摘 要：在我國，政府過程性信息是否公開隨著個案的陸續(xù)出現(xiàn)引發(fā)了較大的爭議，相關立法、行政機關、司法機關對此存在著不同的判斷。在域外一些國家信息公開的立法與實踐中，均對過程性信息的公開有著充分的考慮和細致的制度規(guī)定，值得我國借鑒。為平衡公眾知情權與行政機關的行政權，我國信息公開立法應將政府過程性信息列入免于公開的范圍，但須制定公共利益的特別裁量標準，如公共政策的制定等影響面較大的政府行為，應最大程度地將政府過程性信息公開。

關 鍵 詞：過程性信息；信息公開；法治

中圖分類號：D63-39 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2014）08-0012-05

收稿日期：2014-05-08

作者簡介：羅文嵐（1969—），女，壯族，廣西南寧人，中共廣西區(qū)委黨校法學教研部副教授，研究方向為行政法學。

2010年，在衛(wèi)生部公布的新修訂的生乳標準中，乳蛋白含量的標準低于1986年制定的標準，也遠遠低于發(fā)達國家的標準，引起了社會的強烈反響。2012年2月16日，消費者趙正軍在申請衛(wèi)生部公開生乳新國標制定會議紀要等政府信息無果后起訴衛(wèi)生部。當年10月17日，北京市第一中級人民法院作出判決，判決被告衛(wèi)生部撤銷之前的答復通知書，并于法定期限內對原告的政府信息公開申請予以重新答復。衛(wèi)生部在同年12月13日的答復中仍堅稱會議紀要屬于食品安全國家標準審查中的過程性信息，該會議紀要一旦公開可能“影響社會穩(wěn)定，增加行政管理工作負擔”，因此不予公開。2013年2月16日，趙正軍再次向北京市第一中級人民法院起訴衛(wèi)生部。①2013年12月17日，北京市第一中級人民法院作出判決，駁回了趙正軍的訴求。②同一個案件，在同一個法院的兩次審理，卻有著不同的審判結果，這一現(xiàn)象充分說明政府過程性信息③公開與否在我國法律、行政法規(guī)、行政規(guī)章、地方政府規(guī)章、政府規(guī)范性文件等各層面的矛盾與缺失，以及公眾、行政機關、司法機關各自的考量， 也說明對該問題的探討極有必要。④

一、我國政府過程性信息公開的困局

（一）過程性信息是否屬于政府信息

行政機關在作出決策前通常需要調查、討論、研究，往往不能一次性或者立即形成，那么過程性信息是否屬于政府信息呢？王名揚教授認為，過程性信息為“階段性行政行為（或者稱不成熟的行政行為）”，因為階段性公權力行為的處分狀態(tài)尚不明確。即只有最后的決定行為才是最終的行政行為，之前的內部討論、醞釀等都不具備對外發(fā)生法律效力的條件。[1]學者江必新等也認為，一些尚在運作當中的，沒有作出最后決定的未成熟的行政行為，實際上屬于內部行為。這些不成熟的行為在法律要件上還存在缺陷，本質上還不屬于行政行為。[2]由此，部分專家認為過程性信息不屬于政府信息公開中的“政府信息”。

《中華人民共和國政府信息公開條例》（以下簡稱《政府信息公開條例》）第2條規(guī)定：“本條例所稱政府信息，是指行政機關在履行職責過程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的信息。”并且，《政府信息公開條例》的立法目是“為了保障公民、法人和其他組織依法獲得政府信息，提高政府工作的透明度，促進依法行政，充分發(fā)揮政府信息對人民群眾生產、生活和經濟社會活動的服務作用”。由此可以看出，過程性信息是行政機關在履行職責過程中制作的信息，應該屬于政府信息。具體到趙正軍案，衛(wèi)生部是食品安全國家標準的制定機關，對食品安全國家標準的審查是衛(wèi)生部的職責，以會議紀要的形式記錄履責過程，應該屬于政府信息。當然，這只是認可過程性信息屬于政府信息，至于是否公開還需要深入研究。

