牛廣甫

【摘要】“非法占有為目的”是合同詐騙罪犯罪構(gòu)成的必備要件。在無直接證據(jù)證明行為人的主觀目的時(shí)，為了實(shí)現(xiàn)刑法的社會(huì)保障功能，需要依據(jù)確定無誤的基礎(chǔ)事實(shí)，根據(jù)刑事邏輯推理原理對(duì)犯罪目的進(jìn)行主觀推定。同時(shí)，為了使主觀推定的結(jié)論從蓋然性走向必然性，推定必須在法律的框架內(nèi)進(jìn)行，充分保障刑事被告人的反駁權(quán)，并確立主觀推定公開原則。

【關(guān)鍵詞】合同詐騙罪 非法占有為目的 主觀推定 反駁權(quán)

【中圖分類號(hào)】D924.3 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

合同詐騙罪中“非法占有為目的”含義評(píng)述

英美法系與大陸法系對(duì)“非法占有為目的”的理解存在異同。何為“非法占有為目的”，不同的法系有著不同的理解，即使在同一法系內(nèi)，也存在著各種學(xué)說和觀點(diǎn)。在英美法系國家的理論中，不認(rèn)為非法占有僅指通過非法手段將別人的財(cái)物完全歸為己有。對(duì)“非法占有為目的”主要從以下兩個(gè)方面來理解：第一，行為人有永久而非一時(shí)非法占有、剝奪他人財(cái)物的主觀意圖。第二，占有和剝奪既包括非法將他人財(cái)物據(jù)為己有，且拒不歸還；還包括意圖處分他人財(cái)物而使他人對(duì)財(cái)物的所有權(quán)無法實(shí)現(xiàn)。“凡占有他人財(cái)產(chǎn)而無意使他人永久失去該財(cái)產(chǎn)者，仍可認(rèn)為其具有永久剝奪他人財(cái)產(chǎn)之意圖，只要他將該財(cái)產(chǎn)視作己物予以處分而根本無視他人的權(quán)利。①”在英美法系國家，“非法占有為目的”歸屬于行為人的主觀心理要素。

以德日為代表的大陸法系國家，對(duì)于如何理解“非法占有為目的”，則有著不同的學(xué)術(shù)流派。意大利等一些國家主張“非法獲利說”，認(rèn)為“非法占有為目的”指的是行為人有通過非法占有他人的財(cái)物獲得非法利益的意圖。在日本，刑法學(xué)界普遍認(rèn)為，“非法占有為目的”指的是行為人在主觀上具有使財(cái)物所有人喪失其財(cái)產(chǎn)權(quán)益或者是排除他人對(duì)財(cái)物所有人所有權(quán)的目的。該學(xué)說認(rèn)為，行為人的非法占有目的也可以表現(xiàn)為臨時(shí)占有或剝奪他人財(cái)物的意圖。總體而言，折衷說、利用處分的意思說和排除權(quán)利者的意思說，是大陸法系在此問題上的三個(gè)最主要的理論觀點(diǎn)。排除權(quán)利者的意思說認(rèn)為，如果行為人具有剝奪財(cái)物所有權(quán)人行使其財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的權(quán)利，并取代其行使該財(cái)物所有權(quán)的意圖，就說明行為人有“非法占有目的”。折衷說認(rèn)為，行為人具有剝奪財(cái)物所有權(quán)人行使其所有權(quán)，行為人取代財(cái)物所有權(quán)人行使該權(quán)利，并且依據(jù)財(cái)物原有的用途利用、處分該財(cái)物的意思，是“非法占有為目的”的應(yīng)有之意。行為人具有依據(jù)財(cái)物原有的用途利用、處分該財(cái)物的意思，則是利用處分的意思說在“非法占有為目的”這一問題上的主要觀點(diǎn)。

