去公共利益化與案件類型化

楊會(huì)新

摘 要：新《民事訴訟法》第55條將“侵害公共利益”作為判斷案件類型并決定訴訟形式的邏輯起點(diǎn)，其目的本在于公益救濟(jì)，但卻因公共利益的不確定性導(dǎo)致了法律適用的困境，反而妨礙了對(duì)公益的有效救濟(jì)。去除第55條中的“公共利益”，通過在團(tuán)體訴訟框架內(nèi)案件類型的分化，卻能夠從結(jié)果意義上達(dá)成對(duì)公益的救濟(jì)。因?yàn)闊o論是不作為之訴還是小額多數(shù)的損害賠償之訴，均從保護(hù)個(gè)人利益邁向了保護(hù)一般權(quán)益，發(fā)揮著制止和威懾不法侵害的功能，在客觀上發(fā)揮著救濟(jì)公益的作用。

關(guān)鍵詞：公益訴訟；團(tuán)體訴訟；不作為之訴；損害賠償之訴；程序保障

中圖分類號(hào)：DF72

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

新《民事訴訟法》第55條傳遞給我們兩個(gè)重要信息：其一為公益訴訟，適用于“污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會(huì)公共利益的行為”，此可謂訴訟目的；其二為團(tuán)體訴訟，“法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織”方有權(quán)提起訴訟，此可謂訴訟形式。只有為救濟(jì)公益之目的方可適用團(tuán)體訴訟之形式，公共利益成為判斷案件類型并決定訴訟形式的邏輯起點(diǎn)，案件范圍、具體程序設(shè)置均要以公共利益的界定為前提。但由于公共利益的不確定性，以其作為邏輯起點(diǎn)勢(shì)必帶來以下困境：其一，盡管《民事訴訟法》修改之時(shí)將重點(diǎn)置于“何為公共利益”這一價(jià)值判斷之上，然而公共利益作為典型的不確定性概念，使得準(zhǔn)確界定其內(nèi)涵與外延成為不可完成的任務(wù)，這就不可避免地阻礙了進(jìn)一步的程序建構(gòu)，而不能為司法提供切實(shí)可行的操作規(guī)程。其二，由于公共利益含義多重，理論研究也未能描繪公益訴訟的全貌，使人誤認(rèn)為公益訴訟即是“三鹿奶粉案”這樣的群體性案件，法院亦將公益訴訟視為“燙手山芋”，表現(xiàn)出極端的消極與謹(jǐn)慎。新《民事訴訟法》實(shí)施一年有余，公益訴訟的司法實(shí)踐舉步維艱亦與此有關(guān)。其三，公共利益本身的不確定性也勢(shì)必造成案件范圍的模糊性，究竟哪些利益可被認(rèn)定為公益從而適用第55條獲得救濟(jì)不無疑義，即便公益訴訟的司法實(shí)踐得以開展，這種立法體例也極易導(dǎo)致司法審判中適用的混亂。

正是為了救濟(jì)公益，“公共利益”才進(jìn)入《民事訴訟法》第55條，但其結(jié)果卻是妨礙了對(duì)公益的有效救濟(jì)。本文嘗試探討一條相反的路徑：去除第55條中的“公共利益”，不再將“侵害公共利益”作為判斷案件類型的邏輯起點(diǎn)；通過在團(tuán)體訴訟框架內(nèi)案件類型的分化，轉(zhuǎn)而從結(jié)果意義上達(dá)成對(duì)公益的救濟(jì)。

一、公共利益不必作為訴訟形式的邏輯起點(diǎn)

公共利益的不確定性導(dǎo)致了新《民事訴訟法》第55條的適用困境：人們對(duì)于多人的私益是否等于公益認(rèn)識(shí)不一，因此是否凡“污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益”的案件均得適用第55條便產(chǎn)生了異議；不同法院甚至不同法官對(duì)公共利益的不同理解，極易導(dǎo)致案件受理與司法裁判適用上的極大混亂，并導(dǎo)致程序適用上的混亂，也難以保證司法裁判的正確與公正[1]。盡管人們對(duì)此已經(jīng)形成共識(shí)，但由此主張將“公共利益”從條文中去除，其理由尚不充分。因?yàn)槿绻隆睹袷略V訟法》第55條規(guī)定“公共利益”確有必要，我們亦應(yīng)容忍和面對(duì)由此帶來的立法技術(shù)難題。因而，根本的問題在于明確第55條規(guī)定“公共利益”是否必要。該必要性的分析包括兩個(gè)方面：一是從實(shí)體法的角度分析在“污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益”情形下是否有必要規(guī)定公共利益，或者說如果不規(guī)定公共利益是否會(huì)影響到對(duì)這類違法行為的認(rèn)定與懲治；二是從程序法的角度分析通過訴訟救濟(jì)公共利益的特殊性，“去公共利益化”是否會(huì)影響到對(duì)公益的救濟(jì)。

