李義松　馮露

摘 要：排污權交易制度的實質是具有排放資格的單位之間就排放容量進行自由交易的制度?；谂盼蹤嘟灰椎奶厥庑裕瑒t需借鑒物權理論的公示制度，構建由“公法主導”轉向“公私監(jiān)管”的公示制度。物權的公信力來源于公示方式的科學性和合理性，現(xiàn)今因為環(huán)境污染的日益嚴重性，排污權交易制度也需被賦予公信力。物權變動的公示和公信力涉及物權的多樣性和交易的安全性，即使排污權交易不存在上述問題，但就其交易對象的數(shù)量限定性和第三人的環(huán)境利益相關性，引入物權公示制度的同時也需要增強公信力。因此本文認為，應將政府采取的“批準”方式與公示生效主義相結合來構建新型的排污權交易公示制度。這一制度的建立，既能增加交易的自由度，也能增加這一方式的公信力。

關 鍵 詞：排污權交易；公示生效主義；公示對抗主義；公信力

中圖分類號：D922.6 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2014）08-0107-05

收稿日期：2014-05-13

作者簡介：李義松（1963—），男，河海大學環(huán)境法研究所所長，教授，法學博士后，中國環(huán)境資源法學研究會常務理事、專業(yè)委員會副主任；馮露（1989—），女，河海大學法學院研究生，研究方向為環(huán)境法。

基金項目：本文系國家社科基金重大項目“保障經濟、生態(tài)和國家安全的最嚴格水資源管理制度體系研究”的階段性成果，項目編號：12&ZD214。

排污權交易是排污許可制度的新型發(fā)展趨勢，是由“公法主導”轉向“公私兼管”的必然發(fā)展過程。排污權交易是當前各國關注的焦點之一，是污染防治的方向。政府通過給環(huán)境資源賦予一定的價值，允許企業(yè)作一定限度的交易來達到控制環(huán)境總量，節(jié)約社會成本，合理配置環(huán)境容量資源。對排污權交易，除了公法的監(jiān)管，通過私法手段更能達到預期效果。我國《物權法》對物權的變動，是對不同性質的客體采取了登記和交付兩種公示方法。排污權的公私性質，決定了排污權交易需要登記予以約束。

一、我國排污權交易流程及存在的問題

排污權即污染物排放權。排污權并非法學概念，學術界也沒有統(tǒng)一的定論。但狹義的排污權，也是法律上的排污權，是指規(guī)定或隱含在環(huán)境保護法律規(guī)范中、實現(xiàn)于環(huán)保法律調整所形成的社會關系中的，排污主體（主要是企事業(yè)單位）根據(jù)環(huán)境保護監(jiān)督管理部門分配的額度，在正常生產活動中，利用環(huán)境容量資源的吸收容納能力排放污染物、從而通過生產的順利進行而間接獲得經濟利益的一種權利；[1]廣義上的排污權是派生于環(huán)境權的一種權利，是指權利主體按照自己擁有的排污指標向環(huán)境排放污染物的權利。[2]

（一）我國排污權交易流程

我國從探索到發(fā)展，排污權交易的流程已形成雛形。了解其整個動態(tài)過程，有利于我們對排污權交易的監(jiān)管。其大概流程如下：意向轉讓方和意向受讓方同時向環(huán)境交易機構提出申請，若交易機構受理該申請則發(fā)出通告。若只有一個轉讓方和一個受讓方，則由雙方協(xié)商價格簽訂合同；若存在多個意向受讓方，則通過公開競價的方式確定一個受讓方，最后與意向轉讓方達成排污權交易。

