WTO法在區(qū)域貿(mào)易協(xié)定解釋中的適用探究

陳詠梅

摘 要：目前的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定常常借鑒、模仿WTO條約語言，在對(duì)這些納入了WTO條約語言的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定

進(jìn)行解釋時(shí)，WTO判例法可能起到一定的作用。如果WTO法及其判例中的某些解釋滿足了習(xí)慣國際法形成的條件，它們有可能發(fā)展成為習(xí)慣國際法，從而被區(qū)域貿(mào)易協(xié)定仲裁庭適用。即便WTO法及其判例中的某些解釋形成習(xí)慣國際法存在困難，一些國際仲裁庭在解釋區(qū)域貿(mào)易協(xié)定時(shí)，已將WTO判例作為《國際法院規(guī)約》第38條第1款d項(xiàng)中的“司法判例”加以考慮。中國簽訂的雙邊或區(qū)域自由貿(mào)易協(xié)定也有不少納入了WTO條約用語，我們有必要立足于《維也納條約法公約》的解釋原則，把WTO解釋和類似于WTO條約語言的協(xié)定解釋聯(lián)系起來。

關(guān)鍵詞：WTO； 區(qū)域貿(mào)易協(xié)定； 解釋；習(xí)慣國際法

中圖分類號(hào)：DF96

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

區(qū)域貿(mào)易協(xié)定（RTA）中的許多條文模仿WTO條約語言已經(jīng)不足為奇，這也許是因?yàn)閰⑴cRTA談判的貿(mào)易代表曾經(jīng)參與過WTO的烏拉圭回合談判。此外，當(dāng)RTA談判代表在尋求一種協(xié)定各方都樂于接受的條約語言時(shí)，WTO條約語言往往提供了一種合適的模板或可接受的樣本。與此同時(shí)，RTA通常包含自身的爭端解決制度，因?yàn)閷?duì)于RTA而言，無論其貿(mào)易自由化規(guī)則如何科學(xué)合理，如果沒有一套有效的爭端解決機(jī)制作為實(shí)施規(guī)則的后盾，成員之間的貿(mào)易糾紛就無法得到及時(shí)有效的解決，區(qū)域貿(mào)易協(xié)定的實(shí)體規(guī)則可能會(huì)逐步渙散，最終失去存在的價(jià)值[1]。但迄今為止，鑒于許多伴隨RTA而產(chǎn)生的爭端解決制度并未發(fā)揮積極作用，故RTA的爭端解決實(shí)踐并未得到深入的研究。例如，WTO法（包括條約和判例解釋）與RTA爭端解決仲裁庭的法律適用之間是否存在關(guān)聯(lián)？具體而言，RTA仲裁庭在對(duì)包含或類似于WTO條約語言的RTA條文進(jìn)行解釋時(shí)，WTO法應(yīng)該起到一個(gè)什么樣的作用？聯(lián)系WTO與RTA的理論基礎(chǔ)是什么？

我們必須承認(rèn)，RTA是國際條約，對(duì)國際條約的解釋將適用通行的解釋規(guī)則，即《維也納條約法公約》（VCLT）的解釋規(guī)則。當(dāng)RTA仲裁庭根據(jù)VCLT對(duì)RTA進(jìn)行解釋時(shí)，WTO類似的條約語言及WTO判例中對(duì)那些條約語言的解釋也可能發(fā)揮一定的作用。那么，這是否表明WTO判例法在某些方面可以形成專業(yè)性的國際規(guī)則或國際認(rèn)可，而這些國際規(guī)則或國際認(rèn)可有可能逐漸形成習(xí)慣國際法，并被運(yùn)用于更為廣泛的國際法領(lǐng)域？筆者認(rèn)為，對(duì)這些問題的挖掘很有必要。

一、WTO判例在RTA解釋中的作用

RTA爭端解決仲裁庭在解釋RTA條文時(shí)是否應(yīng)該考慮或借鑒WTO法，尤其是WTO的判例法？如果答案是肯定的，考慮的程度如何？實(shí)際上，WTO判例明顯對(duì)RTA爭端解決仲裁庭具有影響力。一是因?yàn)閃TO專家組和上訴機(jī)構(gòu)本身具有為其他國際法庭率先示范的影響力，二是因?yàn)閃TO法在一定程度上被視為向其他國際協(xié)定提供了法律范本[2]。

在決定是否考慮先例時(shí)，裁決的一致性是后案仲裁庭考慮的一個(gè)因素。在國際仲裁裁決中，如ICSID的不少仲裁庭，已經(jīng)意識(shí)到其他ICSID仲裁庭的先前決定可能與自己正在處理的爭端具有某種相似的情形。如“AEC公司訴阿根廷”案仲裁庭認(rèn)為AES Corporation v. The Argentine Republic， ICSID Case No ARB/02/17， Decision on Jurisdiction， 26 April 2005.

，即使在爭端開始就存在非常相似但并不相同的事實(shí)，裁決的一致性也并不能使已經(jīng)裁決的案例完全適用于當(dāng)前案件，因?yàn)槊總€(gè)仲裁庭都具有自主權(quán)，并有權(quán)運(yùn)用不同的解決方法來應(yīng)對(duì)相同的問題。但是，在處理相同或非常相似的問題時(shí)，后案仲裁庭至少會(huì)考慮本案與前案存在的某些相同的推理；后案仲裁庭可能會(huì)考慮本案與先例的聯(lián)系，比較自身的立場(chǎng)與前案仲裁庭的立場(chǎng)，而且，如果法律對(duì)某個(gè)特定問題的解釋已經(jīng)被多個(gè)仲裁庭所采納，后案仲裁庭就可能放心地采用與前案相同的解釋。人們也許會(huì)發(fā)現(xiàn)，先例中的一個(gè)裁決雖然是基于另一個(gè)雙邊投資協(xié)定和ICSID公約中的相關(guān)規(guī)定而作出，但如果裁決提出了一個(gè)法律解釋，這種法律解釋持續(xù)地在類似案件中出現(xiàn)，后案仲裁庭就會(huì)將這種解釋視為一種先例，將其與審理中的案件進(jìn)行比較，并作為得出仲裁庭自己解釋的一種啟示。

雖然一個(gè)RTA裁決與WTO裁決看似沒有直接聯(lián)系，但我們可以認(rèn)為二者具有關(guān)聯(lián)性。因?yàn)椋粋€(gè)RTA仲裁庭可能會(huì)發(fā)現(xiàn)自己正在處理與WTO專家小組相同或相似的問題，例如，RTA爭端和WTO爭端中很常見的對(duì)協(xié)議文本的解釋問題。此外，從北美自由貿(mào)易協(xié)定（NAFTA）仲裁實(shí)踐中可以看出，WTO法對(duì)WTO以外的條約解釋具有影響力。當(dāng)WTO和RTA存在共同的條約語言時(shí)，二者就具有關(guān)聯(lián)性了，至少，WTO裁決會(huì)對(duì)RTA仲裁庭具有某種說服力。