（一）實(shí)體法視角下規(guī)定“公共利益”的必要性考查

公共利益作為一個(gè)重要的法律概念，在我國(guó)法律中多次出現(xiàn)。以“公共利益”為關(guān)鍵詞，以現(xiàn)行有效法律為檢索范圍，可以檢索到110余部法律。此為2014年2月1日在北大法寶的檢索結(jié)果。

就公共利益在立法中的作用而言，大致有以下四種情況：

1.宣示立法目的和宗旨

通常出現(xiàn)在法律的第一條，維護(hù)公共利益是制定該法的目的之一。如《行政強(qiáng)制法》第1條規(guī)定：“為了規(guī)范行政強(qiáng)制的設(shè)定和實(shí)施，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)，維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，根據(jù)憲法，制定本法?！薄侗ｋU(xiǎn)法》第1條規(guī)定：“為了規(guī)范保險(xiǎn)活動(dòng)，保護(hù)保險(xiǎn)活動(dòng)當(dāng)事人的合法權(quán)益，加強(qiáng)對(duì)保險(xiǎn)業(yè)的監(jiān)督管理，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)公共利益，促進(jìn)保險(xiǎn)事業(yè)的健康發(fā)展，制定本法?！贝送?，《證券法》、《行政許可法》、《行政處罰法》也在第1條做了類似的規(guī)定。

2.防止權(quán)利或個(gè)人利益損害公共利益

防止權(quán)利或個(gè)人利益損害公共利益具體包括以下三種情況：一是將不妨礙或損害公共利益作為商事主體存續(xù)的條件。如《公司法》第213條規(guī)定：“利用公司名義從事危害國(guó)家安全、社會(huì)公共利益的嚴(yán)重違法行為的，吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照?！薄侗ｋU(xiǎn)法》第150條規(guī)定：“保險(xiǎn)公司因違法經(jīng)營(yíng)被依法吊銷經(jīng)營(yíng)保險(xiǎn)業(yè)務(wù)許可證的，或者償付能力低于國(guó)務(wù)院保險(xiǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，不予撤銷將嚴(yán)重危害保險(xiǎn)市場(chǎng)秩序、損害公共利益的，由國(guó)務(wù)院保險(xiǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)予以撤銷并公告，依法及時(shí)組織清算組進(jìn)行清算?！倍菍⒉粨p害公共利益作為民事行為的生效要件。如《民法通則》首先在第7條宣示“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益”，然后通過第55條將不損害社會(huì)公共利益規(guī)定為民事行為的要件之一，同時(shí)又在第58條規(guī)定違反公共利益的民事行為無效?！逗贤ā返?條、第52條也有類似規(guī)定。三是將不妨礙或損害公共利益作為取得或行使權(quán)利的前提條件，如《物權(quán)法》第7條規(guī)定：“物權(quán)的取得和行使，應(yīng)當(dāng)遵守法律，尊重社會(huì)公德，不得損害公共利益和他人合法權(quán)益。”《專利法》第5條規(guī)定：“對(duì)違反法律、社會(huì)公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)?！?/p>

3.設(shè)置公權(quán)力的界限防止私權(quán)利遭受不當(dāng)侵害

典型的如《憲法》第2條第4款規(guī)定：“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依法對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。”第13條第4款規(guī)定：“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。”《物權(quán)法》第42條規(guī)定：“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)。”此外，還有《專利法》第14條、第49條的規(guī)定。

4.將不違背我國(guó)公共利益作為處理涉外問題的一項(xiàng)原則?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》第5條：“外國(guó)法律的適用將損害中華人民共和國(guó)社會(huì)公共利益的，適用中華人民共和國(guó)法律。”新《民事訴訟法》第268條規(guī)定：“人民法院對(duì)申請(qǐng)或者請(qǐng)求承認(rèn)和執(zhí)行的外國(guó)法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定，……認(rèn)為不違反中華人民共和國(guó)法律的基本原則或者國(guó)家主權(quán)、安全、社會(huì)公共利益的，裁定承認(rèn)其效力，……違反中華人民共和國(guó)法律的基本原則或者國(guó)家主權(quán)、安全、社會(huì)公共利益的，不予承認(rèn)和執(zhí)行?！蓖ǖ?60條也將不違背社會(huì)公共利益作為執(zhí)行涉外仲裁機(jī)構(gòu)的裁決的前提條件。另有《國(guó)有資產(chǎn)法》第57條、《海商法》第276條的規(guī)定。