對排污權交易相關制度，我國沒有一部完整的法律監(jiān)管，僅有部分地方法規(guī)予以調整該法律關系。從《成都市排污權交易管理規(guī)定》第16條內容中可以看出，排污權交易除了需要簽訂書面合同以及到相關環(huán)境保護行政主管部門辦理排污權指標劃割手續(xù)外，并不要求以其他外觀的形式要件為生效要件。換句話說，排污權的轉讓，沒有明確的公示方式，只需符合條件的雙方意思表示一致即可?！短卸趸蚺盼劢灰坠芾磙k法》第14條規(guī)定：“配額的交易采取雙方議定的方式進行，交易價格由雙方參照二氧化硫削減成本和市場情況自行確定。達成交易的買賣雙方需簽訂《太原市二氧化硫排放配額交易合同》，并經市環(huán)境保護行政主管部門認定備案后，合同方可生效。”亦即，備案是排污權交易合同的生效要件。在整個權利變動過程中，通過雙方的自愿協(xié)商，簽訂合同并經過相關行政部門的審批，合同即生效，而行政手續(xù)是合同履行的必然結果。在此過程中，雙方簽訂的合同則為定名的合同。綜上所述，我國排污權交易采用的是“債權合同+行政程序”的權利變動模式。這類似于奧地利為代表的債權形式主義，但略有區(qū)別，即通過備案等行政程序確保債權合同的生效。這種新型的權利變動模式較為突出的優(yōu)點是加強了行政監(jiān)管。

（二）我國排污權交易存在的問題

現(xiàn)行的法律制度下，各地方政府對排污權交易的規(guī)定大相徑庭，但是都脫離不了行政機關的監(jiān)管——登記（批準或備案）。在現(xiàn)有的體制下，排污權交易更加快速便捷，隨之問題也產生了。環(huán)境意識的薄弱，環(huán)保手段的欠佳使得排污權的轉讓是以“行政機關為主導”的行為。排污權交易得以合理的主要因素之一是在確保環(huán)境總量的前提下得以公平的初始分配。但是，就行政機關的權力支配力度而言，主要體現(xiàn)在排污權的初始分配，而事后的監(jiān)管，因我國的排污權交易還未形成完整的市場顯得較為無力。政府的角色不能恰當?shù)谋憩F(xiàn)出來，一方面妨礙了排污權交易之初的嚴格監(jiān)管；另一方面表現(xiàn)在事后的監(jiān)管不到位。其主要原因在于：首先，排污權的客體是環(huán)境容量，是一種有限的資源，具有無形性。環(huán)境科學認為，環(huán)境容量也是一種自然資源，屬于非實物態(tài)的自然資源。[3]因此，如果不需要登記，則外界無法通過無形財產得知排污權的歸屬。其次，在排污權權利歸屬發(fā)生轉讓時，當事人是否需要變更登記。雖然我國《行政許可法》中規(guī)定了強制性的登記，但這種登記表現(xiàn)在排污許可證登記簿的是變更登記，而非權屬轉讓，表面上是“無到有”的過程，實際上應該是“有到有”過程。行政登記不同于《物權法》規(guī)定的登記制度，是行政機關為了行政管理目的，依據(jù)一定的法律事實予以書面記載的行為。我們國家的登記需要一定的成本，法律并未賦予登記獎勵機制，故而現(xiàn)實生活中這種強制性質的登記更加體現(xiàn)行政色彩。最后，有些區(qū)域關于排污權交易合同的生效僅僅需要指標劃割手續(xù)。在此情況下，權利的轉移僅需當事人的意思表示一致，無需行政機關的審查。在現(xiàn)代環(huán)境問題日益嚴重的情況下，這種毫無監(jiān)督的交易完全忽視了個人的生存。

二、排污權交易的公示制度與公信力

要解決上文中提到的政府角色和不特定多數(shù)人的環(huán)境利益問題，我們可以從我國《物權法》中關于物權原理得到啟發(fā)。關于排污權的性質，學術界爭議的觀點主要有：用益物權、準物權、環(huán)境權等，但是總的來說排污權的性質脫離不了——絕對權，對外具有絕對的排他效力。在排污權交易過程中，登記公示制度是保障轉讓雙方權益的最好方式。

（一）排污權交易的公示制度

在整個排污權交易過程中，需要政府的信息公開。從最初的計劃公開到之后事后的監(jiān)督，保障排污權交易的順利進行；同時，也是為了保障公民的生存權、環(huán)境權的有效發(fā)揮。