（二）法規(guī)、規(guī)章、政府規(guī)范性文件的相關規(guī)定

⒈行政法規(guī)。目前，我國政府信息公開立法最高位階是國務院頒布的行政法規(guī)——《政府信息公開條例》，其免于公開信息的具體規(guī)定體現(xiàn)在第14條“行政機關不得公開涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的政府信息”，并沒有提及過程性信息。但是，《國務院辦公廳關于做好政府信息依申請公開工作的意見》（國辦發(fā) [2010]5號）中又規(guī)定：“行政機關在日常工作中制作或者獲取的內部管理信息以及處于討論、研究或者審查中的過程性信息，一般不屬于《政府信息公開條例》中所指應公開的政府信息”， 這也正是趙正軍案中衛(wèi)生部不予公開會議紀要的主要依據(jù)。

⒉地方政府規(guī)章及政府規(guī)范性文件。我國規(guī)范政府信息公開的地方政府規(guī)章早于國務院的行政法規(guī)。在《政府信息公開條例》頒布之前，絕大部分地方政府規(guī)章已把過程性信息列入免于公開的范圍。2007年《政府信息公開條例》頒布之后，有的地方政府刪除了這一條款，如陜西、遼寧、河北、四川等地。但仍有相當多的地方規(guī)章或政府規(guī)范性文件繼續(xù)保留了相關規(guī)定。如2008年4月修訂的《上海市政府信息公開規(guī)定》第10條：“除行政機關將文件草案公開征求意見外，屬于調查、討論、處理過程中的政府信息，因其內容不確定，公開后可能影響國家安全、公共安全、經濟安全或者社會穩(wěn)定的，不得公開?！?008年6月修訂的《黑龍江省政府信息公開有關制度（試行）》規(guī)定：“（四）不予公開的政府信息。（五）正在調查、討論、審議過程中，公開后可能影響國家利益、公共利益的?！辈贿^，各地對過程性信息不予公開的前提條件設定也不相同。如，有的規(guī)定此類信息一概免予公開；上海附加了前提條件：“如果影響國家安全、公共安全、經濟安全或者社會穩(wěn)定”；黑龍江省則規(guī)定“第（5）項所涉及的政府信息，如果有明顯的公共利益并且公開不會造成個人利益實質性損害的，政府機關可以決定予以公開。”

⒊部門規(guī)章及規(guī)范性文件。與地方政府的情況類似，部分部委在2007年《政府信息公開條例》頒布之后修改了之前的有關規(guī)定，而部分部委新制定或新修改的規(guī)章及規(guī)范性文件仍然將過程性信息列入免于公開的范圍。如水利部于2009年12月修訂的《水利部政務公開暫行規(guī)定》第18條：“下列政府信息不予公開：（三）機關內部正在研究或者審議中的；”國家稅務總局于2008年4月發(fā)布的《國家稅務總局依申請公開政府信息工作規(guī)程》第13條：“下列依申請公開的政府信息，經審查后，免予公開：（二）國家稅務總局內部研究、討論或審議過程中的信息?！?

（三）我國政府過程性信息公開的困局

如前所述，《政府信息公開條例》頒布前后，在不少地方政府規(guī)章及部門規(guī)章中，考慮過程性信息的特殊性，給予了行政機關免于公開的權力。當然，依照《立法法》的規(guī)定，地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章、部門規(guī)章規(guī)定的事項不能均超出上位法即《政府信息公開條例》的規(guī)定，否則無效。實際上，在《政府信息公開條例專家建議稿》中，信息公開的例外一章確實也列舉了此類信息：“（六）在政府機關決策過程中，政府機關之間或者政府機關內部的研究、建議、討論或者審議，一旦公開會影響決策過程或造成公眾混亂的信息；”[3]但最終通過的《政府信息公開條例》只規(guī)定了國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私三項公開的例外事項，而忽略了其他一些重要事項。①