一方面，WTO裁決可以被視為聯(lián)合國《國際法院規(guī)約》中的“司法裁決”從而供RTA仲裁庭參考。根據(jù)《國際法院規(guī)約》第38條第1款d項(xiàng)的規(guī)定，可以將“司法裁決”作為法律規(guī)則的輔助淵源。“司法裁決”包含國際或多邊組織的裁決，如WTO專家小組/上訴機(jī)構(gòu)裁決。雖然國際法中不存在正式的遵循先例原則，但先例會(huì)被認(rèn)為是有用的，而且可能會(huì)被后來的法庭/仲裁庭適當(dāng)引用。因此，RTA仲裁庭至少具有此種正當(dāng)性去引用WTO裁決，盡管其并非RTA主要的法律淵源。

另一方面，除了把WTO裁決作為一種輔助法律淵源加以引用之外，還有一種理解便是，RTA仲裁庭將WTO判例解釋視為國際習(xí)慣法的一種潛在淵源而加以適用。在WTO爭端解決實(shí)踐中，對(duì)于成員方普遍接受為法律的國際習(xí)慣以及創(chuàng)設(shè)法律預(yù)期的裁決報(bào)告，WTO專家組/上訴機(jī)構(gòu)幾乎是放手適用，以維持爭端解決機(jī)制的一致性和可預(yù)見性[3]。由于RTA是國際條約，它必須遵循VCLT關(guān)于條約解釋的規(guī)定。VCLT第31條規(guī)定，條約應(yīng)依其用語按其上下文并參照條約之目的及宗旨所具有之通常意義，善意解釋之。這一規(guī)定已經(jīng)被WTO專家小組和上訴機(jī)構(gòu)多次用于解釋W(xué)TO條文。在實(shí)踐中，若RTA中出現(xiàn)了與WTO相同或類似的條約語言，RTA仲裁庭對(duì)WTO裁決中法律解釋的適用可能存在兩個(gè)極端：要么完全采用WTO判例中的解釋，要么完全忽略WTO判例中的解釋。然而，當(dāng)RTA仲裁庭運(yùn)用VCLT解釋RTA時(shí)，則不大可能出現(xiàn)上述兩個(gè)極端，仲裁庭更多地是去審查RTA的文本、上下文和目的，并依據(jù)法理審查WTO裁決對(duì)RTA條約解釋是否有用以及作用的大小。這從一個(gè)側(cè)面說明了某些WTO條約語言及其解釋發(fā)展成為習(xí)慣國際法的可能性，從而受到RTA仲裁庭的重視和考慮。

WTO條約和解釋（這里統(tǒng)稱WTO法）是國際公法體系的一部分，習(xí)慣國際法中的概念、原則和實(shí)踐都?xì)w因于此法律體系。在這個(gè)體系中，一致的實(shí)踐做法慢慢被人們接受從而成為習(xí)慣法。倘若人們認(rèn)可WTO法屬于國際公法體系的一部分，那么WTO法就有可能在該體系下逐漸發(fā)展成為習(xí)慣法；只要WTO法滿足了習(xí)慣國際法形成的條件，它便可能成為習(xí)慣國際法的一部分。

二、WTO法成為習(xí)慣國際法的條件和可能形成習(xí)慣國際法的WTO法

雖然條約并不一定能夠成為習(xí)慣國際法的淵源（因?yàn)闂l約僅僅在締約國之間設(shè)立法律權(quán)利和義務(wù)）[4]，但是，WTO的條約及其解釋作為一種廣泛實(shí)踐極有可能發(fā)展成為習(xí)慣國際法。關(guān)于條約如何發(fā)展成為通常意義上的習(xí)慣國際法的問題，一位著名學(xué)者認(rèn)為，在每一個(gè)例子當(dāng)中，這種變形是否能夠發(fā)生取決于由具體證據(jù)建立起來的事實(shí)，以這些事實(shí)來查明是否具有通常意義上的國際習(xí)慣法律規(guī)則存在[4]533。另外，根據(jù)VCLT第38條VCLT第38條題為：“條約所載規(guī)則由于國際習(xí)慣而對(duì)第三國有拘束力”。

的規(guī)定，一旦條約成為習(xí)慣國際法，條約就可能對(duì)條約締結(jié)方之外的當(dāng)事人產(chǎn)生約束力。VCLT第34條至第37條VCLT第34條題為：“關(guān)于第三國之通則”；第35條題為：“為第三國規(guī)定義務(wù)之條約”；第36條題為：“為第三國規(guī)定權(quán)利之條約”；第37條題為：“取消或變更第三國之義務(wù)或權(quán)利”。

之規(guī)定不妨礙條約所載規(guī)則成為對(duì)第三國有拘束力之公認(rèn)國際習(xí)慣規(guī)則。VCLT第38條表明，WTO中的部分條約及其法律解釋有可能發(fā)展成為習(xí)慣國際法，但需滿足兩個(gè)條件：各個(gè)國家的一致行為和法律確信。在利比亞-馬耳他大陸架爭端案中，聯(lián)合國國際法庭提出了習(xí)慣國際法的構(gòu)成要素。該案國際法庭認(rèn)為，不證自明的是，習(xí)慣國際法的要素主要是從國家的實(shí)際做法和法律確信中尋找。（參見：Libyan Arab Jamabiriya v. Malta[1985] ICJ Rep 13， p.29， para.27.）

（一）WTO法發(fā)展成為習(xí)慣國際法需要滿足的條件

WTO法要成為習(xí)慣國際法，首先需要滿足足夠多國家的一致行為這一要求，這需要各國以WTO成員方的身份一致同意WTO法的原則、實(shí)踐和解釋。為了滿足這一要求，一方面，《建立世界貿(mào)易組織協(xié)議》（《WTO協(xié)議》）表明了WTO各成員的這一共識(shí)。參見：《建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》前言。

同時(shí)，WTO各成員同意接受GATT1947締約方的決議、程序和習(xí)慣做法的指導(dǎo)，《WTO協(xié)議》第16條明確了GATT1947一系列先于WTO而存在的決議、程序和習(xí)慣做法將繼續(xù)引導(dǎo)WTO各成員。參見：《建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》第16.1條。