我國《物權法》中關于公示的方式主要有登記和交付。就排污權的特有屬性——以消耗環(huán)境資源為代價決定了其職能以登記為公示手段。我國目前的法律制度中是否存在排污權公示呢？考察關于水資源的其他法律法規(guī)，均規(guī)定了向相關單位批準或備案。我國《行政許可法》第49條規(guī)定：“被許可人要求變更行政許可事項的，應當向作出行政許可決定的行政機關提出申請；符合法定條件、標準的，行政機關應當依法辦理變更手續(xù)?！蓖瑫r，《四川省取水許可和水資源費征收管理辦法》規(guī)定：“因取水權轉讓需要辦理取水權變更手續(xù)的，應當持法定身份證明文件和有關取水權轉讓的批準文件，向原取水審批機關提出變更申請，取水審批機關審查同意的，應當核發(fā)新的取水許可證?！薄都质∪∷S可管理辦法》規(guī)定：“在取水許可證有效期限內，取水單位或者個人因取水權轉讓需要辦理取水權變更手續(xù)的，應當持相關證明文件和有關取水權轉讓的批準文件，向原取水審批機關提出變更申請。”雖然我國沒有規(guī)定排污權交易應遵守的程序，但實踐中都是參照《行政許可法》及相關規(guī)定操作的。如《成都市排污權交易管理規(guī)定》規(guī)定：交易雙方到相關部門辦理排污權指標劃割手續(xù)。可見我國排污權交易的登記制度既包括了排放主體的資格，也包括該主體的排放配額。即使我國的排污權交易有登記制度，但這種登記明顯不是獲得權利之前的審查，相反這種事后的登記僅僅起到了解的作用。如果僅存在一紙的排污權登記制度，轉讓雙方都不愿登記，行政機關也不愿審查，那么僅依據(jù)排放數(shù)據(jù)值辨認其違法與否，進而避免對第三人的損害，當事人之間這種“弱化”的登記行為同時也“弱化”了行政權力對第三人損害后的救濟。

（二）排污權交易的公信力

依據(jù)我國傳統(tǒng)民法的觀點，物權的公示即帶來公信力。公示原則揭示了公示在物權變動中的決定作用，即設權力，至于公示可否推定物權正確性、可否保護社會公眾的信賴，則溢出了該原則的意義范圍，屬于公信原則的規(guī)制事項，公示與公信因此成為并存的二原則，公示制度必然帶來公信力。[4]公信力的作用不僅具有保護善意第三人的利益，增加了行政機關的可信性，同時也帶來了一定的推定效力。

我國現(xiàn)在所有的法律制度中對排污權交易的公示制度尚未有明確規(guī)定，更沒有排污權公示的公信力之說。更嚴重的是，根據(jù)我國現(xiàn)有的法律規(guī)定，其亦不在政府信息公開中。因此，我們在認證思考排污權交易的公示制度是，排污權交易的公信力如何；當出現(xiàn)排污權公示表征與實際權利不相符時，信賴排污權公示表征的第三人能否依據(jù)其信賴而取得相應的配額？確定排污權交易的公信力，排污權交易人一方面必定積極將其權利狀態(tài)公之于眾，使外界得知真實信息；另一方面，受讓人只需要依據(jù)因公示表現(xiàn)出來的權利狀態(tài)從事交易。更為重要的是，公信力制度可以使其他不特定的第三人相信該交易的合法有效，在其受到環(huán)境污染的同時，能得到有效追償。

筆者認為，排污權與物權同屬絕對權，排污權公示制度的公信力與不動產物權公示公信力制度蘊含的法理相同。不動產公示的效力，從正面來說，可體現(xiàn)為以下兩方面：一是因相信公示而取得物權即善意取得效力，二是因相信公示而履行給付義務即善意清償效力；從反面來說，因為公示公信力的初衷之一是保護善意第三人的利益，所以對第三人不利的權利公示，不適用該公示公信力。[5]公示制度的公信力不僅表現(xiàn)所有權人和善意第三人之間的利益沖突，同時是對這種沖突的調整。基于相同的法理排污權公示的公信力制度需要公示，且公示簿的內容必須真實有效。比如轉讓方在交易所顯示的交易配額少于實際配額，受讓方基于權利外觀相信轉讓方的交易數(shù)額，并辦理了相關手續(xù)，則其剩下部分也應當歸受讓方所支配。其理由如下：一方面，就排污權的客體而言，是環(huán)境容量資源，其外觀只能通過量化表現(xiàn)出來。污染物表現(xiàn)出來的多樣化，對其登記表現(xiàn)出一定的難度。受讓人需求的是登記簿上的配額，如果轉讓人基于欺詐的故意，受到損失的則為受讓人。另一方面，就行政機關而言，對排污權登記的真實性、合法性是其應盡的義務。這一事前審查是行政機關頒發(fā)排污許可證的必要前提，基于這一實質審查，以及根據(jù)我國排放指標認定的要求作出具有可靠性的最終結論。受讓人基于對行政行為的信任，作出相應的意思表示，若由受讓人承擔該部分的損失，則是降低國家的公信力。

