程序分為普通和解和司法程序下的和解。具體程序如圖2所示（參見《上海海關知識產權保護宣傳手冊》）。

依申請的普通和解與依職權的普通和解有較大的不同，因為在依申請程序中，海關并不對貨物是否侵權作出認定。普通和解的時間應該在海關扣留貨物到權利人向法院申請保全之前，在此期間，只要權利人與收發(fā)貨人/進出口人和解并向海關申請放行貨物，海關應當放行，并且海關無需認定和解協(xié)議的效力，同時若在海關扣留貨物后的20個工作日內未收到人民法院協(xié)助執(zhí)行的有關裁定通知，海關可以推定權利人放棄追究收發(fā)貨人/進出口人的侵權責任，此時，海關也應當放行貨物。此外，依申請的司法程序下的和解與依職權的司法程序下的和解，其程序是相同的，筆者在前面已經做過較為詳細的介紹，此不贅述。

二、我國知識產權海關保護中私人和解制度存在的問題

我國自2009年《知識產權海關保護實施辦法》頒布從而創(chuàng)設知識產權海關保護私人和解制度至今已近5年，私人和解制度在知識產權海關保護過程中發(fā)揮了巨大作用，如在2009年上海海關查辦的案件中，涉及和解的案件共計13起，占上海海關當年知識產權貨運案件的7%，案值550余萬元，占上海海關當年知識產權案值的8.2%。[2]但私人和解制度在實踐中也暴露出許多問題，具體來說，主要有以下4個方面。

1.私人和解制度不為海關所提倡

目前，海關在處理涉嫌知識產權侵權案件時并不提倡私人和解。在2009年《知識產權海關保護實施辦法》設立私人和解制度之前，各海關對知識產權侵權案主體雙方可否和解是存在著爭議的：有的海關考慮到知識產權的私權性，允許權利人在和解后申請放行貨物；有的海關則認為在啟動海關知識產權保護程序后，屬于海關的行政執(zhí)法過程，不能以權利人與收發(fā)貨人/進出口人之間的和解作為終止海關調查的條件。在2009年私人和解制度正式設立后，不同意和解的海關抱著一種消極情緒處理和解案件，給和解造成了一定的負面影響，部分權利人可能因海關對待和解的消極態(tài)度而在下一次遇到類似情況時不再向海關申請和解并放行貨物，從而無法有效地行使自己的權利。

造成私人和解制度不為海關所提倡的原因主要有以下4個方面：一是海關作為公權力部門，其在知識產權執(zhí)法上依舊存在著過去管制行政的觀念；二是權利人和收發(fā)貨人/進出口人維護自身權利和依法正確行使自己權利的意識較差，影響了海關的正確執(zhí)法；三是私人和解制度創(chuàng)設只有幾年的時間，海關仍需要一段時間去適應；四是私人和解制度使得海關在知識產權保護過程中的前期工作基本歸于無效，這嚴重打擊了海關知識產權保護工作人員的積極性，大大增加了海關的行政執(zhí)法成本。

2.權利人和收發(fā)貨人/進出口人在和解中的不平等

和解協(xié)議是建立在權利人和收發(fā)貨人/進出口人雙方合意的基礎上的，和解的雙方當事人在法律層面上是平等的主體，但在實踐中，權利人與收發(fā)貨人/進出口人的地位往往并不像法律要求的那樣平等。造成這種不平等的原因主要在于：第一，權利人與收發(fā)貨人/進出口人之間對于知識產權海關保護的認知有很大差別。一般來說，權利人對知識產權海關保護是比較熟悉的，正是基于此，權利人能夠更好地維護自身的權利；但收發(fā)貨人/進出口人往往是被動地進入知識產權海關保護中，對相關的程序、要求都不是太了解，在貨物被中止放行后往往無所適從。第二，在海關依職權保護程序中，權利人向海關確權并申請扣留貨物后，海關迫于行政執(zhí)法時限要求，會立即對收發(fā)貨人/進出口人進行調查，這會給收發(fā)貨人/進出口人帶來很大的壓力，收發(fā)貨人/進出口人往往無法在海關的調查工作期（30個工作日）內提供完整的、詳細的證據(jù)。第三，收發(fā)貨人/進出口人被海關扣留貨物后，為了能夠盡快解決糾紛，保障貨物的進出口，往往會主動找到權利人尋求和解。

上述原因導致收發(fā)貨人/進出口人在和解中面對權利人時處于明顯的劣勢地位，權利人一旦給收發(fā)貨人/進出口人施加壓力，就容易使得收發(fā)貨人/進出口人承受本不應該承受的損失。例如，權利人很可能濫用和解權利，利用知識產權保護程序延誤合法的進出口貨物，然后再通過和解協(xié)議向收發(fā)貨人/進出口人索要高額賠償金，而收發(fā)貨人/進出口人為了保證其貨物被放行，會選擇向權利人支付賠償金，而實際上，收發(fā)貨人/進出口人或許并沒有侵犯權利人的知識產權。2008—2009年，在上海海關查辦的知識產權侵權案件中，權利人確權錯誤的案件多達40起。[2]由此可見，不能排除部分權利人利用私人和解制度謀取更大利益的可能。