如何理解“非法占有為目的”，在大陸法系和英美法系之間，甚至同一國家或法域內(nèi)部，存在不同的學(xué)說和理論爭議。

在我國刑法中，“非法占有為目的”是合同詐騙罪、信用卡詐騙罪、保險(xiǎn)詐騙罪等侵財(cái)類犯罪的犯罪構(gòu)成主觀方面的必備要件。但對(duì)如何理解和把握“非法占有為目的”，刑法典和司法解釋并沒有明確說明，理論界在此問題上也沒有達(dá)成一致意見?，F(xiàn)在我國主要有以下幾種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“所謂非法占有目的，是指明知是公共的或他人的財(cái)物，而意圖把它非法轉(zhuǎn)歸自己或第三者占有?！雹谠撚^點(diǎn)是我國刑法學(xué)界長期以來的通說，即“意圖占有說”。第二種觀點(diǎn)本質(zhì)上是“控制說”，按照該學(xué)說的觀點(diǎn)，如果行為人在簽訂或履行合同過程中，行為人在主觀上具有使合同對(duì)方當(dāng)事人或與合同有關(guān)的第三人的財(cái)物脫離財(cái)物所有權(quán)人的控制，并以此來取得非法利益的心理意圖，就說明行為人具有“非法占有為目的”的主觀心理意思③。還有學(xué)者認(rèn)為，在民法上，“占有”是指行為人對(duì)財(cái)物事實(shí)上的控制或支配，刑法中的“占有”應(yīng)該理解為行為人將他人財(cái)物歸為己有并依據(jù)其通常用途利用該財(cái)物。因此，行為人具有將他人財(cái)物歸為己有，排除財(cái)物所有人的權(quán)利，并依據(jù)其通常用途利用該財(cái)物的意圖，才是“非法占有為目的”這一犯罪主觀方面的應(yīng)有之義。該觀點(diǎn)基本與大陸法系的折衷說一致。

筆者認(rèn)為，第一種觀點(diǎn)雖然長期以來成為我國刑法界的通說，也反映了“占有”的表現(xiàn)形式，但并沒有準(zhǔn)確表達(dá)在合同詐騙罪、信用卡詐騙罪等侵財(cái)類犯罪中，行為人為了獲得非法利益而非法占有、使用他人財(cái)物的主觀心理意圖。第二種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)了行為人事后獲得非法利益，但忽略了行為人對(duì)財(cái)產(chǎn)所有人財(cái)產(chǎn)權(quán)益（占有、使用、收益、處分）的侵害，沒有完整表現(xiàn)行為人的犯罪意圖。筆者認(rèn)為，在合同詐騙罪等侵財(cái)類犯罪中，行為人的犯罪目的既應(yīng)包含侵害他人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的意圖，也應(yīng)包含使用他人財(cái)產(chǎn)并獲得非法利益的犯罪意圖。因此，第三種觀點(diǎn)更加合理，也更符合我國司法實(shí)踐的現(xiàn)狀和刑法立法的精神。

主觀推定在認(rèn)定合同詐騙罪犯罪目的中的具體運(yùn)用

“非法占有為目的”是我國刑法二百二十四條規(guī)定的合同詐騙罪的必備構(gòu)成要件。需要強(qiáng)調(diào)的是，該條款所列舉的五類情形，是行為人實(shí)施合同詐騙的客觀行為的表現(xiàn)形式。行為人即使實(shí)施了刑法二百二十四條列舉的五類行為，也不能必然得出行為人具有非法占有他人財(cái)物的目的。否則，將“非法占有為目的”寫入該條款就失去了法理意義，純屬畫蛇添足。犯罪目的是一種抽象無形的心理狀態(tài)。在司法實(shí)踐中，行為人為了逃避法律制裁，往往選擇拒不合作的態(tài)度，拒絕承認(rèn)其具有非法占有受害人財(cái)物的目的。但行為人的犯罪目的作為一種主觀心理活動(dòng)，必然通過行為人的客觀外在行為或活動(dòng)得以體現(xiàn)。這樣就不可避免地要借由刑事邏輯學(xué)中刑事推定的方法，對(duì)行為人是否具有非法占有目的進(jìn)行主觀推定。

對(duì)“非法占有為目的”進(jìn)行主觀推定的理論基礎(chǔ)。一是主觀推定是刑法理論發(fā)展的需要。刑法作為現(xiàn)代國家一門重要的公法，其既承擔(dān)著保障人權(quán)，避免無辜者免受刑罰處罰的功能，又承擔(dān)著懲罰犯罪，保障社會(huì)、經(jīng)濟(jì)秩序穩(wěn)定的功能，具有一定的功利屬性。在我國，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，合同詐騙等侵財(cái)類犯罪日益突出且花樣翻新，產(chǎn)生了極大的社會(huì)危害性。而現(xiàn)代心理學(xué)的最新研究成果表明，人的心理狀態(tài)和意識(shí)遠(yuǎn)比我們認(rèn)識(shí)的更為復(fù)雜和隱秘。依據(jù)現(xiàn)代心理學(xué)和刑事邏輯學(xué)，對(duì)合同詐騙罪的犯罪目的進(jìn)行謹(jǐn)慎而有節(jié)制的主觀推定，既有利于實(shí)現(xiàn)刑法保障社會(huì)的功能，也必將推動(dòng)犯罪目的和犯罪的主觀方面等刑法理論的發(fā)展和創(chuàng)新。