上述四種情形中公共利益的出現(xiàn)是否確有必要？對(duì)于第一種情形，公共利益作為法律所追求的重要價(jià)值之一，成為某部法律的立法目的和宗旨是有必要的。而且，公共利益概念的模糊性所帶來的超強(qiáng)的涵攝力，恰恰契合了立法目的和宗旨對(duì)抽象性的要求。第二種情形是通過公共利益設(shè)定個(gè)人利益的邊界，無論民事權(quán)利的取得、民事行為的開展，抑或民事主體資格的存續(xù)，都以不損害公共利益為底線，表現(xiàn)為公共利益是個(gè)人利益的既有界限。第三種情形是出現(xiàn)了個(gè)人利益和公共利益的沖突，表現(xiàn)為個(gè)人利益并沒有超出既有范圍，由于特殊情況的出現(xiàn)而與公共利益發(fā)生沖突與抵觸，如果保護(hù)個(gè)人利益，將會(huì)造成公共利益的減損，而限制個(gè)人利益才有可能保全公共利益。此時(shí)便需要立法者對(duì)個(gè)人利益和公共利益這兩種不同的法益加以價(jià)值衡量，衡量的結(jié)果便是在一定條件下認(rèn)可公共利益的優(yōu)先性。但為防止因公共利益的抽象和模糊而掏空個(gè)人利益，此處的公共利益應(yīng)盡可能地明確和具體。第四種情形表現(xiàn)為公共利益是處理涉外問題時(shí)優(yōu)先考量的因素之一，如果適用外國(guó)法、承認(rèn)和執(zhí)行外國(guó)裁判會(huì)損害本國(guó)公共利益的話，則會(huì)考慮適用公共秩序保留而排除外國(guó)法的適用或者拒絕承認(rèn)和執(zhí)行外國(guó)裁判。因此，公共利益被認(rèn)為是優(yōu)先于涉外法律關(guān)系的安定性和國(guó)際民事司法協(xié)助牢靠性的。需要注意的是，雖然公共利益的抽象性為保護(hù)本國(guó)利益提供了較大的靈活性，但過于抽象的公共利益也容易造成隨意性而不利于國(guó)際民商事關(guān)系的發(fā)展。

上述分析表明，凡是公共利益出現(xiàn)的場(chǎng)合，都存在著多種利益或者價(jià)值目標(biāo)的沖突，而公共利益在諸多利益和價(jià)值目標(biāo)中具有道義上的優(yōu)先性，要么為了公共利益而舍棄其他利益，要么以公共利益設(shè)置其他利益的邊界。換言之，之所以要在法律中規(guī)定公共利益，是因?yàn)楣怖媾c其他利益并存并發(fā)生了沖突，出于彰顯公共利益優(yōu)先性之目的，在法律中規(guī)定公共利益并通過公共利益限制或約束其他利益，典型者為征收征用制度，為了公共利益而一定程度上舍棄私人利益。此情形下，尚需警惕這樣的危險(xiǎn)，即因公共利益的抽象性而導(dǎo)致法律的非確定性，進(jìn)而損害甚至掏空私人利益。為平衡公益與私益，須嚴(yán)格掌握法律中規(guī)定公共利益的必要性，即公益與私益并存并發(fā)生沖突。

新《民事訴訟法》第55條在于救濟(jì)被違法行為侵害的公共利益，其中并不存在同時(shí)應(yīng)受法律保護(hù)的公益與私益并存與沖突之情形，亦無對(duì)公共利益特別保護(hù)之必要。首先，無論是環(huán)境污染案件還是侵害消費(fèi)者權(quán)益案件，在決定是否應(yīng)予救濟(jì)時(shí)，都只需要判斷是否有違法行為存在，而無須判斷侵害的是公益還是私益。依照我國(guó)相關(guān)實(shí)體法的規(guī)定，在侵害消費(fèi)者合法權(quán)益的案件中，侵害多數(shù)消費(fèi)者權(quán)益的行為應(yīng)受到否定性評(píng)價(jià)，而侵害個(gè)別消費(fèi)者權(quán)益的行為也同樣構(gòu)成侵權(quán)，并不存在只有界定為公共利益才能得到保護(hù)的情形。同樣的，在污染環(huán)境案件中，無論是水體、土壤的損害還是水產(chǎn)養(yǎng)殖戶、農(nóng)作物種植人的損失，都可通過侵權(quán)人的責(zé)任承擔(dān)得到救濟(jì)，亦無界定何為公共利益的必要。其次，無論侵害的是公益還是私益，對(duì)違法行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)都是一致的?！逗贤ā?、《侵權(quán)責(zé)任法》并沒有針對(duì)被侵害權(quán)益性質(zhì)的不同而規(guī)定不同的責(zé)任構(gòu)成要件。因此，從實(shí)體法角度看，在污染環(huán)境、侵害多數(shù)消費(fèi)者權(quán)益案件中，無論受到侵害的是否為公益，均可得到保護(hù)，并不存在需要犧牲私益而保全公益的情形。

