假球行為的刑法定性

潘星丞+陳芹

摘要：我國假球案以受賄定罪，遺漏了對假球行為的定性，形成“重反腐、輕打假”的錯(cuò)位；理論界對假球定性的探討也缺乏說服力。域外司法不將假球認(rèn)定為受賄罪，而均認(rèn)定為詐騙罪，其經(jīng)驗(yàn)值得借鑒。我國假球亦應(yīng)定性為詐騙罪：參賽者未向組織者提供真實(shí)的比賽，獲得“債務(wù)免除”利益；保護(hù)比賽是保護(hù)財(cái)產(chǎn)法益與保護(hù)體育誠信的完善契合；量刑時(shí)應(yīng)考慮體育誠信的主觀價(jià)值損失；不能以國家利益為借口打假球。因假球而受賄的，則觸犯詐騙與受賄兩罪名。

關(guān)鍵詞：體育法；體育誠信；詐騙罪；財(cái)產(chǎn)法益；假球

中圖分類號：G80-05文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號：1006-7116(2014)04-0037-05

Determination of the criminal nature of match-fixing behaviors

PAN Xing-cheng，CHEN Qin

（School of Law，South China Normal University，Guangzhou 510006，China)

Abstract: In China, match-fixing cases are convicted of a bribe acceptance crime, while the determination of the nature of matching-fixing behaviors is omitted, which has formed such a wrong orientation as considering anti-corruption more important than anti-match-fixing; the academic communitys researches on the determination of the nature of matching-fixing are not convincing as well. In jurisdictions abroad, matching-fixing is not convicted of a bribe acceptance crime, but convicted of a fraud crime; their experiences are worthy of our reference. In China, the nature of match-fixing should be determined as a fraud crime: a player fails to provide the organizer with a real competition and gets the interest of “debt exemption”; competition protection is the perfect fusion of property interest protection and sports honesty protection; the loss of subjective value of sports honesty should be considered during conviction; national interest shall not be used as an excuse for matching fixing. People who accept a bribe as a result of match-fixing will be guilty of both fraud and bribe acceptance crimes.

Key words: sports law；sports honesty；fraud crime；property interest；match-fixing

近年來我國宣判了一批假球(黑哨)案，①但從判決結(jié)果看，定性的罪名主要為非國家工作人員受賄罪(為行文方便，本文簡稱“受賄罪”)。在這些假球案中，被告人都實(shí)施了兩個(gè)不同的行為：收受賄賂與假球行為(打假球或吹黑哨)，假球案僅以受賄定罪，忽略了對假球行為的懲罰。因?yàn)槭苜V犯罪的保護(hù)法益是職務(wù)行為的不可收買性或廉潔性[1]，而假球行為主要侵害的是“公平競爭”體育道德，二者截然不同。為了保護(hù)體育誠信，有必要對假球行為的刑法定性進(jìn)行深入研究。

1我國假球行為定性的實(shí)踐誤區(qū)及理論困境

1.1假球案判決“重反腐、輕打假”

首先，“重反腐、輕打假”有違司法初衷。我國假球案以受賄定性，假球行為雖屬受賄罪的“為他人謀利益”行為，但按我國刑法通說，利用職務(wù)權(quán)力，“為他人謀取利益”只是受賄人的一種許諾，而不要求客觀上有為他人謀取利益的行為和結(jié)果。因?yàn)樵S諾為他人謀取利益就使職務(wù)行為的不可收買性受到了侵犯；即只要許諾打假球，就已構(gòu)成受賄，之后實(shí)際實(shí)施的假球行為則已超出受賄罪的評價(jià)范圍。換言之，以受賄定性，重在保護(hù)職務(wù)行為的不可收買性或廉潔性，與體育誠信無關(guān)，如此判決無疑“打偏了靶子”。這從一定程度上助長了假球現(xiàn)象，2012倫敦奧運(yùn)會(huì)上，中韓羽毛球選手在無關(guān)受賄的情形下“爭輸”，即是明證。