3.權利人濫用和解權利

目前海關在處理涉及和解的案件時，經常會碰到權利人濫用和解權利的情況。例如在涉及某企業(yè)的一類知識產權依職權保護案件中，該企業(yè)在向海關確認侵權并申請扣留貨物后，頻繁使用知識產權和解并向海關申請放行貨物。此類案例大大降低了海關保護該企業(yè)知識產權的積極性，使得海關在碰到下一起涉及侵犯該企業(yè)知識產權的案件時，因無法判定權利人是否真的需要知識產權海關保護，而消極地對待工作，這可能造成權利人的權利得不到有效保障。

筆者認為，造成上述情況的原因主要在于權利人自身。知識產權作為私權，應當由權利人主動地展開保護，海關作為行政機關保護的只是權利人的權利，權利人是知識產權海關保護的主導者，其既有權申請海關給予知識產權保護，也有權申請海關放行貨物，因此海關應當在法律允許的范圍內尊重權利人的選擇。但是，權利人有權利不等于擁有無限的自由，即便這種自由是受法律保障的，當這種自由價值與行政法下的秩序價值發(fā)生沖突時，應當按照價值位階對這2種價值進行分析。此時，權利人的和解權利應當受到約束，否則海關知識產權保護部門的正常工作將會受到極大的影響。

4.不正當和解

收發(fā)貨人/進出口人為保證涉嫌侵權貨物的進出口而與權利人達成和解，而該涉嫌侵權的貨物容易在后來的流通、使用環(huán)節(jié)造成再次侵權的可能，并且這種和解容易引發(fā)侵權人“花錢買路”的僥幸心理，達到某種不正當?shù)哪康?，使這種和解成為不正當和解。不正當和解在知識產權保護過程中確實存在，且已在海關知識產權保護中發(fā)現(xiàn)了涉及和解的案例。例如，2007年12月20日，安徽某公司委托武漢某公司向武漢海關隸屬的宜昌海關申報出口177 600件（7 400箱）蠶豆罐頭至阿聯(lián)酋，申報總價為36 260美元（約合人民幣28萬元）。經該海關查驗發(fā)現(xiàn)，該批蠶豆罐頭共有4個貨柜，紙箱包裝及單件商品上全部帶有“Lui”商標，該公司無法出具授權書，該海關依法中止放行，并及時通知了該商標權利人。經“Lui”商標的所有人張家港保稅區(qū)邁克斯國際貿易有限公司確認，該批蠶豆罐頭為假冒貨物，但在海關查獲的第3天，這批貨物的發(fā)貨人通過各種關系找到權利人，提出賠償權利人損失以換取商標使用的要求，結果權利人在獲得經濟補償后，與侵權人達成和解協(xié)議，海關只得依法放行。[3]（筆者注：案發(fā)時，和解制度并未正式創(chuàng)設，不同的海關在這一問題的處理上各不相同。有的海關認為在啟動主動保護程序后，不能以當事人與權利人之間的和解作為終止海關行政調查的條件；有的海關認為，既然知識產權是私權，只要當事人與權利人之間達成和解，那么海關就應該終止對案件的調查。本案中，武漢海關最終接受了和解。）從這個案例可以看出，首先，不正當和解行為不但給海關處罰不法收發(fā)貨人/進出口人帶來困難，同時也極易引發(fā)收發(fā)貨人/進出口人的僥幸心理，削弱對侵權行為的打擊力度，使海關執(zhí)法工作陷入被動，造成維權資源的浪費；其次，它會使侵權的可能性大大增加，如涉嫌侵權的貨物因質量問題而產生的惡劣影響極可能會嚴重損害普通民眾的公共利益。鑒于此，在不正當和解中，權利人在知識產權海關保護中可否基于和解來申請海關放行貨物尚有待商榷。

收發(fā)貨人/進出口人與權利人達成不正當和解的主要目的在于收發(fā)貨人/進出口人能夠通過銷售、流通涉嫌侵權貨物獲取利益，但這種利益是建立在侵犯公共利益的基礎上的，屬于非法、不正當利益。因此不正當和解協(xié)議在法律上應當認定為以合法的形式掩蓋非法的目的的合同，屬于無效合同情形的一種，海關不應認定該和解協(xié)議的效力，應繼續(xù)按照原知識產權海關保護條例打擊收發(fā)貨人/進出口人的侵權行為，避免公共利益受到損害。同時，考慮到海關無法對每一批貨物都進行查驗，必定會有部分涉嫌知識產權侵權的貨物流入市場，損害公眾利益（筆者將這部分貨物數(shù)稱為“侵權黑數(shù)”），因此，海關應加強與檢驗檢疫、工商等部門的協(xié)作，主動依職權杜絕此類危害公共利益的貨物流入市場。