因此，WTO各成員通過對(duì)GATT1947決議、程序和實(shí)踐持續(xù)不斷的遵守來表明國家的一致行為，并且，GATT1947的決議、程序和習(xí)慣做法實(shí)際上也繼續(xù)存在于WTO體系中。

國家一致行為的第二個(gè)方面是通過WTO爭端解決機(jī)制（DSM）尤其是其裁定和實(shí)踐來實(shí)現(xiàn)的。由于WTO各成員已經(jīng)接受WTO“一攬子協(xié)議”的約束，他們?cè)诤艽蟪潭壬隙紝⒆袷豔TO的各項(xiàng)原則、承諾和由此而產(chǎn)生的法律解釋。WTO專家小組和上訴機(jī)構(gòu)對(duì)一些貿(mào)易協(xié)定用語作出一致的、重復(fù)性的解釋（RTA仲裁庭又對(duì)相同用語作出相同的解釋）。WTO爭端解決機(jī)構(gòu)（DSB）采納了對(duì)WTO規(guī)則進(jìn)行法律解釋的專家小組/上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告，各成員對(duì)裁決報(bào)告的接受則表明各個(gè)國家的共同行為，表明各個(gè)國家接受了對(duì)相關(guān)條約的解釋。

其次需要滿足法律確信的要求，即有必要去證明WTO各成員已經(jīng)將特定的規(guī)則、解釋和實(shí)踐做法認(rèn)可為具有約束力的國際規(guī)則。缺乏長期的實(shí)踐并不一定妨礙習(xí)慣的形成[5]。這意味著，創(chuàng)建了不到20年的WTO條約機(jī)制并不一定妨礙WTO法成為習(xí)慣國際法，如今“非長期”形成習(xí)慣國際法的可能性已經(jīng)不再像這種現(xiàn)象當(dāng)初出現(xiàn)時(shí)那樣突兀了[4]536。

WTO成員以條約義務(wù)的方式對(duì)協(xié)議進(jìn)行了承諾，并因此而受到條約的約束。WTO法的約束力因各成員接受爭端解決專家小組/上訴機(jī)構(gòu)裁決中作出的對(duì)條約規(guī)則和承諾的解釋而得到進(jìn)一步加強(qiáng)。我們知道，根據(jù)《WTO協(xié)議》第9.2條，對(duì)于《WTO協(xié)議》的解釋，部長級(jí)會(huì)議和總理事會(huì)享有排他性的權(quán)力，《爭端解決規(guī)則與程序之諒解》（DSU）第3.2條僅僅允許專家小組/上訴機(jī)構(gòu)闡明各成員的權(quán)利和義務(wù)。這些條款的規(guī)定表明，《WTO協(xié)議》的最終解釋權(quán)歸屬于部長級(jí)會(huì)議或總理事會(huì)中的全體成員。然而，專家小組/上訴機(jī)構(gòu)根據(jù)DSU第3.2條對(duì)條約進(jìn)行闡明也會(huì)影響到WTO條文法律解釋的發(fā)展。因?yàn)?，在不同的個(gè)案中，即便被解釋的條文并非習(xí)慣國際法，但某些條文的法律解釋不斷地被重復(fù)適用，這些解釋則可能滿足構(gòu)成習(xí)慣國際法的要件。如果一項(xiàng)RTA包含了WTO條文，我們很難排除RTA當(dāng)事方主張將WTO判例作為習(xí)慣國際法適用于RTA的條文解釋。我們有理由相信，WTO判例具有對(duì)《WTO協(xié)議》的法律“闡釋”功能，154個(gè)成員通過同意《WTO協(xié)議》來認(rèn)同WTO法，同時(shí)，DSB對(duì)專家小組/上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告的通過，說明迄今為止WTO各成員已經(jīng)認(rèn)可了專家小組/上訴機(jī)構(gòu)的結(jié)論及其法律解釋。當(dāng)然，仍有爭論指出，WTO程序缺乏民主，很多國家面臨著一個(gè)“要么接受要么放棄”的法律體系[6]。但這并不能改變一個(gè)事實(shí)，即WTO是在決策共識(shí)的基礎(chǔ)上運(yùn)行的，而DSB的裁決也基本得到了尊重，大多數(shù)成員都執(zhí)行了DSB裁決。各成員接受DSB裁決并作出的執(zhí)行行為滿足了習(xí)慣形成的法律確信這一條件。的確，大多數(shù)國家對(duì)某個(gè)裁定持有的觀點(diǎn)，并不意味著含有這個(gè)觀點(diǎn)的國際裁決就能被認(rèn)定為法律確信，這只是成為法律確信的一個(gè)因素。然而，在大多數(shù)案件中，各國普遍對(duì)DSB程序和其裁決與建議的遵守可以說明這一事實(shí)，即各成員認(rèn)為自己受到專家小組/上訴機(jī)構(gòu)結(jié)論和法律解釋的約束。

然而，一旦在DSB的辯論過程中出現(xiàn)強(qiáng)烈的反對(duì)聲音，習(xí)慣國際法的形成過程將會(huì)考慮這些反對(duì)之聲，那些沒有被普遍接受的解釋并不會(huì)形成習(xí)慣國際法。例如，在歐共體石棉案中，上訴機(jī)構(gòu)對(duì)待“法院之友”意見書的做法，在一次總理事會(huì)會(huì)議上引起了許多成員的異議[7]。這說明如果WTO成員不接受專家小組/上訴機(jī)構(gòu)對(duì)WTO條文的解釋或適用，他們會(huì)提出反對(duì)意見。在這樣一個(gè)案件中，上訴機(jī)構(gòu)對(duì)DSU相關(guān)條文的解釋或采取的行為并不能夠滿足法律確信的要件，而這一要件是形成具有約束力的習(xí)慣國際法所必需的。但是，在絕大多數(shù)WTO報(bào)告中，并不存在這樣的異議。所以，這些報(bào)告中的法律解釋成為形成習(xí)慣國際法的素材，為部分WTO法形成習(xí)慣國際法提供了可能。

即使上述論證成立，也僅僅是為下文的主張建立了基礎(chǔ)：WTO條約條文和判例解釋有利于習(xí)慣國際法的形成。接下來的問題顯得更為復(fù)雜，即WTO法的哪一個(gè)方面可能發(fā)展成為習(xí)慣國際法？顯而易見，并非所有WTO專家小組/上訴機(jī)構(gòu)得出的結(jié)論都具有形成國際一般規(guī)則的特點(diǎn)。當(dāng)涉及某一特定案例時(shí)，WTO專家小組/上訴機(jī)構(gòu)只考慮特定的爭端事實(shí)，裁決只約束特定的爭端方。那么，我們?nèi)绾巫R(shí)別哪些是可歸納成一般規(guī)則的情形而哪些情形又不能形成一般規(guī)則，以及如何證明前者已經(jīng)得到人們的認(rèn)可，從而可能逐漸發(fā)展演變成為習(xí)慣國際法呢？