三、排污權交易公示的效力

如前文所述，我們國家建立的排污權公示制度是建立在行政權干預過大的基礎上，排污權的公示方式一方面代表行政機關的公信力，另一方面代表自由轉讓的誠實守信。然而，現(xiàn)有的公示方法除了具有行政效力外，當事人在排污權交易過程中，強制性的行政變更導致其公示的積極性不高，交易安全無法保障。因此，構建公示制度，必須確立起公示效力。美國印第安納大學法學院講座教授丹尼爾·H科爾指出：“排放限額本身不是一項財產權。一個擁有過排放限額的企業(yè)不能阻止政府沒收它的限額，但它當然可以排除所有其他人的侵害?！盵6]排污權和物權同屬絕對權，在權利變動方面有許多相似之處，我們可以借鑒物權公示制度構建我國排污權公示制度；此外，排污權和物權的客體以及形成存在較大差異，排污權不僅是財產權，其本身還影響到環(huán)境利益，因此可以說物權變動模式不一定完全適應排污權的公示，構建合理有效的排污權公示制度是應然選擇。

（一）公示生效主義的可行性

學界對公示制度存在兩種觀點：公示生效主義和公示對抗主義。就筆者而言，排污權交易應采取公示生效主義。公示生效主義，又稱公示生效要件主義、公示成立要件主義、形式主義。依此主義，公示為物權變動的生效要件和新物權的成立要件，僅有當事人變動物權的意思而未依法予以公示的，不能發(fā)生物權變動的法律效果。[7]簡言之，物權變動，僅有當事人的意思表示并不發(fā)生物權變動的效力。若采取公示生效主義則表明將排污權公示作為排污權交易的成立要件，非經公示，排污權不發(fā)生轉讓的法律效果。如果采用排污權公示生效主義，排污權交易雙方會被強制履行公示手續(xù)，排污權交易在完成之前，行政機關就可以介入其中，這樣保證交易安全的同時，也能保障第三人的環(huán)境權。但不可否認的是，這種“由此及彼”的立法模式，一定程度上限制了交易主體的自由。盧梭有云：“人生而自由，卻無往不在枷鎖之中?！币虼嗽谶m用公示生效主義的過程中，國家應確定其交易自由的同時，必須部分限制自由的行使。此外，因為“排污權”本身來源于行政授權行為。授權行為即行政機關賦予他人代表國家行使權利。采用公示生效主義，則無論是債權形式主義還是物權形式主義，其給付行為必將引起相應的法律后果。在排污權交易中，其交易的標的物應為排污許可證。此時排污許可證的性質是具有行政色彩的授權書。采取公示生效主義，交易雙方最主要的負擔行為則是行政許可證的變更。換句話說，作為權利憑證的許可證則為當事人權利的外觀。

此外，從其公信力角度出發(fā)，不定產物權采取公示方法，一方面，基于法律行為發(fā)生一定的法律事實，公示則成為物權變動的法律行為；另一方面，公示則保護信賴此表征者，即使實際權利與表征不一致，法律亦保護表象。而對排污權的轉讓，一方面可以保護信賴此交易的第三人，例如，當環(huán)境受損時，受害人可以基于此公示行為向無過錯的轉讓人追償。另一方面，值得注意的是，公權力的介入，正是最佳時間，這種帶有行政性質的公示行為在某種程度上決定了轉讓的成敗。因此，采取公示生效主義有利于提高其公信的力度。