三、完善我國知識產權海關保護中私人和解制度的建議措施

針對上述存在問題，筆者提出如下建議措施，以完善我國知識產權海關保護中的私人和解制度。

1.轉變海關在私人和解制度中的執(zhí)法理念

在面對和解案例時，海關應摒棄管制行政觀念，尊重權利人與收發(fā)貨人/進出口人之間的和解，確實保障當事人的和解權利。這也是目前行政主體從管制行政向服務行政轉變的必然要求。隨著社會主義市場經濟的發(fā)展，特別是隨著我國加入世界貿易組織，政府行使職權的方式正在發(fā)生巨大變化。一方面，政府強化了其公共服務功能，對海關知識產權保護而言，海關應作為中立方，確實保障權利人與收發(fā)貨人/進出口人的權利，不偏袒權利人；另一方面，行政執(zhí)法手段不斷豐富，在未來管理體制的變革過程中，海關應多采取勸告、說服等非強制性措施，以降低行政執(zhí)法成本，提高執(zhí)法效率，使公權對私權的干預程度降低。[4]

我國海關可以借鑒荷蘭海關的執(zhí)法經驗。荷蘭海關知識產權和解制度有以下優(yōu)點：一是積極引導權利人與收發(fā)貨人/進出口人進行和解。據(jù)統(tǒng)計，在荷蘭海關查獲的侵權案件中，98%的案件都是以權利人與收發(fā)貨人/進出口人雙方和解的方式結案的，和解成為權利人與收發(fā)貨人/進出口人解決侵權的首選方式。[5]二是十分注重開展與權利人的合作。如通過權利人組織聯(lián)系其他權利人、開展品牌產品的鑒別培訓等。也正因為如此，在荷蘭的知識產權海關保護中，權利人的作用是十分明顯的，海關對侵權貨物的認定，很大程度上要依靠權利人的合作。

借鑒荷蘭海關的成功做法，我國海關在知識產權保護私人和解制度上，應當注重開展與權利人的合作，提升權利人在知識產權保護中的作用；同時，創(chuàng)造有利于和解的執(zhí)法環(huán)境，正確維護權利人與收發(fā)貨人/進出口人正當和解的權利。當然，我國海關在知識產權保護過程中轉變其對和解的觀念是一個長期的過程，需要各方面的努力和支持。

2.設立海關審核和解協(xié)議的標準

《實施辦法》規(guī)定了海關要對權利人與收發(fā)貨人/進出口人達成的和解協(xié)議進行必要的審核，但并沒有確立審核的標準。筆者認為，和解協(xié)議的海關審核只發(fā)生在依職權保護過程中的普通和解程序中，和解協(xié)議只有在海關審核并接受后，海關才可以放行涉嫌侵權的貨物。

上文對和解協(xié)議的法律性質已經做了探討，和解協(xié)議的法律效力應當適用《合同法》的規(guī)定，分為有效、無效、效力待定、可撤銷可變更4類。海關在審核和解協(xié)議效力時應從和解的上述4種效力出發(fā)，對和解協(xié)議進行仔細審查和認定，區(qū)分和解協(xié)議中無效、效力待定、可撤銷可變更的具體情形。但在實踐中，和解協(xié)議的無效、效力待定、可撤銷可變更的事由范圍較廣，也不排除權利人與收發(fā)貨人/進出口人使用和解協(xié)議來蒙騙海關的情形，因此不能要求海關對每一份和解協(xié)議的無效、效力待定、可撤銷可變更事由都做特別仔細全面的審查。只要海關盡了注意義務，海關的認定就是合法的具體行政行為，即便和解后法院認定和解協(xié)議無效，當事人向海關申請行政復議或者直接向法院申請撤銷海關所做的具體行政行為也不會得到支持，海關不應承擔責任，也就意味著海關此時不承擔行政執(zhí)法的風險。

同時值得注意的是，在和解協(xié)議認定過程中，即使海關若初步判斷侵權涉嫌構成犯罪，海關也無法終止調查，因為事實上，若侵權涉嫌構成犯罪，意味著其已經違反了法律的強制性規(guī)定，和解協(xié)議若包含此類情況，則其效力應當歸于無效。那么如何認定侵權是否涉嫌犯罪呢？在實踐中，海關在檢查和解協(xié)議前，首先應對侵權的案值和涉案貨物數(shù)量進行認定，然后參照《最高法、最高檢關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，對侵權行為是否涉嫌犯罪做出初步的判斷。若海關判斷侵權涉嫌犯罪，則海關就應按照《公安部、海關總署關于加強知識產權執(zhí)法協(xié)作的暫行規(guī)定》將案件移送給公安部門以追究收發(fā)貨人/進出口人的刑事責任。

