馬榮春

內(nèi)容摘要：對于刑法信仰、對話型刑事話語系統(tǒng)和共治型社會管理模式，共識刑法觀都有著相當重要的意義。在整個法制體系層面上，共識刑法觀意味著刑法應與法律體系的其他部分，包括憲法、民法、行政法和刑事訴訟法達成并保持著共識。在刑法實踐層面上，共識刑法觀有著不同的內(nèi)涵：在刑法立法環(huán)節(jié)，共識刑法觀意味著刑法規(guī)范的實體內(nèi)容應凝結(jié)和體現(xiàn)社會共識，并直接關聯(lián)刑法立法模式的選擇；在刑法司法環(huán)節(jié)，共識刑法觀意味著刑法解釋及定罪量刑應照應社會共識，并直接關聯(lián)刑事陪審制度問題；在刑罰執(zhí)行環(huán)節(jié)，共識刑法觀直接關聯(lián)行刑聽證制度，并對行刑人性化給予合理的節(jié)制。共識刑法觀以常識、常理、常情為實際基礎，是“刑法學術觀”與“刑法實踐觀”的完全統(tǒng)一，是對常識主義刑法觀的響應與提升，從而構(gòu)成了刑法公眾認同的基礎。

關鍵詞：共識刑法觀社會共識法律體系對話型刑事話語體系共治型社會管理模式

一、問題的提出

有學者指出，刑法學的理論構(gòu)造越來越精巧且學說越來越多，但共識卻越來越少，從而刑法學越來越脫離公眾的生活常識而越來越成為公眾看不懂的東西，故討論刑法學如何關照生活常識，便具有獨特意義?！? 〕而我們必須面對的是：“脫離常識必然會帶來的一個問題是：在刑法學中內(nèi)耗嚴重，共識越來越少?！谭ɡ碚撊绻^于脫離常識，就注定不容易形成共識。” 〔2 〕于是，在“我們的生活當中，哪些常識性的東西，或者哪些生活經(jīng)驗上特別值得重視的東西，是刑法學研究時需要仔細考慮的”?！? 〕顯然，已經(jīng)被提倡的常識主義刑法觀在“大體上”是奠基于常識主義的“刑法學術觀”。

由于在我們的生活中除了常識，還有常理和常情，它們是社會共識的存在形態(tài)，從而也是刑法共識的一種“社會基礎”，故常識主義刑法觀或許應拓寬其“社會基礎”。當刑法立法讓普通民眾越來越難以讀懂，甚至讓法律專業(yè)人士越來越“見仁見智”；當刑法司法讓普通民眾越來越難以接受，甚或覺得不可理喻；當刑罰執(zhí)行讓普通民眾越來越難以理解，甚至覺得是“開玩笑”，則意味著我們丟卻了刑法實踐共識，從而丟卻了公眾認同的社會效果。由此，常識主義刑法觀同時又是一種“實踐觀”。于是，在擴大“社會基礎”和將“學術觀”和“實踐觀”的結(jié)合中，共識刑法觀便構(gòu)成對常識主義刑法觀的響應和提升。

筆者所說的共識刑法觀，指立于社會共識而在刑法理論和刑法實踐兩個層面來審視和解答刑法問題的一種刑法思維。而正是這種刑法思維為刑法公眾認同奠定了觀念基礎。

二、共識刑法觀的意義：以刑法公眾認同為共同走向

共識刑法觀的意義能夠回答為何要提倡共識刑法觀，這是共識刑法觀能夠被接受的觀念前提。

（一）共識刑法觀型構(gòu)著對話型刑事話語系統(tǒng)