其次，“重反腐、輕打假”難以回應(yīng)民意訴求。在屢見不鮮、動(dòng)輒千萬甚至上億元的受賄案面前，足球賄賂僅是“小菜一碟”；人們高度關(guān)注假球案，不是因?yàn)椴门惺樟硕嗌儋V賂，也不是因?yàn)橛袩o賭球，而是在乎有無假球(黑哨)，在乎比賽是否失去了應(yīng)有的公平。民眾的“打假”訴求遠(yuǎn)甚于“反腐”。

在假球案中，賄賂屬于并非必然出現(xiàn)的“伴生”現(xiàn)象，“反腐”只是配角，“打假”才是真正的主角，保護(hù)體育誠信才是這場司法風(fēng)暴的題中之義。

1.2我國對假球定性的初步探索及缺陷

1)假球行為構(gòu)成“非法操控比賽罪”。

有學(xué)者建議增設(shè)“非法操控比賽罪”，因?yàn)榧偾蛐袨橛幸庵圃炷撤N既定的比賽結(jié)果，危害了公平競賽秩序，應(yīng)以刑罰懲罰之[2]。該觀點(diǎn)不妥之處在于：(1)未窮盡現(xiàn)行刑法的可能性，動(dòng)輒提出修法建議，有侵“法的安定性”。(2)設(shè)立罪名必須基于法益保護(hù)目的，但設(shè)立“操控比賽罪”并不符合這一原則?！案傎惞健彪m然值得保護(hù)，卻無需動(dòng)用刑法；否則，“招聘公平”、“考試公平”等也有理由要求刑法保護(hù)，刑法邊界將無限擴(kuò)大；基于此，世界各國都沒有設(shè)立這一罪名。(3)很多場合，個(gè)別球員的假球行為不一定能“操控比賽”，而且，是否達(dá)到操控程度，在司法上極難證明。

2)假球行為構(gòu)成“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”。

有學(xué)者指出，假球行為侵害了觀眾、博彩者及俱樂部、贊助商等不特定多數(shù)人的財(cái)產(chǎn)安全，構(gòu)成“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”[3]。其可商榷之處在于：(1)對于觀眾而言，付款購票后，票款是否安全已與己無關(guān)；對于博彩人和贊助投資者來說，賭球與投資本來就是有風(fēng)險(xiǎn)的，假球不一定讓其財(cái)產(chǎn)面臨更大風(fēng)險(xiǎn)，甚至還可能獲利。(2)刑法理論普遍認(rèn)為，因“以其他方法危害公共安全罪”的法定刑非常重(3年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑)，其危害性應(yīng)與放火罪、爆炸罪等相當(dāng)；且“公共安全”常與不特定或多數(shù)人的生命、身體安全相關(guān)，單純侵害財(cái)產(chǎn)安全的行為并不構(gòu)成危害公共安全罪[4]。假球行為顯然不具備這些特征，其他國家也不存在將假球視為危害公共安全罪的立法、判例或觀點(diǎn)。

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3)假球行為構(gòu)成詐騙罪共犯。

有學(xué)者提出，開設(shè)賭場者通過行賄而制造假球的，可認(rèn)定為詐騙罪，球員、教練、裁判明知而予以幫助的，以詐騙罪的共犯論處[5]。(1)該觀點(diǎn)實(shí)回避問題：只討論了為“詐賭”提供幫助的假球行為，而大多數(shù)假球并非為“詐賭”提供幫助。(2)詐賭詐騙與假球詐騙的侵犯對象與保護(hù)法益不同：詐賭針對的對象是他人的賭資，以詐騙罪懲罰詐賭者是為了保護(hù)他人的財(cái)產(chǎn)(賭資被依法沒收之前仍應(yīng)受刑法保護(hù))，與體育無關(guān)；而假球詐騙的對象顯然不是賭資，打擊假球行為目的也不在于保護(hù)賭資，而在于保護(hù)體育誠信。(3)在以假球?yàn)樵p賭提供幫助的場合，假球者成立詐賭詐騙之幫助犯(共犯)與假球詐騙之實(shí)行犯(正犯)的想象競合，后者才是我們討論的對象。

2國外假球行為刑法定性經(jīng)驗(yàn)