（二）可能發(fā)展成為習(xí)慣國際法的WTO法

WTO條約條文及其解釋可以分為兩類：一類是對(duì)WTO常用用語的解釋；一類是因適用WTO條約條文而形成的習(xí)慣做法和步驟。

關(guān)于第一類，有必要指出，WTO爭端解決體系中的某一特定用語需要不斷地被解釋以形成一個(gè)通常的規(guī)則，例如，如何根據(jù)上下文靈活地解釋“同類產(chǎn)品”一詞。各成員普遍認(rèn)可的WTO解釋還有對(duì)GATT第23條規(guī)定的非違法之訴的解釋。某些RTA中含有GATT關(guān)于非違約之訴的相關(guān)用語，GATT/WTO專家小組對(duì)這些用語所作出的解釋（盡管只有少量案件）為RTA中這些條文的解釋提供了習(xí)慣解釋的依據(jù)。

關(guān)于第二類，其中包括了條文的解釋方法，如對(duì)“一般例外”的解釋方法。WTO裁決實(shí)踐對(duì)“一般例外”提供了兩個(gè)層面的考查。第一，證明爭議措施是否滿足GATT1994第20條項(xiàng)下10個(gè)要素之一；第二，證明爭議措施是否與GATT1994第20條引言相符。相關(guān)裁決報(bào)告可參見： WTO Appellate Body Reports， US-Gasoline， WT/DS2/AB/R， adopted 20 May 1996； US-Shrimp， WT/DS58/AB/R， adopted 6 November 1998； US-Gambling， WT/DS285/AB/R， adopted 20 April 2005.

RTA中對(duì)一般例外的規(guī)定通常采用GATT第20條“引言加例外”的格式。各成員已普遍認(rèn)可的解釋方式是先解釋“例外”，再解釋“引言”。又如對(duì)RTA中表述為“諸如此類”的貿(mào)易措施（“as such” measures）的解釋問題。WTO在司法實(shí)踐中有不少例子將有些措施納入“諸如此類”的措施進(jìn)行管理，如果一項(xiàng)RTA采用了《WTO協(xié)議》“諸如此類”的類似用語，那么它就可以在習(xí)慣意義上考慮WTO司法實(shí)踐所包含的那些“諸如此類”的措施。

RTA的一方當(dāng)事人可能依據(jù)WTO法中已有約束力的習(xí)慣做法來支持自己的主張，但這需要該當(dāng)事人提供證據(jù)，證明所依據(jù)的WTO法已經(jīng)形成國家的一致行為和法律確信。當(dāng)事人必須提供政府聲明、實(shí)踐做法或司法裁決的證明來支持其適用的WTO解釋的行為，并證明該行為是源于對(duì)習(xí)慣國際法具有約束力的認(rèn)可。但這并不是一件簡單的事情，因?yàn)橄鄬?duì)于識(shí)別條約規(guī)范，證明某行為或做法已經(jīng)成為一種規(guī)范、成為習(xí)慣法的一部分或法律的一般原則，是一項(xiàng)更為艱巨的任務(wù)，因?yàn)樽R(shí)別這些規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)和界限更加模糊。而且，習(xí)慣，是指一項(xiàng)從事某活動(dòng)的清晰明確、連續(xù)不斷的行為，該行為依據(jù)國際法具有義務(wù)性和正當(dāng)性。國外學(xué)者R. Jennings和Sir A. Watts區(qū)分了“習(xí)慣”（custom）和“慣例”（usage）這兩個(gè)概念，認(rèn)為后者是從事逐漸養(yǎng)成的某些特定行為的慣常做法 （habit），而這些行為未根據(jù)國際法中的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系進(jìn)行定位。（參見：R. Jennings， Sir A. Watts. Oppenbeims International Law：Vol. 1[M].9th ed. Harlow： Longman， 1992：27. ）

三、WTO法發(fā)展成為習(xí)慣國際法的困難

以上論述引發(fā)了不少問題。第一，不同國家從事某一活動(dòng)的連續(xù)行為何時(shí)可以被證明為已經(jīng)構(gòu)成各個(gè)國家的一致行為。關(guān)于這一點(diǎn)，主張WTO法的某些方面已經(jīng)發(fā)展成為習(xí)慣法的當(dāng)事人，并不一定能夠充分證明那些WTO法已經(jīng)成為VCLT第31條（解釋之通則）項(xiàng)下與上下文一并考慮的“嗣后慣例”。此外，一些學(xué)者質(zhì)疑是否存在WTO的習(xí)慣國際法。雖然一些學(xué)者認(rèn)為WTO判例法中的某些推論可能發(fā)展成為習(xí)慣國際法，如某學(xué)者認(rèn)為，貿(mào)易領(lǐng)域的習(xí)慣可依據(jù)GATT或WTO法而產(chǎn)生[8]，但這類主張并未得到普遍認(rèn)可。

第二，也許還會(huì)出現(xiàn)另外一個(gè)問題，即這是誰的習(xí)慣？證實(shí)法律確信可以表現(xiàn)在雙邊和多邊條約的簽訂、各國在國際會(huì)議上的表態(tài)和具有代表性的國家聲明等方面[9]。雖然WTO或RTA等條約的某些條文的簽訂并不意味著當(dāng)事人認(rèn)為該條文反映出習(xí)慣國際法，但大量條文被多次適用似乎表明了對(duì)某些條文的適用行為可等同于習(xí)慣 [9]28。鑒于某些國家與不同的締約方將“協(xié)議模板”大量適用于RTA條約之中，這些有趣的現(xiàn)象也許會(huì)被這些國家用來證明相關(guān)條文正在發(fā)展成為國際貿(mào)易習(xí)慣法。一旦這些證明獲得成功，就會(huì)激勵(lì)有影響力的國家主動(dòng)去簽訂大量雙邊條約，因?yàn)樗鼈兿Ｍ@些條約能夠發(fā)展成為習(xí)慣國際法。從發(fā)展中國家的視角來看，參加條約的擬定具有經(jīng)濟(jì)上及政治上的必要性，至少不至于使其在接受條約或習(xí)慣時(shí)沒有任何的選擇余地?，F(xiàn)在大量RTA包含了WTO、NAFTA和其他模板的很多用語，這反映出了某些國家的利益需求。但問題在于，這可以代表習(xí)慣國際法并足以被各個(gè)國家普遍接受嗎？當(dāng)然，習(xí)慣并不一定需要被每一個(gè)國家認(rèn)可，因?yàn)樵谀承┓矫妫?xí)慣只需是與該領(lǐng)域具有直接關(guān)系的那些國家的實(shí)踐做法和態(tài)度[9]29。關(guān)于這一點(diǎn)，WTO各成員的實(shí)踐和態(tài)度都是與國際貿(mào)易法直接相關(guān)的，但進(jìn)一步的問題在于，是否所有WTO成員的實(shí)踐都應(yīng)予以考慮，還是僅考慮那些促成RTA達(dá)成的成員的實(shí)踐？