在我國信息公開實踐中，一方面，一些過程性信息的確不宜公開，一旦公開很可能造成無法挽回的后果；另一方面，有的過程性信息公開的利益大于不公開的利益。但是，這些考量在《政府信息公開條例》中都找不到直接的依據(jù)，更沒有明確的標準。這就使得行政機關在作出具體行政行為時以及人民法院進行司法審查時都會面臨無所適從的尷尬境地。[4]為了彌補這一缺憾，2010年最高人民法院《政府信息公開司法解釋征求意見稿》曾將“尚處于討論、研究或者審查過程中的政府信息，公開可能影響正常行政管理活動和行政目的實現(xiàn)的”作為不予公開的情形之一。但反對意見很多，如有的人認為，此舉已經超越了“解釋”的范疇，是對擴大豁免公開范圍的實質性修改，等等。[5]最終，該司法解釋刪除了涉及“過程性信息”的條款。

二、政府過程性信息是否公開的域外經驗

（一）美國

美國政府信息公開歷史較長，有著比較完善的法律制度。美國關于信息公開最重要的法律是1966年的《信息自由法》（Freedom of information ACT）和1976年的《陽光下的聯(lián)邦政府法》（The Federal Government in the Sunshine Act）。1972年的《聯(lián)邦咨詢委員會法》（The Federal Advisory Committee Act）也在廣泛的范圍內規(guī)定了會議和文件的公開和保密程度。[6]

美國《信息自由法》在第2款中規(guī)定了免于公開的9項政府文件，其中第5項是機關內部和機關之間的備忘錄，即“私人在和行政機關進行訴訟時，在法律上不能利用行政機關之間或機關內部的備忘錄或者函件”，類似于我國過程性信息的范疇。其免于公開主要考慮以下兩個方面的原因：一是為了鼓勵行政機關在作出決定之前開展坦率和開放的討論，鼓勵各種觀點之間展開交流。如果討論中的意見需要公開，參加討論的行政官員和顧問可能擔心自己的觀點日后受到外界的批評就不會暢所欲言，這勢必會影響行政決定的質量。二是為了避免行政決定過早公開引起公眾的某種期待，而如果最后的決定與此不同，有時會引起外界不必要的誤解和猜測，甚至可能會嚴重影響行政機關的運作。但需要明確的是，美國這種“備忘錄或者函件”必須是“決策前的”和“意見性的”。“決策前的”指討論必須發(fā)生在政府的最終決定作出之前，因此，行政機關決定作出之后創(chuàng)制的以及為解釋決定而起草的機關備忘錄或信件不屬于免于公開的范疇?！耙庖娦缘摹敝赣懻摫仨氁从骋粋€或一個以上官員對某項官方事務的想法，因此，決策過程中產生的純事實信息即行政機關賴以作出最后決定或規(guī)定或執(zhí)行其公務的事實、事實分析、技術資料、統(tǒng)計信息、政策應該公開。這類事實性信息包括專家姓名、技術、經濟和科學資料、內部建議中可以與討論過程中信息部分分開的事實性信息部分等。此外，如行政機關在討論過程中公布了擬議規(guī)定或決定草案供公眾評論，該行政機關賴以起草該草案的背景信息（包括經編纂的資料和準備的調研情況等），往往也應向公眾公開以使公眾能更好地理解草案的基本理念。[7]并且，根據(jù)《信息自由法》，信息免予公開屬裁量性而非強制性，行政機關不引用某項信息公開免除的決定不受制裁。[8]即如果公開過程性信息能夠保護更大的公共利益，那么行政機關可以在不損害行政效率的前提下行使裁量權，公開該信息。尤其是1976年的《陽光下的聯(lián)邦政府法》，要求政府會議必須向公眾公開，公眾可以觀察會議和進程，取得會議的信息和文件，了解會議決策的程序。該法頒布的目的是為了保障公眾了解政府活動的權利，進一步拓寬政府信息公開的領域。[9]總之，美國過程性信息免于公開并不是絕對的，其周全的制度規(guī)定和司法實踐體現(xiàn)了保障公眾知情權與保障行政機關效率性、創(chuàng)造性以及坦誠機制的合理平衡。