既然我國尚未開始對假球行為的刑法定性進(jìn)行深入思考，借鑒域外經(jīng)驗(yàn)無疑是一條捷徑。假球已被認(rèn)為是對21世紀(jì)體育的最大威脅[6]，國外學(xué)者普遍認(rèn)為，當(dāng)紀(jì)律處分不足以抑制時(shí)，就應(yīng)將其作為犯罪起訴[7]。

在2004—2005賽季的德國杯足球聯(lián)賽中，主裁Robert Hoyzer因從克羅地亞人Ante Sapina處收受賄賂充當(dāng)“黑哨”而陷入假球案，被認(rèn)定為詐騙罪(Fraud)并被判入獄2年5個(gè)月。根據(jù)他的招供，另一名裁判Dominik Marks被判暫緩監(jiān)禁18個(gè)月，因行賄而操縱比賽的Ante Sapina也因詐騙罪被判35個(gè)月監(jiān)禁[8]。在最近曝光的歐洲最大假球案中，Ante Sapina再次被確認(rèn)為操縱假球的主犯，以行賄裁判和球員的方式操縱過20多場比賽，包括一場世界杯預(yù)選賽和好幾場重要的歐洲俱樂部比賽，被認(rèn)定構(gòu)成22次詐騙罪與詐騙未遂罪，被判5年半監(jiān)禁。檢察官Andreas Bachmann在針對Sapina的最后陳述中直斥其“扭曲比賽、是體育之?dāng)?enemy of sport)。”法官Wolfgang Mittrup表示，Sapina和他的同伙“可恥地摧毀了眾多球迷的熱情”[9]。對于詐騙定性，起訴方曾有異議，但聯(lián)邦最高法院支持了這一判決，認(rèn)為詐騙已然發(fā)生，其損失不但體現(xiàn)為德國足聯(lián)的經(jīng)濟(jì)損失，而且體現(xiàn)為公眾對于比賽公平信心的損失。②

在制定法方面，英國2005年通過了新的《賭博法》(Gambling Act 2005)，其中，第42條“欺詐罪”(cheating)規(guī)定，當(dāng)一個(gè)人在賭博中使用詐術(shù)，或?qū)嵤┤魏涡袨槭顾四軌蚧驇椭嗽谫€博中使用詐術(shù)，就構(gòu)成欺詐罪。第1次適用該罪名的是Rv Amir案。在該案中，Salman Butt、Mohammad Amir與Mohammad Asif 3名板球運(yùn)動(dòng)員參與賭球，收受經(jīng)紀(jì)人Mazhar Majeed的賄賂并承諾在2010年8月的一次國際板球錦標(biāo)賽中“失球”。在英國薩瑟克區(qū)刑事法庭一審判決中，3名運(yùn)動(dòng)員及經(jīng)紀(jì)人均被判成立共謀受(行)賄罪、共謀欺詐罪，兩罪同時(shí)執(zhí)行。后Amir提出上訴，但被駁回，上訴法院的首席大法官Royce與Globe認(rèn)為，這個(gè)案件的犯罪性在于，3名板球運(yùn)動(dòng)員背叛他們的球隊(duì)，背叛他們所榮幸代表的國家，背叛給他們帶來榮譽(yù)的體育，背叛世界上對這項(xiàng)運(yùn)動(dòng)關(guān)注的人。他們有特權(quán)參加比賽，本應(yīng)誠實(shí)并盡其所能地表演，如果因?yàn)榻疱X或其他外在獎(jiǎng)勵(lì)而不能保證每個(gè)運(yùn)動(dòng)員盡最大努力進(jìn)行比賽，那么，世界上成千上萬的觀眾從觀看比賽而享受樂趣的權(quán)利最終都受到侵害。并指出，雖然處罰這些天才球員對板球運(yùn)動(dòng)是一種損失，但這種行為不僅僅是違反體育規(guī)則，而且是一種嚴(yán)重的犯罪，如果法庭不表明這一點(diǎn)，從長遠(yuǎn)看，將使該運(yùn)動(dòng)徹底貧瘠。③