第三，所謂的習(xí)慣，其具體內(nèi)容是一個(gè)潛在性的爭論話題。例如，如果一條特別的規(guī)定出現(xiàn)在99%的RTA中，那么這條規(guī)定能否成為習(xí)慣條約呢？要問答這一問題，可能需要考察并舉證證明這一規(guī)定在不同RTA中“變化”的程度。即便如此，也可能引發(fā)政治性的問題，如經(jīng)濟(jì)影響力較小的國家是否應(yīng)該受到經(jīng)濟(jì)影響力較大的國家促成的RTA條文的約束？

最后，人們通常都會(huì)反對(duì)WTO專家小組/上訴機(jī)構(gòu)“創(chuàng)造”習(xí)慣做法來約束所有國家，尤其是在存在極大爭議的領(lǐng)域，如對(duì)WTO條約的權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行解釋時(shí)，可能涉及具有高度爭議性的政治問題（如環(huán)境保護(hù)）。簡言之，DSM在人們心目中并不具有形成習(xí)慣的如此深遠(yuǎn)的影響力，因?yàn)榻SM的目的僅僅在于讓成員之間的爭端得到迅速解決。

除了這些觀點(diǎn)之外，之前已有學(xué)者提出了在國際經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域適用習(xí)慣國際法之困境。一是早在WTO成立前就有學(xué)者提到，無論是在國際或在國內(nèi)，關(guān)于習(xí)慣國際法，經(jīng)濟(jì)或其他領(lǐng)域的判例法在習(xí)慣國際法方面相對(duì)較少[10]。二是經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域形成習(xí)慣國際法的阻礙在于適用習(xí)慣法去調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系存在困難[10]40-41。現(xiàn)在，考慮到WTO爭端解決制度出現(xiàn)的大量法律解釋，我們需要重新審視上述兩種說法。國際貿(mào)易判例法的發(fā)展對(duì)這兩個(gè)觀點(diǎn)提出了挑戰(zhàn)，WTO法在處理成員間經(jīng)濟(jì)關(guān)系時(shí)，完全可能參與習(xí)慣國際貿(mào)易法的建設(shè)（即使沒有什么規(guī)定確定可以這樣做）。而且，在某種程度上，WTO法可以通過其龐雜的規(guī)定及其解釋來穩(wěn)定變化中的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。由此看來，認(rèn)為習(xí)慣國際法不能適用于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的觀點(diǎn)在今天似乎缺乏充分的說服力。

四、WTO法在RTA解釋中的適用情形

如果我們認(rèn)同某些WTO條約用語及其解釋能夠發(fā)展成為習(xí)慣國際法，那么這類“習(xí)慣法”又如何與置入或模仿WTO條文用語的RTA相互作用呢？如果我們將RTA視為一個(gè)條約，其條文應(yīng)當(dāng)遵循國際公法的解釋原則。這些解釋原則包括VCLT，且VCLT第31條和第32條已成為解釋W(xué)TO條約用語的通常規(guī)則。因此，根據(jù)VCLT第31條，區(qū)域爭端解決仲裁庭應(yīng)當(dāng)依據(jù)RTA文本、上下文和目的來審查協(xié)議條文所具有的通常含義。WTO判例法則可能在以下情形中被區(qū)域仲裁庭予以考慮：第一，RTA中明確包含了WTO條文與WTO專家小組/上訴機(jī)構(gòu)對(duì)該條文所作出的解釋；第二，RTA中明確包含了與WTO條約用語一致的措辭；第三，RTA中明確包含了援用WTO條約用語的措辭；第四，RTA中暗示了在適用VCLT第31條或第32條時(shí)，同時(shí)需要考慮WTO判例；第五，RTA中明確包含了適用一般國際法的規(guī)定，而一般國際法包括可能被證明已形成習(xí)慣國際法或一般法律原則的WTO法或WTO判例解釋，或者依據(jù)《國際法院規(guī)約》第38條第1款b-d項(xiàng)的規(guī)定，將WTO判例視為“司法判例及各國權(quán)威最高之公法學(xué)家學(xué)說”而予以考慮；第6，根據(jù)VCLT第31條第3款c項(xiàng)VCLT第31條規(guī)定：“……3. 應(yīng)與上下文一并考慮者尚有：（a） 當(dāng)事國嗣后所訂關(guān)于條約之解釋或其規(guī)定之適用之任何協(xié)定；（b） 嗣后在條約適用方面確定各當(dāng)事國對(duì)條約解釋之協(xié)定之任何慣例；（c） 適用于當(dāng)事國間關(guān)系之任何有關(guān)國際法規(guī)則?！?/p>

，RTA仲裁庭引用那些可以被證明已發(fā)展成為習(xí)慣國際法或一般法律原則的WTO法或WTO判例解釋，或者依據(jù)《國際法院規(guī)約》第38條第1款b-d項(xiàng)的規(guī)定，將WTO判例視為“司法判例及各國權(quán)威最高之公法學(xué)家學(xué)說”而適用；第七，根據(jù)VCLT第32條，有必要求助于“條約之準(zhǔn)備工作及締約之情況”，這些條約準(zhǔn)備工作及締約情況也包括對(duì)WTO法解釋適用的討論。綜上所述，WTO判例至少可構(gòu)成“司法判例”，被RTA仲裁庭視為《國際法院規(guī)約》第38條第1款d項(xiàng)下的國際法輔助淵源而得以適用。

烏拉圭回合中協(xié)議談判方可能并沒有預(yù)見到WTO專家小組/上訴機(jī)構(gòu)裁決產(chǎn)生的深遠(yuǎn)影響，沒有預(yù)見到大量出現(xiàn)的RTA采用了WTO用語，但是我們有必要弄清兩者間的聯(lián)系。上述七種情形為RTA仲裁庭提供了一種方法，以判斷是否以及何時(shí)引用WTO判例解釋，這可能會(huì)給國際法律制度帶來一定的確定性。與此同時(shí)，RTA談判方當(dāng)然可以具有不同于WTO解釋的解釋，并可以將這樣的意圖明確規(guī)定在條約中。