綜上所述，有必要明確海關審核和解協(xié)議的標準，這個標準可以參照《海關行政復議辦法》規(guī)定的有關海關審查復議和解協(xié)議的要求，明確海關對權利人與收發(fā)貨人/進出口人達成的和解協(xié)議進行以下3方面的審查：一是和解協(xié)議是否為雙方真實的意思表示；二是收發(fā)貨人/進出口人的涉嫌侵權行為是否構成犯罪；三是和解內容是否違反法律、行政法規(guī)或者海關規(guī)章的強制性規(guī)定，是否損害國家利益、社會公共利益和他人合法權益。

筆者認為，海關審核和解協(xié)議應遵循以下流程：首先，海關在認定和解前，應對侵權是否涉嫌犯罪做出初步的認定，若判定涉嫌犯罪，則海關應當告知權利人或收發(fā)貨人/進出口人此侵權行為無法和解的原因。其次，若侵權不涉及犯罪，則海關可以在盡了注意義務的前提下，對和解協(xié)議的效力進行認定；若海關認定和解協(xié)議的效力為無效、效力待定、可撤銷可變更，則海關可以不接受和解，按照原有的海關知識產權保護條例對收發(fā)貨人/進出口人做出行政處罰。再次，若和解協(xié)議在事后被法院認定為無效、效力待定、可撤銷可變更，只要海關在其審查和解協(xié)議效力的過程中盡了注意義務就不承擔責任，海關的認定應被認定為合法的具體行政行為。此時，和解協(xié)議的受損害方可以追究相對方的締約過失責任。

3.在私人和解制度中引入海關行政調解制度

上文在對知識產權海關保護私人和解制度的分析中已經談到了權利人與收發(fā)貨人/進出口人在實際和解中的不平等問題，針對這個問題，最好也是最可行的解決方法是引入海關調解制度。在和解制度中引入海關行政調解制度，能使各方當事人進一步了解案情，同時也能使各方明確自身的權利和義務，并且調解是由海關主持，從而保證雙方的平等性，使收發(fā)貨人/進出口人在面對權利人時不處于劣勢。同時，參與調解的當事人可以是進出口商、權利人和相關的第三方，這為糾紛的實際解決提供了平臺。

目前我國已經在《商標法》第53條、《專利法》第60條、《著作權法》、《奧林匹克標志保護條例》第10條、《世界博覽會標志保護條例》第9條等法規(guī)中規(guī)定了知識產權調解制度。同時，目前我國關于知識產權糾紛的調解僅限于賠償數(shù)額，知識產權管理部門不能對是否侵權進行調解，因此，為了與現(xiàn)行制度相匹配，在知識產權海關保護中私人和解制度引入調解也應當僅限于賠償數(shù)額。

現(xiàn)行的海關知識產權保護僅限于進出口環(huán)節(jié)，海關處理的主要是知識產權的侵權糾紛，和解制度的主體也僅限于權利人和收發(fā)貨人/進出口人。和解制度下的行政調解范圍可以稍大于進出口環(huán)節(jié)，考慮到收發(fā)貨人/進出口人在向權利人支付和解下的賠償金后還會向第三方追償，因此可以對涉及和解協(xié)議的第三方也進行調解。這樣的調解應該是多重法律關系之間的調解，通過海關統(tǒng)一進行調解能夠為糾紛的徹底解決提供新的途徑。

此外，海關應當在和解協(xié)議的基礎上，對賠償數(shù)額進行調解。而需要海關認定和解協(xié)議的情形只存在于從海關扣留貨物到海關認定被扣留的侵權嫌疑貨物為侵權貨物之前的依職權和解中。鑒于此，筆者認為，在依申請保護環(huán)節(jié)不存在調解，畢竟海關在依申請保護環(huán)節(jié)并不對貨物是否侵權做出認定，這種情況下，海關并不需要對和解協(xié)議進行認定，這更適合在司法程序中統(tǒng)一解決糾紛，這樣能夠節(jié)約海關的行政執(zhí)法成本。但必須強調的是，調解的范圍仍應僅限于賠償數(shù)額。

4.限制權利人濫用和解權利

上文在針對我國知識產權海關保護中私人和解制度的分析中已經探討了知識產權權利人在和解時的和解權利濫用問題，目前這一問題在海關執(zhí)法過程中較為常見。須知，享有和解權利并不意味著和解的絕對自由，正確地處理權利人濫用和解權利的關鍵在于采用合理的措施對權利人的和解權利進行限制。首先，應當對濫用和解權利進行認定?？紤]到全國各海關開展知識產權保護工作的具體情況的差異，如上海海關和南寧海關在知識產權保護的案值、種類等方面的差異，評定權利人是否濫用和解權利應該由各海關自行把握，不能以某一標準一概而論。在認定權利人濫用和解權利后，則需采取實際措施限制權利人濫用和解權利。目前，在海關執(zhí)法實踐中，各個海關都會對一些不配合海關知識產權保護的權利人進行登記并上報海關總署。因此，海關總署可將這些權利人的信息匯總后形成一份“黑名單”，通報各海關和名單上的企業(yè)，使得各海關在下次碰到此類企業(yè)時可以事先做好準備，并使濫用和解權利的權利人意識到濫用和解權利帶來的問題，以限制權利人濫用和解權利。