綜上可見，詐騙罪雖然不是國際公約中的罪行，但在打擊假球行為時(shí)，卻為各國司法不約而同地采用，必有其合理之處：(1)該罪名直接針對假球行為，側(cè)重于保護(hù)體育誠信；各國在適用該罪名時(shí)，均認(rèn)為假球所侵害的法益為“體育競技的公平”，或“體育誠信”，并認(rèn)為這是體育的根本價(jià)值[10]。(2)“詐騙”能覆蓋各種假球行為，不僅適用于裁判，而且適用于行賄裁判的賭徒、俱樂部負(fù)責(zé)人，甚至場上的球員。

3假球行為符合我國詐騙罪的構(gòu)成要件

3.1假球行為是否侵害財(cái)產(chǎn)法益

有學(xué)者否認(rèn)假球行為構(gòu)成詐騙罪，正是基于財(cái)產(chǎn)法益的考慮，如認(rèn)為在假球案件中，一般都是觀眾買票、俱樂部股東投資等被害人交付財(cái)物的行為，在球員打假球之前就完成，即其損失不是由球員的欺詐行為造成的，不符合詐騙罪的特征[5]。

刑法理論的通說認(rèn)為，詐騙罪的對象包括財(cái)物和財(cái)產(chǎn)性利益，財(cái)產(chǎn)性利益既包括積極財(cái)產(chǎn)的增加，也包括消極財(cái)產(chǎn)的減少，如債務(wù)免除、由被害人提供一定的勞務(wù)等[11]。我國立法與司法實(shí)踐均認(rèn)可這一觀點(diǎn)，如刑法第224條(合同詐騙罪)第4項(xiàng)規(guī)定：“收受對方當(dāng)事人給付的貨物、貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財(cái)產(chǎn)后逃匿的”，該情形中，行為人產(chǎn)生詐騙意圖之前已取得被害人財(cái)產(chǎn)，事后產(chǎn)生詐騙意圖而逃匿所獲得的利益就是債務(wù)免除，如免于付款、交貨(這些債務(wù)免除的價(jià)值與事前所獲的貨物、貨款的價(jià)值相當(dāng)，但不能將詐騙對象視為事前所獲的貨物、貨款)。又如，2002年《最高人民法院關(guān)于審理非法生產(chǎn)、買賣武裝部隊(duì)車輛號牌等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條第2款規(guī)定：“使用偽造、變造、盜竊的武裝部隊(duì)車輛號牌，騙免養(yǎng)路費(fèi)、通行費(fèi)等各種規(guī)費(fèi)，數(shù)額較大的，依照刑法第266條(詐騙罪)的規(guī)定定罪處罰。”這里“騙免養(yǎng)路費(fèi)、通行費(fèi)”，就是一種債務(wù)免除，而非騙取對方的金錢。

運(yùn)動(dòng)員本應(yīng)奉獻(xiàn)一場真實(shí)的比賽，這是運(yùn)動(dòng)員應(yīng)承擔(dān)的債務(wù)(類似于提供勞務(wù))。正如英國Rv Amir案中首席大法官所說“他們有特權(quán)參加比賽，本應(yīng)誠實(shí)并盡其所能地表演”，卻以假球行為隱瞞真相、獲得債務(wù)免除，而債務(wù)免除屬財(cái)產(chǎn)性利益，這正是假球詐騙的對象，假球者不論輸贏，都是對這種財(cái)產(chǎn)法益(債務(wù)免除)的騙取。行為人提供一場虛假的比賽是“偽劣商品”。