二是主觀推定可以與我國現(xiàn)有刑法理論相容共生。首先，主觀推定與罪刑法定原則并不矛盾，“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”是罪刑法定原則的基本含義?，F(xiàn)代刑法理論一般認(rèn)為其有六大派生原則：第一是法律主義，第二是禁止事后法（禁止溯及既往），第三是禁止類推，第四是禁止不定刑和絕對(duì)不定期刑，第五是明確性原則，第六是刑法法規(guī)的內(nèi)容適證性原則④。對(duì)合同詐騙罪“非法占有目的”的主觀推定，也是建立在法治的基礎(chǔ)上的，其法律依據(jù)就是《最高人民法院關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》等司法解釋以及刑法二百二十四條對(duì)合同詐騙罪的具體規(guī)定。因此，根據(jù)刑事邏輯推理原理對(duì)合同詐騙罪的犯罪目的進(jìn)行主觀推定，是完全符合罪刑法定原則的。其次，主觀推定與我國主客觀相一致的犯罪構(gòu)成理論并不矛盾。我國的犯罪構(gòu)成是包含主觀要件和客觀要件的協(xié)調(diào)統(tǒng)一體。缺少任何一個(gè)方面的要件，行為人都不構(gòu)成犯罪。依據(jù)確鑿的基礎(chǔ)事實(shí)，對(duì)合同詐騙罪的犯罪目的進(jìn)行推定，是以承認(rèn)我國主客觀相一致的犯罪構(gòu)成理論為前提。因此，對(duì)合同詐騙罪的犯罪目的進(jìn)行主觀推定，既不是主觀歸罪，也不是客觀歸罪，而是在合同詐騙罪這一具體罪名中，對(duì)犯罪構(gòu)成主觀方面的具體化體現(xiàn)。

“以非法占有為目的”主觀推定的具體歸置。一是確信無直接證據(jù)證明行為人的主觀目的。刑罰作為最嚴(yán)厲的一種處罰方式，不但可能涉及到行為人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，還可能涉及到行為人的人身自由權(quán)甚至生命權(quán)。因此，對(duì)刑罰的適用應(yīng)慎之又慎。如果要證明行為人構(gòu)成合同詐騙罪，原則上要用直接證據(jù)證明行為人具有非法占有他人財(cái)物的犯罪目的。如果行為人的主觀犯罪目的能夠用直接證據(jù)證明，就堅(jiān)決不得運(yùn)用刑事推理方法對(duì)行為人的主觀目的進(jìn)行推定。但在現(xiàn)實(shí)生活中，合同行為極其復(fù)雜多樣，行為人的主觀目的有時(shí)根本無法運(yùn)用直接證據(jù)予以證明。在這種情況下，為了實(shí)現(xiàn)刑法的保護(hù)功能和社會(huì)公平正義，就需要在嚴(yán)格、規(guī)范的法定框架內(nèi)，依據(jù)已經(jīng)查明的基礎(chǔ)事實(shí)，利用行為目的與客觀基礎(chǔ)事實(shí)在邏輯或經(jīng)驗(yàn)理性上的共生關(guān)系，對(duì)行為人的主觀目的進(jìn)行推定，以確定行為人是否構(gòu)成合同詐騙罪?！八悄軌蜃C明被告心理狀態(tài)的唯一手段，因而在刑事司法中起著非常重要的作用”⑤。

二是要有為刑法所禁止的，確定無誤的基礎(chǔ)事實(shí)。推定是“指在訴訟過程中，法院依據(jù)某一已經(jīng)證明的基礎(chǔ)事實(shí)，根據(jù)日常經(jīng)驗(yàn)法則，推導(dǎo)與已知基礎(chǔ)事實(shí)相關(guān)的訴訟證明中的另一事實(shí)是否存在?！雹扌袨槿说闹饔^目的作為一種心理活動(dòng)，往往難以被外界直接感知。但“非法占有為目的”畢竟是合同詐騙罪的犯罪目的，對(duì)于犯罪目的之獨(dú)有特征與客觀表現(xiàn)形態(tài)等的分析與認(rèn)定，必須結(jié)合合同詐騙罪的具體犯罪行為方式來加以研討，因?yàn)槿宋：ι鐣?huì)的心理態(tài)度，永遠(yuǎn)表現(xiàn)在刑法所規(guī)定所禁止的危害社會(huì)的行為當(dāng)中⑦。