哈貝馬斯指出：“‘正確性意味著合理的、由好的理由所支持的可接受性。確定一個判斷有效性的，當然是它的有效性條件被滿足，不可能通過直接訴諸經(jīng)驗證據(jù)和理想直接提供的事實，而只能以商談的方式，確切地說通過以論辯的方式而實施的論證過程。” 〔4 〕當與刑法相聯(lián)系，則有人指出，刑法規(guī)范的生成和運用是一個商談性的過程，而商談與溝通是刑法規(guī)范有效性的制度保障?！? 〕那么，當刑法規(guī)范的生成和運用是一個商談、辯論和溝通的過程，則意味著一種新型的刑事話語系統(tǒng)在召喚著我們，那就是對話型刑事話語系統(tǒng)。對話型刑事話語系統(tǒng)，可以說是體現(xiàn)刑法公眾認同的刑事話語系統(tǒng)，或曰靠刑法公眾認同支撐的刑事話語系統(tǒng)。那么，支撐刑法公眾認同的又是什么呢？那就是包含著常識、常理、常情的社會共識。當對話型刑事話語系統(tǒng)在這個社會轉(zhuǎn)型與風險多元的特殊發(fā)展時期越發(fā)顯得重要，則刑法的公眾認同也便越發(fā)顯得重要，而最終是包含著常識、常理、常情的社會共識越發(fā)顯得重要。那么，社會共識便經(jīng)由對話型刑事話語系統(tǒng)而連系著刑法，從而催生一種刑法觀，而此種刑法觀正是共識刑法觀。我們可直接說，對話型刑事話語系統(tǒng)是在呼喚著共識刑法觀，因為共識刑法觀“于無聲處”型構(gòu)著對話型刑事話語系統(tǒng)。對話型刑事話語系統(tǒng)是一種營造刑法公眾認同的刑事話語系統(tǒng)，而其須以刑法的社會共識為型構(gòu)要素。

（二）共識刑法觀響應著共治型社會管理模式

在筆者看來，“國家—社會二元結(jié)構(gòu)型”的社會結(jié)構(gòu)正在以一種不可阻擋之勢而在形成并強化之中，則刑法公眾認同在刑事領域便迎合著“國家—社會二元模式”的刑事政策模式。而在此迎合之中，刑法公眾認同將使得“國家—社會二元模式”的刑事政策模式的運行獲得強有力的社會心理基礎。因為，“認同”是把人們組織在一起的重要凝聚力，能夠建構(gòu)自我的主體性而獲得一種歸屬感和信仰支持，從而維系和促進社會體系的穩(wěn)固和良性發(fā)展。其實，刑法公眾認同在刑事領域迎合“國家—社會二元模式”的刑事政策模式是對更為宏觀的“國家—社會二元模式”的社會治理模式即“共治型社會管理模式”的響應而已。有人指出：“人類社會發(fā)展到今天，社會管理模式發(fā)生了實質(zhì)性的變化，由政府或國家的統(tǒng)治向社會治理的轉(zhuǎn)化就是其中之一。治理和統(tǒng)治是完全不同的兩個概念，治理的權(quán)威是非政府機關，而統(tǒng)治的權(quán)威是國家；治理是一個上下互動的管理過程，而統(tǒng)治是單向度的管理。” 〔6 〕社會管理模式的變化必然在具體的領域中也有所體現(xiàn)，而在“刑事法律領域內(nèi)，對于犯罪的控制也同樣經(jīng)歷了一個由單向度依靠國家進行管理的模式轉(zhuǎn)向由國家和社會共同治理的模式”?！? 〕在刑事領域內(nèi)，國家和社會共同治理犯罪必然需要具備刑法的公眾認同這一社會心理條件，否則共同治理難以進行或?qū)崿F(xiàn)。那么，當刑法公眾認同因奠定著國家和社會對犯罪的共同治理，而國家和社會對犯罪的共同治理又是新型社會管理模式在刑事領域的具體體現(xiàn)，則刑法公眾認同也便“遠距離”地呼應著新型社會管理模式即國家與社會“共治型社會治理模式”。

除了從刑事政策模式，還可以從新的權(quán)力觀來把握刑法公眾認同之于新型社會治理模式的關系。實際上，新型社會管理模式即國家與社會“共治型社會治理模式”，其背后運行著一種新型的權(quán)力觀。在福柯看來，權(quán)力并不只存在于戰(zhàn)場、刑場、絞刑架、皇冠、權(quán)杖、笏杖或紅頭文件中，它也普遍地存在于人們的日常生活、傳統(tǒng)習俗、閑談碎語、道聽途說，乃至眾目睽睽之中。權(quán)力決不是一種簡單的存在，它是一種綜合性力量，一種無處不在的復雜實體?！? 〕有人指出：“福柯所描述的權(quán)力是多元化和彌散性的。所謂多元化是指權(quán)力的主體并不僅僅局限于單一的政治國家，與此同時出現(xiàn)了社會權(quán)力、個人權(quán)力以及其他樣態(tài)的權(quán)力形式。所謂彌散性，指權(quán)力作為一種影響力是廣泛存在于社會生活和社會成員中的。” 〔9 〕于是，權(quán)力可以分為國家權(quán)力和社會權(quán)力。〔10 〕其實，刑法公眾認同也代表著一種社會權(quán)力或社會性權(quán)力，它是“廣泛存在于社會生活和社會成員中的”一種“話語權(quán)”，是一種綜合了常識、常理和常情的“綜合性力量”，甚至是一種“眾目睽睽”的力量，而此“綜合性力量”足以構(gòu)成一種“權(quán)力”。于是，刑法的公眾認同便通過一種“權(quán)力性”而繞道新的權(quán)力觀來說明著“國家—社會共治型”的社會治理模式?？傊斝谭ǖ墓娬J同是以包含著常識、常理、常情的社會共識為觀念源頭，則共識刑法觀便在刑事領域響應著“共治型社會管理模式”。