3.2假球行為侵害了誰的財(cái)產(chǎn)法益

運(yùn)動(dòng)員作為參賽者，其債務(wù)(參加比賽)是相對于賽事組織者而言的，二者關(guān)系類似于加工承攬合同：組織者是“定作人”，其定作的產(chǎn)品是比賽。比賽的本質(zhì)特征在于競技過程的真實(shí)性和競技結(jié)果的不確定性，它要求參賽雙方都“誠實(shí)并盡其所能地表演”；否則，就不成其為比賽。參賽者只要同意參賽，就成為比賽這一產(chǎn)品的“承攬人”，就應(yīng)履行其債務(wù)——“誠實(shí)并盡其所能地表演”，如打假球就無法交付產(chǎn)品比賽。因此，“誠實(shí)對于體育事業(yè)的成功及體育參與者和觀眾的樂趣而言都至關(guān)重要，它使體育愛好者相信體育競賽的結(jié)果是真實(shí)的。假球、黑哨剝奪了體育比賽的本質(zhì)特征——結(jié)果的不確定性，使之與娛樂混同，而不再是體育。它從根本上侵蝕了體育的根基，即體育誠信?！盵12]我國《體育法》第34條規(guī)定：“體育競賽實(shí)行公平競爭的原則。體育競賽的組織者和運(yùn)動(dòng)員、教練員、裁判員應(yīng)當(dāng)遵守體育道德，不得弄虛作假、營私舞弊”，這既是一個(gè)行政性的管理規(guī)定，也是參賽者與組織者之間“合同”條款的一部分，參賽人打假球，就既違反了體育法規(guī)定，也違背了合同義務(wù)，侵害了組織者的財(cái)產(chǎn)法益?；诖耍笆鯤oyzer案中，德國足聯(lián)對假球者提出800萬歐元的賠償訴訟[10]。

相對于組織者與參賽者，觀眾、賭徒等其他人員就是合同之外的第3者。他們不直接與參賽者發(fā)生關(guān)系，不可能被參賽者詐騙。第3者面對的是比賽，比賽這一產(chǎn)品是由組織者定作，并由參賽者承攬而完成的。組織者作為定作人，有權(quán)決定這一產(chǎn)品如何向第3者展示，如電視轉(zhuǎn)播、賣門票等。這時(shí)候，第3者有可能與組織者形成另外一個(gè)合同關(guān)系，例如，購票觀眾與組織者之間就因門票買賣而形成合同關(guān)系，組織者應(yīng)向觀眾提供合格的產(chǎn)品——公平的比賽。若參賽者打假球，使組織者向觀眾交付了有瑕疵的產(chǎn)品，導(dǎo)致組織者違約，觀眾可以要求組織者退票或承擔(dān)其他違約責(zé)任。在出現(xiàn)假球事件時(shí)，公眾即使不要求退票，也往往對足協(xié)等賽事組織者批評抱怨，就是這個(gè)原因。④

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可見，以詐騙罪定性，保護(hù)的是賽事組織者的財(cái)產(chǎn)法益，而不直接以保護(hù)體育誠信為目標(biāo)；但由于該財(cái)產(chǎn)法益完全體現(xiàn)在比賽產(chǎn)品中，而比賽又正是體育誠信的載體，因此，對比賽產(chǎn)品的保護(hù)，恰是保護(hù)組織者之財(cái)產(chǎn)法益與保護(hù)體育誠信的完美契合。反之，如果直接將體育誠信作為刑法的保護(hù)對象，就會(huì)使刑法邊界模糊，有懲罰恣意化的危險(xiǎn)。正因如此，世界各國均將假球行為定性為詐騙罪，而沒有另設(shè)“操控比賽罪”。

3.3假球行為侵害的財(cái)產(chǎn)法益價(jià)值的衡量

雖然假球?qū)τ谇蛎浴Ⅲw育事業(yè)、其所代表的國家，都是一種傷害(如名譽(yù)、情感等)，但這不是詐騙罪的構(gòu)成要件結(jié)果，而只是一種反射性的間接結(jié)果。如同一個(gè)被害人被詐騙后陷入窮困一樣，“窮困”不是詐騙罪的構(gòu)成要件，而只是其間接結(jié)果。如以間接結(jié)果作為詐騙罪的犯罪結(jié)果，就會(huì)認(rèn)為假球詐騙的損失難以計(jì)量，或損失過于巨大，因而無法適當(dāng)量刑，這也是我國學(xué)者不愿意將假球行為定性為詐騙罪的原因。