（二）日本

日本有關政府信息公開的法律是1999年的《關于行政機關保有的信息公開的法律案》。該法第5條詳細列舉了6種不公開的信息，其中第五項規(guī)定：在“國家機關和地方公共團體內部或相互之間有關審議、討論或協(xié)議的信息中，因公開可能對坦率的意見交換、意思決定的中立性造成不當損害、可能產生國民間的混亂、可能不當?shù)亟o予特定人利益或不利益的信息。”即過程性信息免于公開的規(guī)定。但是，該法第7條又設立了公益裁量公開規(guī)定：“公開請求的行政文件中即使記錄有不公開的信息的，行政機關的首長認為在公益上存在特別的必要性時，可以向公開請求人公開該行政文件?！币簿褪钦f，如果行政機關的首長認為公開這些信息的公共利益大于因不公開而受到保護的利益時，可以裁量公開。[10]日本法院是基本認可行政長官的自由裁量權的，同時，“也試圖以某種方法對之進行控制。這些方法包括對‘裁量權的逾越和濫用的控制、程序性控制、審查密度的提高?！盵11]

（三）澳大利亞

1982年頒布的澳大利亞聯(lián)邦《信息自由法》歷經36次修正案。該法規(guī)定了信息公開的例外事項，其中第36條規(guī)定：如果申請公開的事項在性質上屬于在行政機關考慮過程中獲得或記錄下來的主張、建議、討論，或是為行政機關考慮而準備的意見、建議、咨詢，并且公開該信息將有違公共利益，則該信息屬于免除公開的范圍。即只有在“決定前”的“考慮”階段的信息才屬于免于公開的范圍，決定作出后，此類信息的公開不得豁免。此外，該法還規(guī)定“事實或統(tǒng)計材料”以及行政機關考慮過程中取得的科學或技術專家的報告的公開不得豁免。同時，該法還對所有例外事項設定了公共利益的裁量條款，一是如果申請人可以證明公開此信息更有利于公共利益，該信息就不能免于公開。二是要求行政機關拒絕公開信息時不但要證明該信息屬于某例外事項，還必須證明公開將有違公共利益。在澳大利亞信息公開制度實踐中，法院對公民、企業(yè)等主體與政府因信息公開而產生的爭議擁有最終、完整的審查、解釋和判斷權。[12]

綜上所述，這些國家政府信息公開立法關于過程性信息是否公開的規(guī)定既有共同之處又有區(qū)別。三個國家都針對“過程性信息”免于公開設置了專門的規(guī)定，但又規(guī)定了幾種“例外的例外”：第一，三個國家都首先明確了公共利益的權衡標準；第二，美國和澳大利亞還詳盡地區(qū)分了決策前后的信息、事實性信息、專家報告等等，尤其是美國通過《陽光下的聯(lián)邦政府法》進一步要求政府必須公開會議的過程性信息，大大縮小了過程性信息免于公開的范圍；第三，對是否屬于免于公開事項以及利益衡量判斷產生的爭議，其最終的解釋、判斷權力，美國、澳大利亞賦予了法院，而日本則主要交由行政長官作出決定。這些詳盡甚至略顯復雜的立法規(guī)定和強大的司法保障使過程性信息免于公開的范圍較為明晰，既保障了公眾知情權的實現(xiàn)，又保證了行政權的正常行使，值得我國借鑒。

三、我國政府過程性信息公開困局的紓解

（一）過程性信息免于公開的理論依據(jù)