（二）公示對抗主義的不可行

公示對抗主義是指當事人達成物權轉讓的意思表示則發(fā)生物權轉讓的法律后果，但是如果沒有依法公示，則不能對抗善意第三人，善意第三人可以依據(jù)現(xiàn)存的權利外觀否認在先的權利轉讓。采用公示對抗主義，意味著物權轉讓的效力如下：對內部而言，只要雙方當事人達成物權轉讓的意思表示的一致，則會產生物權變動的法律后果，無需討論公示要件；對外部而言，對抗效力只有在公示的情況下才起作用。沒有公示的物權轉讓對善意第三人而言，如同沒有轉讓，這樣在“一物多賣”的前提下，善意第三人可能會因為有效的物權轉讓合同取得相應的物權。雖然排污權與物權存在諸多相似，而排污權交易亦不能使用公示對抗主義的理由如下：

就排污權起源而言，其產生與物權有較大的差異。從民法角度分析，企業(yè)被劃為法人和非法人組織，亦即它不具有自然人的屬性——人權，若其享有排污權，必須要行政機關有效的許可行為，因此，通過交易獲得的排污權的公示如果是對抗效力，會造成排污權的濫用；相反，物權是自始存在的，不需要外在的確認，公示的目的表現(xiàn)為權利的歸屬。

就排污權交易而言，如果采用公示對抗主義，就私主體之間達成相應的協(xié)議則發(fā)生排污權交易，但是許可證的外觀仍是轉讓方，這是否會發(fā)生權利沖突？再者，或如上文提到的，行政手續(xù)是合同履行的必然結果，但是合同的達成是雙方自由意思的結果，通過這種事后的強制手段不利于排污許可證的管理。

就排污行為而言，其與環(huán)境問題息息相關 ，脫離了行政機關的管制，“公地悲劇”時時發(fā)生。非強制性的公示行為不但會造成排污交易市場的惡性競爭，而且會對環(huán)境造成極大損害。此外，對造成的環(huán)境問題更不利益于受害人的追償。

面對日益劇增的環(huán)境問題，排污權交易成為節(jié)能減排的必備手段。目前，基于排污權的特性以及交易的自由，通過行政監(jiān)督等手段管理排污權交易已不能達到預期效果，有必要加強排污權公示制度，增強行政機關對環(huán)境污染的監(jiān)督。

總之，我國排污權交易制度的發(fā)展，經歷了從單一到多項制度的轉變過程，但排污權交易制度的經濟管理仍沒有有效的法律監(jiān)管。排污權交易整個流程顯示，因行政權力的介入時間不一，產生的監(jiān)管效力也不相同。同時，行政公示是一種非賦權和確權的準法律行為，行政機關僅作形式審查，這種沒有實質法律效果的公示嚴重影響排污權交易的監(jiān)管。為了避免這種缺陷的產生，賦予這種準行政行為以物權公示屬性，更有利于行政權力的適當介入和監(jiān)管。此外，賦予排污權公示的公信力可以保障不特定多數(shù)人的環(huán)境利益和善意第三人的交易安全。環(huán)境問題日益嚴重的今天，選擇何種物權公示的立法模型至關重要。顯然，公示要件生效產生的法律效果遠大于公示對抗主義，前者更有利于國家對環(huán)境資源的合理配置。

【參考文獻】

[1]胡春冬.排污權交易的基本理論問題研究[D].湖南師范大學，2004.

[2]陳凌.排污權理論及其立法思考[J].廣西政法管理干部學院學報，2002，17（02）：26-28.

[3]姜瑞云，王超.環(huán)境容量的民法進程[J].河北法學，2010，28（09）：136-139.

[4]崔建遠.物權法[M].中國人民大學出版社，2009.53-58.

[5]李明珍.不動產善意取得制度研究[D].中國社會科學院研究生院，2012.

[6]袁巍.排污權性質的理論選擇[J].濱州學院學報，2010，26（04）：58-62.

[7]劉保玉.試論物權公示原則在物權性質界定與類別劃分中的意義——兼評公示要件主義與對抗主義的立法模式選擇[J].政法論叢，2007，（03）：5-12.

（責任編輯：徐 虹）