對于假球詐騙罪的結(jié)果，應(yīng)以參賽者未按約提供，使組織者未能獲得合格的“比賽”產(chǎn)品而遭受的直接損失來衡量。組織者為組織比賽而支付的相關(guān)費(fèi)用，包括對參賽方支付的獎(jiǎng)金、報(bào)酬，都是應(yīng)考慮的因素。但要具體計(jì)算出因假球而造成的損失數(shù)額仍是非常困難的，因?yàn)榻M織者畢竟獲得雖有瑕疵但仍可呈現(xiàn)為比賽的產(chǎn)品，其支出并非都能視為損失。而且，除比賽客觀價(jià)值外，對于通常是非營利機(jī)構(gòu)的組織者來說，比賽主觀情感價(jià)值才是更重要的。刑法通說認(rèn)為，在財(cái)產(chǎn)犯罪中除客觀的交換價(jià)值外還應(yīng)考慮主觀情感價(jià)值。組織者(如足協(xié))組織比賽多是經(jīng)法律授權(quán)的，其比賽產(chǎn)品的主觀價(jià)值就應(yīng)與法律吻合，即為“發(fā)展體育事業(yè)”(《體育法》第1條)、“促進(jìn)競技體育發(fā)展”(《體育法》第24條)。Hoyzer案中，法院除考慮德國足聯(lián)的經(jīng)濟(jì)損失，還考慮“體育公平”貶損，這正是在詐騙罪中考慮的主觀價(jià)值。假球?qū)@一主觀價(jià)值的損害，更為關(guān)鍵，但無疑也更難計(jì)算。

那么，假球詐騙如何量刑呢？我國刑法恰為此預(yù)留了解決方案：刑法第266條詐騙罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)，既可以是詐騙數(shù)額，也可以是詐騙情節(jié)，“嚴(yán)重情節(jié)”、“特別嚴(yán)重情節(jié)”在量刑上分別對應(yīng)“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”。按情節(jié)輕重來衡量假球行為是否構(gòu)成詐騙罪及其輕重，是具有可操作性的。這里，賽事的等級、影響都是應(yīng)該考量的因素。以情節(jié)量刑，也更能體現(xiàn)對體育事業(yè)這一主觀價(jià)值的保護(hù)。

當(dāng)然，由于“情節(jié)”模糊性，在定罪量刑時(shí)，應(yīng)考慮謙抑性原則，將刑法作為“最后的手段”，只是在紀(jì)律處分等不足以扼制假球行為時(shí)，才應(yīng)將其作為犯罪起訴[10]。事實(shí)上，有些行政性處罰，如禁賽，對于運(yùn)動(dòng)員的影響更甚于刑事處罰。當(dāng)然，如果由最高司法機(jī)關(guān)(而非立法機(jī)關(guān))對此制定明確的適用標(biāo)準(zhǔn)則更便于實(shí)務(wù)操作。

3.4“為國家利益”能否使假球行為正當(dāng)化

詐騙罪必須具備“非法占有目的”，運(yùn)動(dòng)員通過假球行為最終獲得債務(wù)免除利益，正體現(xiàn)其對這一利益的“非法占有目的”。但是，如果參賽者打假球是出于一個(gè)看上去“正當(dāng)”的目的(如“為國家利益”)時(shí)，應(yīng)如何處理？例如，2012年倫敦奧運(yùn)會(huì)上，中韓兩國羽毛球隊(duì)員均是為各自的國家利益，假打“求敗”，引起觀眾極大不滿，國際羽聯(lián)取消了所有參與打假球的8名選手的比賽資格，理由是，這些選手違反了世界羽聯(lián)的運(yùn)動(dòng)員行為條例，“未盡全力去贏得比賽”、“做出了明顯有辱于或有害于羽毛球運(yùn)動(dòng)的行為”。賽后，我國新華社評論表示：“‘爭輸比賽可以說是一種商業(yè)欺詐”[12]。

顯然，“為國家利益”不是使假球行為正當(dāng)化的事由，因?yàn)?，良好的國際形象(如體育誠信)也是一種國家利益，金牌必須建立在誠信競技的基礎(chǔ)上，國家利益與體育道德并不矛盾。而且，強(qiáng)化對現(xiàn)代法治的制度依賴是我國邁向體育強(qiáng)國的必由之路[14]。