合同詐騙罪犯罪目的的推定，決不能建立在主觀猜測(cè)的基礎(chǔ)上，而必須具有確定無誤的基礎(chǔ)事實(shí)作為推定的依據(jù)。這些據(jù)以推定的基礎(chǔ)事實(shí)不得是通過推定得到的事實(shí)，而必須是有直接證據(jù)加以證明的、確定的客觀事實(shí)。如果證明基礎(chǔ)事實(shí)的證據(jù)不能到達(dá)確實(shí)、充分的程度，就不得依據(jù)所謂的基礎(chǔ)事實(shí)對(duì)行為人是否具有“非法占有為目的”進(jìn)行主觀推定，否則主觀推定的合理性是不存在的。同時(shí)，不能將運(yùn)用推定得出的行為人的主觀目的作為基礎(chǔ)事實(shí)，再次進(jìn)行事實(shí)推定。為保證合同詐騙罪犯罪目的主觀推定的合法性，據(jù)以推定的基礎(chǔ)事實(shí)必須具有合法依據(jù)。筆者認(rèn)為，根據(jù)相關(guān)的法律規(guī)定，推定合同詐騙罪犯罪目的的基礎(chǔ)事實(shí)應(yīng)依次分為以下三個(gè)層面：第一層面，即在簽訂、履行合同過程中的詐騙基礎(chǔ)事實(shí)，其包括：以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同的；沒有實(shí)際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對(duì)方當(dāng)事人繼續(xù)簽訂和履行合同的；以偽造、變?cè)臁⒆鲝U的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保的。第二層面，即事后“失去聯(lián)系”的基礎(chǔ)事實(shí)。如果要推定行為人具有“非法占有為目的”的主觀意圖，還要進(jìn)一步用確鑿的證據(jù)證明，行為人在簽訂合同并接收了對(duì)方交付的保證金等財(cái)物后，直接采取回避、躲藏等方式與對(duì)方當(dāng)事人“失去聯(lián)系”。如果行為人因?yàn)樽约旱脑驅(qū)е潞贤男胁荒芎?，不是積極地采取措施以恢復(fù)履行合同的條件，或者及時(shí)通知對(duì)方以減少損失，而是采取回避、躲藏等方式與對(duì)方“失去聯(lián)系”，應(yīng)當(dāng)推定行為人具有“非法占有為目的”的犯罪意圖。第三個(gè)層面，導(dǎo)致對(duì)方財(cái)物損失的基礎(chǔ)事實(shí)，主要包括：在雙方約定的期限內(nèi)，行為人拒不支付剩余貨款或者拒不交付剩余貨物；使用對(duì)方當(dāng)事人交付的款物進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，或揮霍對(duì)方當(dāng)事人交付的款物，致使上述款物無法返還的；隱匿對(duì)方當(dāng)事人交付的款物，拒不返還的，等等。行為人只有同時(shí)具有第一、二層面或第一、三層面的基礎(chǔ)事實(shí)，才可以據(jù)此推定行為人有“非法占有為目的”的犯罪故意。

“以非法占有為目的”主觀推定的制度保障

主觀推定必須在法律框架內(nèi)依法進(jìn)行。主觀推定雖然建立在確鑿的基礎(chǔ)事實(shí)和科學(xué)的法律邏輯之上，但推定的結(jié)果依然是一個(gè)具有蓋然性的結(jié)論。為了使結(jié)論更加科學(xué)，主觀推定必須在法律的框架內(nèi)進(jìn)行。如果允許司法人員在法律框架之外，依據(jù)日常經(jīng)驗(yàn)法則進(jìn)行主觀推定，則有違我國的罪刑法定原則，也會(huì)使保障人權(quán)和懲罰犯罪這兩大刑法價(jià)值目標(biāo)嚴(yán)重失衡，從而對(duì)行為人的權(quán)利造成侵害。