（二）程序法視角下規(guī)定“公共利益”的必要性分析

可能有人認(rèn)為，以上從實(shí)體法的角度來說明新《民事訴訟法》第55條規(guī)定公共利益并無必要，而忽略了通過訴訟救濟(jì)公共利益的特殊性。特殊性至少包括以下兩點(diǎn)：其一，公共利益缺少明確的代表主體，當(dāng)遭受侵害時(shí)，可能會(huì)發(fā)生無人起訴的問題。新《民事訴訟法》第55條通過公共利益來限定案件范圍，目的就在于為公共利益的救濟(jì)規(guī)定起訴主體。其二，在涉及公共利益的案件中，其訴訟原則與私益訴訟有異，不再嚴(yán)格遵循處分權(quán)主義、辯論主義，而有適用職權(quán)主義之必要。其實(shí)，以上兩點(diǎn)所謂的特殊性并非公益訴訟所特有。

就第一點(diǎn)而言，公益代表主體缺位而無法提起訴訟，與私益權(quán)利主體眾多而不便提起訴訟，在技術(shù)上并沒有本質(zhì)差異，都是要?jiǎng)?chuàng)設(shè)適格原告來啟動(dòng)訴訟。而且，公益與多數(shù)人的私益之間也并非涇渭分明，新《民事訴訟法》第55條將“侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益”作為“損害社會(huì)公共利益”之一種，便充分說明了這一點(diǎn)。

就第二點(diǎn)而言，人們習(xí)慣于概括地將案件的公益性作為實(shí)行職權(quán)主義原則的正當(dāng)化基礎(chǔ)，但對(duì)于正當(dāng)化的機(jī)制卻少有論述。比如認(rèn)為非訟程序之所以實(shí)行職權(quán)主義，原因便在于非訟事件的公益性。但分析具體的非訟事件我們可以發(fā)現(xiàn)，公益性并非所有非訟事件的特征。如宣告失蹤只是對(duì)事實(shí)失蹤狀態(tài)的法律確認(rèn)，目的在于妥善處理失蹤人的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，其中并無公益性可言。類似的還有認(rèn)定財(cái)產(chǎn)無主案件、確認(rèn)調(diào)解協(xié)議案件等。但無論是公益性的還是非公益性的非訟案件，職權(quán)主義均是其一般特征。另外，我國(guó)之前的民事訴訟立法及實(shí)踐普遍實(shí)行職權(quán)主義，但并不能因此認(rèn)為所有案件均具有公益性。同樣，釋明權(quán)作為職權(quán)主義的重要表現(xiàn)，亦與案件的公益性無關(guān)。因此，將案件的公益性作為實(shí)行職權(quán)主義的理由遠(yuǎn)不夠周延。

筆者以為，在當(dāng)事人主義為基調(diào)的前提下，職權(quán)主義的必要性存在于以下三個(gè)方面：其一，通過職權(quán)主義促進(jìn)訴訟，緩解訴訟遲延。1895年奧地利《民事訴訟法》及其后的德國(guó)《民事訴訟法》的改正，均是在程序進(jìn)行方面強(qiáng)化職權(quán)主義，以實(shí)現(xiàn)訴訟促進(jìn)。其二，實(shí)現(xiàn)對(duì)當(dāng)事人對(duì)等原則的實(shí)質(zhì)保障及充實(shí)審理。雙方當(dāng)事人對(duì)抗是訴訟程序的基本結(jié)構(gòu)，通過對(duì)抗能夠促進(jìn)糾紛事實(shí)的充分展示并有利于查明案件真相，從而實(shí)現(xiàn)審理的實(shí)質(zhì)化[2]。而非訟程序具有非對(duì)抗性所謂非對(duì)抗性，一方面是指非訟案件當(dāng)事人的單極化，即僅具有單方當(dāng)事人（申請(qǐng)人），客觀上無法形成訴訟程序中雙方當(dāng)事人的有效對(duì)抗。宣告失蹤、宣告死亡案件、認(rèn)定財(cái)產(chǎn)無主案件審理結(jié)構(gòu)的單極性自不待言，即便在認(rèn)定公民無民事行為能力、限制行為能力案件中，被申請(qǐng)人成為審理的對(duì)象，加之行為能力的欠缺，并不能與申請(qǐng)人形成有效的對(duì)抗。另一方面，非對(duì)抗性是指審理對(duì)象不具有爭(zhēng)議，如果有爭(zhēng)議的，則適用訴訟程序，如確認(rèn)調(diào)解協(xié)議案件、實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件即屬此類。