四、結語

我國知識產權海關保護中私人和解制度的創(chuàng)設為知識產權海關保護提供了一條新的糾紛解決途

徑，其立足于權利人與收發(fā)貨人/進出口人之間的合意，是知識產權私權性的具體體現(xiàn)。本文從私人和解制度的實體法和程序法角度進行分析，同時通過調查和解制度設立幾年來的海關具體實踐情況，找出私人和解制度目前存在的一系列問題，并為解決這一系列問題提出建議和構想：海關應當在私人和解制度中轉變執(zhí)法理念，同時，應當設立和解協(xié)議的海關審核與認定標準，在私人和解制度中引入海關行政調解制度，并對權利人濫用和解權利進行限制，以完善我國知識產權海關保護私人和解制度?？陀^地講，我國知識產權私人和解制度在海關知識產權保護中的作用還并不突出，但相信隨著知識產權海關保護制度的不斷完善，私人和解制度勢必將發(fā)揮更大的作用。

[參考文獻]

[1]

邱敬雄，黃旭榮.知識產權海關保護私人和解制度的理論與實踐問題探討[J].上海海關學院學報，2010（2）：47.

[2]徐楓.知識產權海關保護的行政調解應用研究[D].上海：復旦大學，2010.

[3]本刊編輯部.2007年度中國海關保護知識產權十佳案例[J].中國海關，2008（5）：20.

[4]吳漢東.中國知識產權藍皮書[M].北京：北京大學出版社，2009：103.

[5]中國海關赴荷蘭研修組.中荷海關知識產權邊境保護專題研討班學習情況[J].海關執(zhí)法研究，2008（3）：23.

上文對和解協(xié)議的法律性質已經做了探討，和解協(xié)議的法律效力應當適用《合同法》的規(guī)定，分為有效、無效、效力待定、可撤銷可變更4類。海關在審核和解協(xié)議效力時應從和解的上述4種效力出發(fā)，對和解協(xié)議進行仔細審查和認定，區(qū)分和解協(xié)議中無效、效力待定、可撤銷可變更的具體情形。但在實踐中，和解協(xié)議的無效、效力待定、可撤銷可變更的事由范圍較廣，也不排除權利人與收發(fā)貨人/進出口人使用和解協(xié)議來蒙騙海關的情形，因此不能要求海關對每一份和解協(xié)議的無效、效力待定、可撤銷可變更事由都做特別仔細全面的審查。只要海關盡了注意義務，海關的認定就是合法的具體行政行為，即便和解后法院認定和解協(xié)議無效，當事人向海關申請行政復議或者直接向法院申請撤銷海關所做的具體行政行為也不會得到支持，海關不應承擔責任，也就意味著海關此時不承擔行政執(zhí)法的風險。

同時值得注意的是，在和解協(xié)議認定過程中，即使海關若初步判斷侵權涉嫌構成犯罪，海關也無法終止調查，因為事實上，若侵權涉嫌構成犯罪，意味著其已經違反了法律的強制性規(guī)定，和解協(xié)議若包含此類情況，則其效力應當歸于無效。那么如何認定侵權是否涉嫌犯罪呢？在實踐中，海關在檢查和解協(xié)議前，首先應對侵權的案值和涉案貨物數(shù)量進行認定，然后參照《最高法、最高檢關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，對侵權行為是否涉嫌犯罪做出初步的判斷。若海關判斷侵權涉嫌犯罪，則海關就應按照《公安部、海關總署關于加強知識產權執(zhí)法協(xié)作的暫行規(guī)定》將案件移送給公安部門以追究收發(fā)貨人/進出口人的刑事責任。

綜上所述，有必要明確海關審核和解協(xié)議的標準，這個標準可以參照《海關行政復議辦法》規(guī)定的有關海關審查復議和解協(xié)議的要求，明確海關對權利人與收發(fā)貨人/進出口人達成的和解協(xié)議進行以下3方面的審查：一是和解協(xié)議是否為雙方真實的意思表示；二是收發(fā)貨人/進出口人的涉嫌侵權行為是否構成犯罪；三是和解內容是否違反法律、行政法規(guī)或者海關規(guī)章的強制性規(guī)定，是否損害國家利益、社會公共利益和他人合法權益。