在遵循VCLT規(guī)則的前提下，為了將WTO判例的解釋適用于與WTO具有相同條約用語的RTA條文解釋，我們這里的討論為此提供了法理基礎(chǔ)，但這里并不主張WTO判例應(yīng)當(dāng)被用于填補(bǔ)RTA條約規(guī)定中出現(xiàn)的疏漏。為了解釋W(xué)TO法，出現(xiàn)過將國際法用作彌補(bǔ)WTO法的疏漏的問題。（參見：J. Pauwelyn.The Role of Public International Law in the WTO： How Far Can We Go？[J]. AJIL， 2001，（95）； L. Bartels.Applicable Law in WTO Dispute Settlement Proceedings[J]. JWT， 2001，（35）.）

解釋RTA條約用語仍然需要遵循條約解釋的原則。倘若RTA中出現(xiàn)與WTO條約用語一致或類似的措辭，RTA仲裁庭應(yīng)當(dāng)根據(jù)VCLT第31條、第32條的規(guī)則，以RTA的文本、上下文和目的宗旨為出發(fā)點(diǎn)，對(duì)RTA條約用語進(jìn)行解釋，這樣得出的條約解釋可能會(huì)與WTO某些具體案例中涉及的相同條約用語的解釋不同。即便WTO專家小組/上訴機(jī)構(gòu)和RTA仲裁庭對(duì)某一相同的條約語言進(jìn)行解釋，如果將國際法關(guān)于條約解釋的規(guī)定適用于這兩種條約中的相同或相似條文，也并非一定會(huì)產(chǎn)生相同的結(jié)果，因?yàn)椴煌瑮l約具有不同的上下文、不同的目的和宗旨、不同當(dāng)事人的嗣后慣例和條約準(zhǔn)備工作上的差異等。換句話說，不應(yīng)該盲目地引用WTO判例解釋，因?yàn)镽TA是一個(gè)獨(dú)立的條約，應(yīng)平等地遵循國際法解釋規(guī)則。然而，不可避免的事實(shí)是，由于WTO解釋的存在，RTA解釋者可能會(huì)明示或暗示地引用WTO判例解釋。

由于NAFTA條文被很多RTA所借鑒，而且，NAFTA仲裁庭至今仍是最活躍、最積極的RTA仲裁庭，下文擬選擇NAFTA仲裁庭的實(shí)例對(duì)此問題進(jìn)行進(jìn)一步探討，以厘清WTO判例在NAFTA裁決中的適用。

五、NAFTA爭端解決仲裁庭的實(shí)踐

（一）NAFTA第20章爭端解決仲裁庭實(shí)踐

以NAFTA的兩個(gè)仲裁庭裁決為例。第一，美國對(duì)墨西哥高粱掃帚所采取的保障措施爭端案（簡稱“高粱掃帚”案US Safeguard Action Taken on Broomcorn Brooms from Mexico， USA-97-2008-01.

）；第二，跨境卡車運(yùn)輸服務(wù)案。Cross-Border Trucking Services， USA-MEX-98-2008-01.

下文將從仲裁庭對(duì)GATT/WTO判例解釋適用的視角對(duì)這兩個(gè)案例進(jìn)行分析。

在“高粱掃帚”案中，仲裁庭考慮了兩個(gè)方面：一是美國是否分析了“同類產(chǎn)品”并滿足NAFTA第801條（“雙邊行動(dòng)”）的要求，二是美國是否適當(dāng)?shù)乜紤]了“同類或直接競爭產(chǎn)品”這一因素。該案仲裁庭在考慮美國國際貿(mào)易委員會(huì)（ITC）適用的“國內(nèi)產(chǎn)業(yè)”（domestic industry）和“同類或直接競爭”（like or directly competitive）等用語的認(rèn)定問題時(shí)，引用了WTO專家小組和上訴機(jī)構(gòu)對(duì)該用語的解釋。該案仲裁庭聲稱，它“注意”到某些WTO案例。（參見：US Safeguard Action Taken on Broomcorn Brooms from Mexico， USA-97-2008-01， 1998， para.66.）

雖然NAFTA沒有規(guī)定遵循先例，但實(shí)際上，NAFTA仲裁庭適用的是WTO所使用的分析和推理。雖然該案仲裁庭在考慮ITC發(fā)起雙邊保障措施是否是一項(xiàng)正確的法律決定時(shí)，的確簡要地分析了NAFTA序言中的協(xié)議目的，但從NAFTA仲裁庭引用WTO的分析和解釋中可以判斷，NAFTA仲裁庭在分析NAFTA的上下文和目的宗旨時(shí)，似乎在很大程度上受到了WTO裁決的引導(dǎo)。US Safeguard Action Taken on Broomcorn Brooms from Mexico， USA-97-2008-01， 1998， para.71.

總的來說，“高粱掃帚”案仲裁庭引用WTO和GATT裁決的目的有三：第一，通過考慮DSU第6.2條（“專家組的成立”）與NAFTA類似條款的規(guī)定，判斷NAFTA第2012.3條NAFTA第2012.3條規(guī)定：“除非自建立仲裁小組的請(qǐng)求送達(dá)之日起20天之內(nèi)，爭端所涉及各締約方另有約定，授權(quán)權(quán)限應(yīng)為：根據(jù)本協(xié)議相關(guān)條款，審議提交自由貿(mào)易委員會(huì)的事宜，并且根據(jù)第2016條第2款，作出決定、裁決和建議?！保▍⒁姡罕泵雷杂少Q(mào)易協(xié)定[M].葉興國，陳滿生，譯.北京：法律出版社，2011：328.）

和第2007.3條NAFTA第2007.3條規(guī)定：“提出請(qǐng)求的締約方應(yīng)在請(qǐng)求書中，列明申訴的措施或其他問題，并指出其認(rèn)為相關(guān)的本協(xié)定條款，并且應(yīng)將請(qǐng)求書送達(dá)其他締約方和秘書處該締約方代表處?！?（參見：北美自由貿(mào)易協(xié)定[M].葉興國，陳滿生，譯.北京：法律出版社，2011：326.）

規(guī)定的具體要求是什么參見：US Safeguard Action Taken on Broomcorn Brooms from Mexico， USA-97-2008-01， 1998， para.53.該案仲裁庭參考了WTO專家小組報(bào)告及支持該專家小組報(bào)告的WTO上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告。（參見：Brazil-Desiccated Coconut， WT/DS22/R， WT/DS22/AB/R.）