但在一般民眾(尤其是參賽選手)的主觀意識里，往往存在一種錯(cuò)誤觀念：這是為了較大法益(國家利益)而犧牲較小法益(體育誠信)的行為，是利大于害的。這種錯(cuò)誤觀念在刑法理論上是“違法性認(rèn)識錯(cuò)誤”，屬罪責(zé)要素，即某一行為客觀上是侵害法益從而具有違法性的，行為人主觀上卻認(rèn)為不侵害法益，不具有違法性。我國刑法第14條關(guān)于“故意犯罪”的規(guī)定中，要求認(rèn)識行為的“危害”性，實(shí)際上就是要求違法性認(rèn)識。缺乏違法性認(rèn)識，可阻卻(減免)罪責(zé)，應(yīng)作無罪處理或減免處罰，因?yàn)?，行為人認(rèn)為自己并不是在做一件“壞”事，盡管他的認(rèn)識是錯(cuò)誤的，也表明他不是一個(gè)明知故犯的“惡”人，其非難可能性降低，從而可“豁免”、“寬恕”其刑罰。但這樣的行為從客觀上說，畢竟侵害了法益，具有違法性，并不值得提倡，國際羽聯(lián)的處分是正當(dāng)?shù)摹?/p>

4假球與受賄的關(guān)系

假球及其“伴生”的受賄是兩個(gè)不同行為，分別可構(gòu)成詐騙罪與受賄罪(在我國具體為“非國家工作人員受賄罪”)，從這個(gè)角度看，現(xiàn)行判決是“漏罪”，而非“錯(cuò)判”。不少國家均是對兩罪同時(shí)追訴，如英國、芬蘭[10]。

對于受賄罪與因受賄而實(shí)施其他行為而觸犯的罪名(如瀆職罪、詐騙罪)之間的關(guān)系，刑法上有3種觀點(diǎn)：(1)兩罪之間有手段與目的的牽連關(guān)系，應(yīng)“從一重”處斷；(2)兩罪是想象競合犯，也應(yīng)按“從一重”原則處理；(3)兩罪是并合犯關(guān)系，應(yīng)數(shù)罪并罰。

不同觀點(diǎn)僅是處斷方式的不同，其目的都是出于避免刑罰重復(fù)的考慮，實(shí)際效果相差不大。例如，英國刑法雖然采取了數(shù)罪并罰的方法(如Rv Amir案)，但數(shù)個(gè)刑罰同期執(zhí)行，相當(dāng)于只執(zhí)行了重罪的刑罰，這就完全等同于“從一重”原則；我國的數(shù)罪并罰采取“限制加重”原則，最終的刑罰效果也與“從一重”原則區(qū)別不大。

總而言之，不論采取何種處斷方式，都必須秉持一個(gè)共同的原則：對兩罪同時(shí)追訴。這樣，就能根據(jù)追訴過程的厘清功能(Klarstellungsfunktion)[15]，揭示被追訴的兩個(gè)罪名的不法內(nèi)涵與罪責(zé)內(nèi)涵，從而使案件獲得全面評價(jià)：追訴受賄罪針對的是收受財(cái)物的行為，可保護(hù)職務(wù)行為的廉潔性；追訴詐騙罪針對的是假球行為，可保護(hù)體育誠信。這樣，就起到了“反腐”與“打假”的雙重效果。

注釋：

① 在世界各國的體育法領(lǐng)域，“假球”(match-fixing)泛指一切內(nèi)定、操縱體育比賽結(jié)果的行為，不限于球類比賽，也包括田徑(如日本“八百長”事件)等一切體育賽事。裁判吹黑哨與球員踢假球都屬“假球”，因?yàn)椴门信c球員雖然角色分工不同，但都屬于比賽參與者，是一場完整的比賽的“組成元素”。

② LG Berlin，17.11.2005-(512) 68 Js 451/05 KLs (42/05)；LG Berlin，08.12.2006–(512) 68 Js 451/05 Kls(25/05)；BGH 5 StR 181/06.

③ Rv Amir (Mohammad)，[2011] EWCA Crim 2914.

④ 嚴(yán)格說來，組織者與參賽者可以在不同層面上界定：(1)對一場比賽而言，足協(xié)是組織者，而參賽者是裁判與雙方球隊(duì)(俱樂部)，而不是具體的球員，球隊(duì)對足協(xié)負(fù)有誠實(shí)比賽的債務(wù)。(2)但對于參賽一方而言，球隊(duì)是組織者(相當(dāng)于“分包人”)，而球員是參賽者，球員對組織者(球隊(duì))負(fù)有誠實(shí)比賽的債務(wù)。

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