筆者認為，海關審核和解協(xié)議應遵循以下流程：首先，海關在認定和解前，應對侵權是否涉嫌犯罪做出初步的認定，若判定涉嫌犯罪，則海關應當告知權利人或收發(fā)貨人/進出口人此侵權行為無法和解的原因。其次，若侵權不涉及犯罪，則海關可以在盡了注意義務的前提下，對和解協(xié)議的效力進行認定；若海關認定和解協(xié)議的效力為無效、效力待定、可撤銷可變更，則海關可以不接受和解，按照原有的海關知識產權保護條例對收發(fā)貨人/進出口人做出行政處罰。再次，若和解協(xié)議在事后被法院認定為無效、效力待定、可撤銷可變更，只要海關在其審查和解協(xié)議效力的過程中盡了注意義務就不承擔責任，海關的認定應被認定為合法的具體行政行為。此時，和解協(xié)議的受損害方可以追究相對方的締約過失責任。

3.在私人和解制度中引入海關行政調解制度

上文在對知識產權海關保護私人和解制度的分析中已經談到了權利人與收發(fā)貨人/進出口人在實際和解中的不平等問題，針對這個問題，最好也是最可行的解決方法是引入海關調解制度。在和解制度中引入海關行政調解制度，能使各方當事人進一步了解案情，同時也能使各方明確自身的權利和義務，并且調解是由海關主持，從而保證雙方的平等性，使收發(fā)貨人/進出口人在面對權利人時不處于劣勢。同時，參與調解的當事人可以是進出口商、權利人和相關的第三方，這為糾紛的實際解決提供了平臺。

目前我國已經在《商標法》第53條、《專利法》第60條、《著作權法》、《奧林匹克標志保護條例》第10條、《世界博覽會標志保護條例》第9條等法規(guī)中規(guī)定了知識產權調解制度。同時，目前我國關于知識產權糾紛的調解僅限于賠償數(shù)額，知識產權管理部門不能對是否侵權進行調解，因此，為了與現(xiàn)行制度相匹配，在知識產權海關保護中私人和解制度引入調解也應當僅限于賠償數(shù)額。

現(xiàn)行的海關知識產權保護僅限于進出口環(huán)節(jié)，海關處理的主要是知識產權的侵權糾紛，和解制度的主體也僅限于權利人和收發(fā)貨人/進出口人。和解制度下的行政調解范圍可以稍大于進出口環(huán)節(jié)，考慮到收發(fā)貨人/進出口人在向權利人支付和解下的賠償金后還會向第三方追償，因此可以對涉及和解協(xié)議的第三方也進行調解。這樣的調解應該是多重法律關系之間的調解，通過海關統(tǒng)一進行調解能夠為糾紛的徹底解決提供新的途徑。

此外，海關應當在和解協(xié)議的基礎上，對賠償數(shù)額進行調解。而需要海關認定和解協(xié)議的情形只存在于從海關扣留貨物到海關認定被扣留的侵權嫌疑貨物為侵權貨物之前的依職權和解中。鑒于此，筆者認為，在依申請保護環(huán)節(jié)不存在調解，畢竟海關在依申請保護環(huán)節(jié)并不對貨物是否侵權做出認定，這種情況下，海關并不需要對和解協(xié)議進行認定，這更適合在司法程序中統(tǒng)一解決糾紛，這樣能夠節(jié)約海關的行政執(zhí)法成本。但必須強調的是，調解的范圍仍應僅限于賠償數(shù)額。

4.限制權利人濫用和解權利

上文在針對我國知識產權海關保護中私人和解制度的分析中已經探討了知識產權權利人在和解時的和解權利濫用問題，目前這一問題在海關執(zhí)法過程中較為常見。須知，享有和解權利并不意味著和解的絕對自由，正確地處理權利人濫用和解權利的關鍵在于采用合理的措施對權利人的和解權利進行限制。首先，應當對濫用和解權利進行認定。考慮到全國各海關開展知識產權保護工作的具體情況的差異，如上海海關和南寧海關在知識產權保護的案值、種類等方面的差異，評定權利人是否濫用和解權利應該由各海關自行把握，不能以某一標準一概而論。在認定權利人濫用和解權利后，則需采取實際措施限制權利人濫用和解權利。目前，在海關執(zhí)法實踐中，各個海關都會對一些不配合海關知識產權保護的權利人進行登記并上報海關總署。因此，海關總署可將這些權利人的信息匯總后形成一份“黑名單”，通報各海關和名單上的企業(yè)，使得各海關在下次碰到此類企業(yè)時可以事先做好準備，并使濫用和解權利的權利人意識到濫用和解權利帶來的問題，以限制權利人濫用和解權利。

四、結語

我國知識產權海關保護中私人和解制度的創(chuàng)設為知識產權海關保護提供了一條新的糾紛解決途

徑，其立足于權利人與收發(fā)貨人/進出口人之間的合意，是知識產權私權性的具體體現(xiàn)。本文從私人和解制度的實體法和程序法角度進行分析，同時通過調查和解制度設立幾年來的海關具體實踐情況，找出私人和解制度目前存在的一系列問題，并為解決這一系列問題提出建議和構想：海關應當在私人和解制度中轉變執(zhí)法理念，同時，應當設立和解協(xié)議的海關審核與認定標準，在私人和解制度中引入海關行政調解制度，并對權利人濫用和解權利進行限制，以完善我國知識產權海關保護私人和解制度?？陀^地講，我國知識產權私人和解制度在海關知識產權保護中的作用還并不突出，但相信隨著知識產權海關保護制度的不斷完善，私人和解制度勢必將發(fā)揮更大的作用。

[參考文獻]

[1]

邱敬雄，黃旭榮.知識產權海關保護私人和解制度的理論與實踐問題探討[J].上海海關學院學報，2010（2）：47.