；第二，解釋NAFTA第801條中的“同類產(chǎn)品”為何含義該案當(dāng)事方都認(rèn)同在判定“同類產(chǎn)品”時(shí)依據(jù)WTO判例所考慮的因素。（參見：US Safeguard Action Taken on Broomcorn Brooms from Mexico， USA-97-2008-01， 1998， para.64.）墨西哥和美國雙方的觀點(diǎn)可參見該案報(bào)告第36段和第38段，該案仲裁庭在解釋“同類產(chǎn)品”時(shí)，也提到了WTO裁決。

；第三，從WTO法中得出一種推論，即根據(jù)不同的上下文，“同類”（likeness）一詞在不同WTO法律文本中的含義可能有所不同，正如被擠壓中的手風(fēng)琴一樣，琴弦與琴弦之間的間距并不完全相同。參見：US Safeguard Action Taken on Broomcorn Brooms from Mexico， USA-97-2008-01， 1998， para.66.該段引用了WTO上訴機(jī)構(gòu)在Japan-Alcoholic Beverages II（WT/DS8/AB/R，WT/DS/10/AB/R， WT/DS11/AB/R）案中的分析。

在跨境卡車運(yùn)輸服務(wù)案的裁決中，仲裁庭引用了WTO判例作為指導(dǎo)。Cross-Border Trucking Services，USA-MEX-98-2008-01， paras.251 and 260-270.

在該案中，仲裁庭必須解釋NAFTA第1202條（“國民待遇”）和第1203條（“最惠國待遇”）。具體而言，它必須解釋其中的用語“在類似的情況下”（in like circumstances）是何含義。仲裁庭引用了WTO判例對(duì)此加以解釋，除此之外，仲裁庭引用了先于NAFTA簽訂的美加自由貿(mào)易協(xié)定。Cross-Border Trucking Services，USA-MEX-98-2008-01， para.249.

再者，該案仲裁庭還引用了WTO判例來解釋NAFTA第2101條中的一項(xiàng)例外，因?yàn)镹AFTA第2101.2條的用語類似于GATT第20條。Cross-Border Trucking Services，USA-MEX-98-2008-01， para.260.

上述兩起案件的仲裁庭并未分析引用WTO判例的原因，只是因?yàn)镹AFTA和WTO具有相同的條約用語，仲裁庭便將援引WTO判例作為一種自然的行為了。

（二）NAFTA第11章爭端解決仲裁庭實(shí)踐

在SD Myers訴加拿大政府案S.D. Myers， Inc. v. the Government of Canada， Partial award， November 13， 2000.

中，NAFTA仲裁庭適用了VCLT第31條、第32條的解釋原則。該案仲裁庭進(jìn)一步審查了爭端方參與的其他國際條約。對(duì)于WTO判例，仲裁庭基于以下原因?qū)ζ溥M(jìn)行考慮：第一，各種各樣的國際條約監(jiān)管著各國參與其中的環(huán)境保護(hù)水平，仲裁庭將從這些國際條約中判斷環(huán)境保護(hù)的原則，而WTO判例則是衡量這些原則的一個(gè)尺度S.D. Myers， Inc. v. the Government of Canada， Partial award， November 13， 2000， paras.200-221.；第二，作為NAFTA第1102.1條、第1102.2條第1102條為NAFTA第11章“投資”中的“國民待遇”條款。

項(xiàng)下國民待遇中“相似”一詞的解釋指引參見：S.D. Myers， Inc.v. the Government of Canada， Partial award， November 13， 2000， paras.243-246.該案仲裁庭提到了在GATT判例法中“相似”（like）這一術(shù)語在上下文中的法律含義。為了解釋爭議中的“相似產(chǎn)品”（like products）在NAFTA條文中的法律含義，該案仲裁庭除了參考GATT判例，還參考了其他文件和裁決。；第三，WTO作為一個(gè)“一攬子”條約的例子，應(yīng)以互補(bǔ)的方式解釋該條約的各個(gè)構(gòu)成部分，WTO的這種解釋方法適用于NAFTA。S.D. Myers， Inc.v. the Government of Canada， Partial award， November 13， 2000， paras.291-293.

在Pope & Talbot案Pope Talbot Inc v. The Government of Canada， Award on the Merits Phase 2， 10 April 2001.

中，NAFTA仲裁庭對(duì)WTO判例進(jìn)行了進(jìn)一步的分析。在該案中，一名美國投資者對(duì)加拿大政府提出了申訴，加方引用了WTO判例來支持其對(duì)NAFTA項(xiàng)下國民待遇中“不對(duì)稱的劣勢(shì)”（disproportionate disadvantage）的理解。然而，Pope & Talbot案仲裁庭認(rèn)為Pope Talbot Inc v. The Government of Canada， Award on the Merits Phase 2， 10 April 2001， paras.115-118.， NAFTA條文應(yīng)當(dāng)依據(jù)VCLT第31條、第32條進(jìn)行解釋。在ADF案ADF Group Inc. vs. United States of America， Case No. ARB（AF）/00/1.中，仲裁庭引用了WTO判例作為解釋指引，以解釋NAFTA 相關(guān)條文的目的和宗旨。ADF Group Inc. vs. United States of America， Case No. ARB（AF）/00/1， para.147.

當(dāng)然，該案仲裁庭也注意到，需要依據(jù)VCLT對(duì)這些條文進(jìn)行解釋。ADF Group Inc. vs. United States of America， Case No. ARB（AF）/00/1， para.149.

另外，ADF案仲裁庭并不支持投資者提出的針對(duì)投資者的某些待遇目前已發(fā)展到可形成習(xí)慣國際法的主張，但是，該案仲裁庭（以及該案引用的Mondev案Mondev International Ltd. v. United States of America， ARB（AF）/99/2.仲裁庭）承認(rèn)了這一可能性。只是該案投資者沒有能夠充分顯示，目前存在的大量雙邊投資條約已經(jīng)把某項(xiàng)待遇納入習(xí)慣國際法中。依現(xiàn)狀來看，國家系列行為和司法或仲裁判例都沒有有力地證明投資者待遇具有國際統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。

又如，在Methanex 訴美國案Methanex Corp. v. United States of America， Final Award of the Tribunal on Jurisdiction and Merits， 3 August 2005.