政府信息公開是為了保障公眾的知情權，是建設法治政府和服務型政府的重要內容。公眾知情權固然可以制約行政權，防止權力過分集中，但僅強調公眾知情權則可能造成對行政機關行使職權的不當限制。政府行使行政權的最終目的是為了實現(xiàn)公共利益，維持行政秩序，保證行政效率，因此，當公眾知情權的行使與行政權的運行相抵觸時，為了在更廣泛的領域保護公共利益，有時不得不對公眾的知情權作出合理的限制?！霸谡畔⒐_立法中規(guī)定利益平衡原則，是為了保證更有效地行使知情權。”[13]“信息公開立法的首要任務就是在政府信息公開與保護其他社會公共利益之間尋求平衡，并通過一系列的制度設計來保障其他社會公共利益不受損害?！盵14]并不是一律公開才符合公共利益，在特殊情況下，不公開可能更符合公共利益。只有二者互相平衡才有利于公共利益和國家安全，才有利于社會的健康發(fā)展?？傊?，在政府信息公開立法中設置免于公開條款與設置普遍公開的條款，其最終價值判斷是相同的，都是為了推進民主法治建設，實現(xiàn)公共利益最大化。

過程性信息免予公開能夠確保決策制定者在決策制定過程中進行充分地思考、順暢地交流；避免公開行政過程中出現(xiàn)不成熟的政府信息，以至于影響最終決策的質量與行政效率。過程性信息免于公開是對公眾知情權的法律節(jié)制，是通過法律規(guī)定來協(xié)調公眾知情權與其它利益之間的沖突，使其在合理范圍內得以充分地實現(xiàn)。當然，借鑒國外經驗，過程性信息免于公開并不是絕對的，尤其是涉及當?shù)亟洕鐣l(fā)展全局、社會涉及面廣、專業(yè)性強、與人民群眾利益密切相關的公共政策，過程性信息的公開既有助于公共政策民主化、科學化，更有助于公共利益目標的實現(xiàn)。具體到趙正軍申請信息公開案，《食品安全國家標準管理辦法》要求：“制定食品安全國家標準應當做到科學合理、公開透明、安全可靠?！蓖瑫r，還“鼓勵公民、法人和其他組織參與食品安全國家標準制（修）訂工作，提出意見和建議。”生乳國標會議紀要正是國家標準制定過程、依據(jù)和理由的最集中體現(xiàn)。若以公共利益的衡量標準看，其公開的利益大于不公開的利益，衛(wèi)生部應該將會議紀要公開，至少可以將意見性信息與事實性信息、專家報告等區(qū)分開來，最大限度地予以公開。

（二）我國過程性信息公開的立法建議

《政府信息公開條例》實施6年來，政府信息公開已成為社會發(fā)展趨勢，越來越多的公眾要求行使知情權，使各種政府信息公開案不時出現(xiàn)。但僅就我國“過程性信息”的立法狀況看，各級政府在信息公開立法中對基本概念、公開范圍、判斷標準等都存在各自為政的現(xiàn)象。過程性信息該不該公開仍將引起越來越多的關注與爭議，急需法律規(guī)范指引，并使公眾的期望值能夠得到有效的調整。

筆者認為，綜合域外經驗及我國地方、部門立法的實踐，在未來的政府信息公開立法中，應當遵循“公開為原則，不公開為例外”的基本原則。在此原則下，過程性信息應該列入免于公開的范圍。第一，需要統(tǒng)一“過程性信息”的概念，明確界定其范圍。筆者認為，采用“過程性信息”比較貼切，這樣，可以直觀地體現(xiàn)行政行為的性質。第二，過程性信息免于公開不屬于強制例外，而是裁量例外。①立法中應明確過程性信息可以公開的標準，即“例外中的例外”。如出于公共利益目的的衡量，如區(qū)分決策的前后階段的信息，如區(qū)分事實性信息與意見性信息。尤其對涉及公共決策的過程性信息，應該特別強調公開的必要性，強化行政機關不予公開的舉證責任。第三，遵循信息的可分割性原則。 《政府信息公開條例》第22條規(guī)定：“申請公開的政府信息中含有不應當公開的內容，但是能夠作區(qū)分處理的，行政機關應當向申請人提供可以公開的信息內容?！比绻^程性信息中包含了可以公開的和不宜公開的內容，但是能夠作區(qū)分處理的，行政機關應當向申請人提供可以公開的信息內容。其目的還是為了在保證行政權力不受影響的前提下，最大限度地促使政府信息公開，充分保證公眾知情權的實現(xiàn)。

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（責任編輯：高 靜）