[2]徐楓.知識產權海關保護的行政調解應用研究[D].上海：復旦大學，2010.

[3]本刊編輯部.2007年度中國海關保護知識產權十佳案例[J].中國海關，2008（5）：20.

[4]吳漢東.中國知識產權藍皮書[M].北京：北京大學出版社，2009：103.

[5]中國海關赴荷蘭研修組.中荷海關知識產權邊境保護專題研討班學習情況[J].海關執(zhí)法研究，2008（3）：23.

上文對和解協(xié)議的法律性質已經做了探討，和解協(xié)議的法律效力應當適用《合同法》的規(guī)定，分為有效、無效、效力待定、可撤銷可變更4類。海關在審核和解協(xié)議效力時應從和解的上述4種效力出發(fā)，對和解協(xié)議進行仔細審查和認定，區(qū)分和解協(xié)議中無效、效力待定、可撤銷可變更的具體情形。但在實踐中，和解協(xié)議的無效、效力待定、可撤銷可變更的事由范圍較廣，也不排除權利人與收發(fā)貨人/進出口人使用和解協(xié)議來蒙騙海關的情形，因此不能要求海關對每一份和解協(xié)議的無效、效力待定、可撤銷可變更事由都做特別仔細全面的審查。只要海關盡了注意義務，海關的認定就是合法的具體行政行為，即便和解后法院認定和解協(xié)議無效，當事人向海關申請行政復議或者直接向法院申請撤銷海關所做的具體行政行為也不會得到支持，海關不應承擔責任，也就意味著海關此時不承擔行政執(zhí)法的風險。

同時值得注意的是，在和解協(xié)議認定過程中，即使海關若初步判斷侵權涉嫌構成犯罪，海關也無法終止調查，因為事實上，若侵權涉嫌構成犯罪，意味著其已經違反了法律的強制性規(guī)定，和解協(xié)議若包含此類情況，則其效力應當歸于無效。那么如何認定侵權是否涉嫌犯罪呢？在實踐中，海關在檢查和解協(xié)議前，首先應對侵權的案值和涉案貨物數(shù)量進行認定，然后參照《最高法、最高檢關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，對侵權行為是否涉嫌犯罪做出初步的判斷。若海關判斷侵權涉嫌犯罪，則海關就應按照《公安部、海關總署關于加強知識產權執(zhí)法協(xié)作的暫行規(guī)定》將案件移送給公安部門以追究收發(fā)貨人/進出口人的刑事責任。

綜上所述，有必要明確海關審核和解協(xié)議的標準，這個標準可以參照《海關行政復議辦法》規(guī)定的有關海關審查復議和解協(xié)議的要求，明確海關對權利人與收發(fā)貨人/進出口人達成的和解協(xié)議進行以下3方面的審查：一是和解協(xié)議是否為雙方真實的意思表示；二是收發(fā)貨人/進出口人的涉嫌侵權行為是否構成犯罪；三是和解內容是否違反法律、行政法規(guī)或者海關規(guī)章的強制性規(guī)定，是否損害國家利益、社會公共利益和他人合法權益。

筆者認為，海關審核和解協(xié)議應遵循以下流程：首先，海關在認定和解前，應對侵權是否涉嫌犯罪做出初步的認定，若判定涉嫌犯罪，則海關應當告知權利人或收發(fā)貨人/進出口人此侵權行為無法和解的原因。其次，若侵權不涉及犯罪，則海關可以在盡了注意義務的前提下，對和解協(xié)議的效力進行認定；若海關認定和解協(xié)議的效力為無效、效力待定、可撤銷可變更，則海關可以不接受和解，按照原有的海關知識產權保護條例對收發(fā)貨人/進出口人做出行政處罰。再次，若和解協(xié)議在事后被法院認定為無效、效力待定、可撤銷可變更，只要海關在其審查和解協(xié)議效力的過程中盡了注意義務就不承擔責任，海關的認定應被認定為合法的具體行政行為。此時，和解協(xié)議的受損害方可以追究相對方的締約過失責任。

3.在私人和解制度中引入海關行政調解制度

上文在對知識產權海關保護私人和解制度的分析中已經談到了權利人與收發(fā)貨人/進出口人在實際和解中的不平等問題，針對這個問題，最好也是最可行的解決方法是引入海關調解制度。在和解制度中引入海關行政調解制度，能使各方當事人進一步了解案情，同時也能使各方明確自身的權利和義務，并且調解是由海關主持，從而保證雙方的平等性，使收發(fā)貨人/進出口人在面對權利人時不處于劣勢。同時，參與調解的當事人可以是進出口商、權利人和相關的第三方，這為糾紛的實際解決提供了平臺。