對(duì)合同詐騙罪犯罪目的進(jìn)行主觀推定的法律依據(jù)既包括刑事法律，也包括相關(guān)的司法解釋。具體而言，與合同詐騙罪相關(guān)的司法解釋共九個(gè)，它們皆為主觀推定的法律依據(jù)。其中處于核心地位的有：《審查逮捕證據(jù)參考標(biāo)準(zhǔn)（試行）》、《關(guān)于對(duì)合同詐騙、侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)等經(jīng)濟(jì)犯罪案件依法正確適用逮捕措施的通知》、《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》等。

充分保障刑事被告人的反駁權(quán)。如前所述，主觀推定是依據(jù)基礎(chǔ)事實(shí)和邏輯推理原理間接證明行為人主觀目的的一種方法，其結(jié)論具有一定的或然性。對(duì)推定結(jié)論是可以反證的。如果反證成立，則推定結(jié)論就必然失效。只有無法有效反證，且排除合理懷疑的推定結(jié)論才可以用來認(rèn)定行為人的主觀目的。因此，在合同詐騙罪的刑事訴訟過程中，必須充分保障刑事被告人針對(duì)“以非法占有為目的”主觀推定結(jié)論的反駁權(quán)。公訴方提供證據(jù)證明基礎(chǔ)事實(shí)，并在基礎(chǔ)事實(shí)的基礎(chǔ)上提供推定被告人具有“以非法占有為目的”的法律依據(jù)。被告人在訴訟的任何階段皆可以對(duì)基礎(chǔ)事實(shí)和法律依據(jù)進(jìn)行反駁，比如，基礎(chǔ)事實(shí)沒有證據(jù)證明或證明不充分，據(jù)以證明基礎(chǔ)事實(shí)的證據(jù)之間存在矛盾；主觀推定的法律依據(jù)適用不當(dāng)，等等。如果被告人的反駁成立，則公訴方的主觀推定無效，反之則主觀推定成立。只有這樣，才有助于推進(jìn)訴訟過程，提醒當(dāng)事人盡力維護(hù)自己的利益，也使審判人員注意區(qū)別證明與推定，在駕馭推定的時(shí)候謹(jǐn)慎小心，不可輕言確信。通過被告人的有效抗辯來推翻推定結(jié)論，從而把可能造成的負(fù)面效果降到最低限度⑧，從而使主觀推定的結(jié)論從蓋然性走向必然性。

確立主觀推定公開原則?；跉v史的原因和主觀認(rèn)識(shí)的局限，我國的刑事判決書向來重視對(duì)案件經(jīng)過的描述和判決結(jié)論的正確性，而明顯缺乏依據(jù)證據(jù)得出判決結(jié)論的推理過程。這也是人們對(duì)刑事判決往往心存疑慮的原因之一。筆者認(rèn)為，為了對(duì)法官的主觀推定進(jìn)行有效的監(jiān)督，應(yīng)當(dāng)確立主觀推定公開原則。在刑事判決中，如果要對(duì)被告人的犯罪目的進(jìn)行主觀推定，必須將基礎(chǔ)事實(shí)及其證明證據(jù)，以及推理過程和法律依據(jù)在判決書中予以明確闡述。只有這樣，才能消除人們對(duì)法官肆意判案的疑慮。

權(quán)力只有在陽光下運(yùn)行，才能得到人們的理解和尊重。確立主觀推定公開原則，讓法官的推定接受大眾的監(jiān)督，是主觀推定制度得以正確適用的規(guī)則保障。

（作者為武漢理工大學(xué)博士研究生、河南警察學(xué)院法律系講師）

【注釋】

①RICHARD G SINGER，JOHNQLAFOND.Criminal Law-Examples and Explanation. 王秀梅，杜曉君，周云彩著，北京：中國方正出版社，2003年。

②高銘暄：《中國刑法學(xué)》，北京：中國人民大學(xué)出版社，1989年。

③林文生：“合同詐騙主觀要件的解釋和認(rèn)定”，《人民檢察》，2000年第2期。

④張明楷：《刑法分則的解釋原理》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2004年。

⑤[英]魯珀特·克羅斯，菲利普·A·瓊斯：《英國刑法導(dǎo)論》，趙秉志、周振想等譯，北京：國人民大學(xué)出版社，1991年。

⑥卞建林：《證據(jù)法學(xué)》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2002年。

⑦趙秉志，于志剛：“合同詐騙罪犯罪目的之分析與認(rèn)定”，《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》，1999年第2期。

⑧葉自強(qiáng)：“事實(shí)上的推定與法律上的推定”，《人民法院報(bào)》，2011年11月23日。

責(zé)編/張蕾