中，申訴人Methanex聲稱，自己是NAFTA第1102條項(xiàng)下與美國國內(nèi)乙醇生產(chǎn)者“處于類似情況中”的生產(chǎn)者，因?yàn)镸ethanex如同其他美國生產(chǎn)者一樣，生產(chǎn)相同的貨物，或者是與其他生產(chǎn)GATT1994用語中的“相似產(chǎn)品”（like products）的美國生產(chǎn)者一樣。然后，Methanex試圖從WTO中尋找解釋“相似產(chǎn)品”的規(guī)定。然而，該案仲裁庭拒絕適用WTO法。仲裁庭認(rèn)為，盡管“相似產(chǎn)品”這一用語在適用GATT1994第3條時(shí)起到了關(guān)鍵作用，但NAFTA第11章并不包含“相似產(chǎn)品”這樣的藝術(shù)性用語。Methanex Corp. v. United States of America， Final Award of the Tribunal on Jurisdiction and Merits， 3 August 2005， paras.23-38.

仲裁庭似乎承認(rèn)，《WTO協(xié)議》中某些用語可以具有法律上的藝術(shù)感，這導(dǎo)致不少人認(rèn)為WTO中的藝術(shù)性用語及其解釋方法可能會(huì)逐漸演變?yōu)榱?xí)慣國際法。該主張已適用于解釋BIT或FTA中含有“相似產(chǎn)品”表達(dá)的某些條約用語。實(shí)際上，Methanex 案仲裁庭注意到，在NAFTA協(xié)議其他條款中，的確使用了“相似產(chǎn)品”（like products）這一術(shù)語和其他WTO術(shù)語。（參見：Methanex Corp. v. United States of America， Final Award of the Tribunal on Jurisdiction and Merits， 3 August 2005， paras.30-35.）

六、結(jié)論

筆者認(rèn)為，NAFTA和其他RTA的條文解釋應(yīng)當(dāng)遵循VCLT第31條、第32條的解釋原則，即便如此，WTO判例在條約解釋方面也有一席之地。如果依據(jù)VCLT第31條需要引用WTO判例，則應(yīng)當(dāng)引用。現(xiàn)在有些RTA爭端解決仲裁庭在引用WTO判例時(shí)沒有解釋其引用的理由，這令人感到有些遺憾。一旦WTO判例被證明可以引用，WTO判例可以為RTA的條約解釋在程序方面和實(shí)體方面提供指引。上述例子表明，實(shí)際上已有區(qū)域爭端解決仲裁庭在實(shí)施這種指引。再者，RTA仲裁庭在如下情形下很可能從WTO判例中尋找習(xí)慣做法：第一，RTA直接納入了WTO條文；第二，RTA中包含類似于WTO法的用語；第三，RTA包含從WTO法中引申出來的用語；第四，文本解釋需要引用WTO判例。

此外，倘若對(duì)WTO法的某一解釋已經(jīng)發(fā)展成為習(xí)慣國際法，只要RTA允許條約解釋適用一般國際法，那么RTA仲裁庭就可以適用WTO法的解釋。鑒于現(xiàn)有及談判中的大量RTA的存在，以后RTA仲裁庭將需要不斷地解釋類似于WTO法的條約用語，如“相似產(chǎn)品”、“相似服務(wù)”、“國內(nèi)產(chǎn)業(yè)”、“實(shí)質(zhì)損害”、“必需的”以及像GATT第20條和GATS第14條規(guī)定的一般例外，等等。NAFTA實(shí)踐已經(jīng)表明，出現(xiàn)在大量BIT中的投資條約語言，由于其不斷受到國家行為和判例法的規(guī)制，可能發(fā)展成為習(xí)慣國際法。因此，我們不能排除對(duì)WTO用語的某些解釋也向著習(xí)慣國際法的方向發(fā)展。如果通過不斷的國家行為和判例，WTO法中的一個(gè)具體用語成為一個(gè)習(xí)慣用語，并且被復(fù)制在RTA中，那么RTA爭端解決機(jī)構(gòu)就可能將WTO法中對(duì)該用語的解釋視為習(xí)慣國際法，從而用以解釋RTA。對(duì)于中國而言，目前，中國已與11個(gè)國家或地區(qū)簽訂了FTA[11]，這些FTA中的不少用語借鑒了WTO條約語言。了解WTO的判例解釋和其他區(qū)域爭端解決實(shí)踐，將在一定程度上有助于中國應(yīng)對(duì)可能的雙邊或區(qū)域貿(mào)易爭端。

如果可以為RTA仲裁庭提供一個(gè)清晰的思路，以更好地處理WTO判例解釋，這將是有益的。第一，可以使RTA爭端解決更具可預(yù)見性，RTA仲裁庭將知道何時(shí)去引用WTO判例。對(duì)于國家而言，區(qū)域成員在簽訂條約時(shí)納入了WTO判例已對(duì)某些用語有解釋的條約用語，可以保證RTA仲裁庭對(duì)RTA條約用語的解釋與WTO原則協(xié)調(diào)一致。對(duì)于RTA中與國家存在爭端的投資者而言，這一點(diǎn)顯得尤為重要，因?yàn)橥顿Y者可以更好地了解RTA條文的潛在性解釋。第二，只要RTA允許，在法律概念和原則的發(fā)展方面，RTA爭端解決仲裁庭可以吸收WTO爭端專家小組/上訴機(jī)構(gòu)的專業(yè)意見。由于RTA經(jīng)常含有與WTO法的用語相同的用語，WTO專家小組/上訴機(jī)構(gòu)的解釋可以被學(xué)習(xí)吸收。第三，有利于改善國際貿(mào)易法的潛在“碎片化”問題，避免造成模仿WTO的RTA條約用語在相同的情形下得出一系列不同的解釋。第四，對(duì)于那些希望RTA的條約解釋與WTO解釋不一致的RTA當(dāng)事方而言

，只要當(dāng)事國訂立好相關(guān)的解釋性條款，仍可選擇將WTO判例解釋排除于RTA條約解釋之外。

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Abstract： There is a trend for regional trade agreements to borrow or imitate the WTO provisions. When explaining the regional trade agreements which incorporate WTO language， WTO case law may be applied. If some aspects of WTO law satisfy the requirements of the formation of customary international law， they may evolve into it and be applied by RTA arbitration tribunals. Even there are some difficulties in the formation of customary international law， WTO case law has already been applied by some RTA arbitrational tribunals as judicial decisions under Article 38（1）（d） of the Statute of the International Court of Justice. It is necessary to link the interpretation of the agreement of WTO with RTA on the basis of Vienna Convention on the Law of Treaties since China has already borrowed much WTO language into its own bilateral and regional trade agreements.

Key Words： WTO； RTA ； interpretation； customary international law

本文責(zé)任編輯：邵 海