目前我國已經在《商標法》第53條、《專利法》第60條、《著作權法》、《奧林匹克標志保護條例》第10條、《世界博覽會標志保護條例》第9條等法規(guī)中規(guī)定了知識產權調解制度。同時，目前我國關于知識產權糾紛的調解僅限于賠償數(shù)額，知識產權管理部門不能對是否侵權進行調解，因此，為了與現(xiàn)行制度相匹配，在知識產權海關保護中私人和解制度引入調解也應當僅限于賠償數(shù)額。

現(xiàn)行的海關知識產權保護僅限于進出口環(huán)節(jié)，海關處理的主要是知識產權的侵權糾紛，和解制度的主體也僅限于權利人和收發(fā)貨人/進出口人。和解制度下的行政調解范圍可以稍大于進出口環(huán)節(jié)，考慮到收發(fā)貨人/進出口人在向權利人支付和解下的賠償金后還會向第三方追償，因此可以對涉及和解協(xié)議的第三方也進行調解。這樣的調解應該是多重法律關系之間的調解，通過海關統(tǒng)一進行調解能夠為糾紛的徹底解決提供新的途徑。

此外，海關應當在和解協(xié)議的基礎上，對賠償數(shù)額進行調解。而需要海關認定和解協(xié)議的情形只存在于從海關扣留貨物到海關認定被扣留的侵權嫌疑貨物為侵權貨物之前的依職權和解中。鑒于此，筆者認為，在依申請保護環(huán)節(jié)不存在調解，畢竟海關在依申請保護環(huán)節(jié)并不對貨物是否侵權做出認定，這種情況下，海關并不需要對和解協(xié)議進行認定，這更適合在司法程序中統(tǒng)一解決糾紛，這樣能夠節(jié)約海關的行政執(zhí)法成本。但必須強調的是，調解的范圍仍應僅限于賠償數(shù)額。

4.限制權利人濫用和解權利

上文在針對我國知識產權海關保護中私人和解制度的分析中已經探討了知識產權權利人在和解時的和解權利濫用問題，目前這一問題在海關執(zhí)法過程中較為常見。須知，享有和解權利并不意味著和解的絕對自由，正確地處理權利人濫用和解權利的關鍵在于采用合理的措施對權利人的和解權利進行限制。首先，應當對濫用和解權利進行認定?？紤]到全國各海關開展知識產權保護工作的具體情況的差異，如上海海關和南寧海關在知識產權保護的案值、種類等方面的差異，評定權利人是否濫用和解權利應該由各海關自行把握，不能以某一標準一概而論。在認定權利人濫用和解權利后，則需采取實際措施限制權利人濫用和解權利。目前，在海關執(zhí)法實踐中，各個海關都會對一些不配合海關知識產權保護的權利人進行登記并上報海關總署。因此，海關總署可將這些權利人的信息匯總后形成一份“黑名單”，通報各海關和名單上的企業(yè)，使得各海關在下次碰到此類企業(yè)時可以事先做好準備，并使濫用和解權利的權利人意識到濫用和解權利帶來的問題，以限制權利人濫用和解權利。

四、結語

我國知識產權海關保護中私人和解制度的創(chuàng)設為知識產權海關保護提供了一條新的糾紛解決途

徑，其立足于權利人與收發(fā)貨人/進出口人之間的合意，是知識產權私權性的具體體現(xiàn)。本文從私人和解制度的實體法和程序法角度進行分析，同時通過調查和解制度設立幾年來的海關具體實踐情況，找出私人和解制度目前存在的一系列問題，并為解決這一系列問題提出建議和構想：海關應當在私人和解制度中轉變執(zhí)法理念，同時，應當設立和解協(xié)議的海關審核與認定標準，在私人和解制度中引入海關行政調解制度，并對權利人濫用和解權利進行限制，以完善我國知識產權海關保護私人和解制度?？陀^地講，我國知識產權私人和解制度在海關知識產權保護中的作用還并不突出，但相信隨著知識產權海關保護制度的不斷完善，私人和解制度勢必將發(fā)揮更大的作用。

[參考文獻]

[1]

邱敬雄，黃旭榮.知識產權海關保護私人和解制度的理論與實踐問題探討[J].上海海關學院學報，2010（2）：47.

[2]徐楓.知識產權海關保護的行政調解應用研究[D].上海：復旦大學，2010.

[3]本刊編輯部.2007年度中國海關保護知識產權十佳案例[J].中國海關，2008（5）：20.

[4]吳漢東.中國知識產權藍皮書[M].北京：北京大學出版社，2009：103.

[5]中國海關赴荷蘭研修組.中荷海關知識產權邊境保護專題研討班學習情況[J].海關執(zhí)法研究，2008（3）：23.