（三）共識刑法觀奠基著刑法信仰

在伯爾曼的“法律必須被信仰”受到一片歡呼之后，〔11 〕反思、質(zhì)疑和批判法律信仰的聲音則越來越多，舉其要者：伯爾曼式的“法律信仰”脫離不了西方語境而不適合中國國情。信仰屬于自為的領域，故要求人們信仰法律便等于否定了人們對國家法律持有懷疑主義和評判精神的合理性和正當性，使國家法律喪失不斷改革、完善和進步的可能與動力，最終導致危害法治的后果。我國建立法治的途徑應是加強法與社會的溝通，增加法的現(xiàn)實性、可行性、合理性與正當性?！?2 〕在筆者看來，如果法律永遠是工具或手段而非目的本身，則代替法律信仰的將是工具信仰或手段信仰，而工具信仰或手段信仰對一般法律很危險，對刑法將更危險。因為刑法畢竟是“后盾之法”，其本來就有較強的“工具之法”的傾向與本能。

但是，社會科學中的任何一個問題都不能“一棍子打死”來看問題，則法律信仰問題又應有值得肯定的地方。有人指出，在心理學上，“認同”即個體在內(nèi)心深處基于感性和理性的了解分析而形成的對某一事物的認可、接受以至尊重、服從?！?3 〕而在社會學上，“認同”是人們在社會生活中產(chǎn)生的一種情感和意識上的歸屬感?！?4 〕那么，法律信仰是有可能的，而法律信仰則升華于法律的公眾認同，正如反思、質(zhì)疑和批判法律信仰的學者所認為的，即“可以增進法律認同或法律信用以塑造法律信仰”。當我們對法律認同能夠胸懷一種應然的追求，則對法律信仰也大可不必氣餒。由此推論，則刑法的信仰也是有可能的，而刑法信仰則升華于刑法的公眾認同。應該說，刑法的信仰更難，因為刑法畢竟是“嚴酷之法”，甚或是“殺手之法”。但同時，刑法的信仰又更有可能，因為刑法又畢竟是“后盾之法”和“保障之法”，是善良人和犯罪人這兩大群體的“大憲章”?！俺梢彩捄危瑪∫彩捄巍?，刑法的信仰須經(jīng)由刑法的公眾認同。那么，刑法的公眾認同又來自哪里呢？那就是包含著常識、常理、常情的社會共識。于是，社會共識便最終奠基著融化了刑法規(guī)范忠誠的刑法信仰。因此，共識刑法觀是應然的刑法信仰的當然要求，但共識刑法觀首先是刑法公眾認同的要求，而刑法公眾認同在共識刑法觀和刑法信仰之間正是起著一種傳遞或遞升的作用。

行文至此，筆者要指出的是，刑法信仰既沒有可能，也有可能，而在社會轉(zhuǎn)型和價值多元化加劇的特殊歷史時期，刑法信仰既可以是越來越難，也可以是越來越容易。那么，在共治型社會管理模式這一宏觀背景和對話型刑事話語系統(tǒng)這一中觀背景中，刑法信仰有了一種現(xiàn)實可能性或曰可以實現(xiàn)的“夢”。

需要強調(diào)的是，共識刑法觀之于對話型刑事話語系統(tǒng)、共治型社會管理模式和刑法信仰的意義，在一定程度上是相輔相成或相互滲透的。具言之，沒有對話型刑事話語系統(tǒng)，則共治型社會管理模式便無法在刑事領域得到響應；沒有對話型刑事話語系統(tǒng)及共治型社會管理模式的刑事領域響應，則刑法信仰便難以獲得自身的形成契機和形成平臺。而在共識刑法觀之于對話型刑事話語系統(tǒng)、共治型社會管理模式和刑法信仰的意義的相輔相成或相互滲透關系之中，刑法公眾認同則體現(xiàn)著紐帶連結(jié)的作用，從而具有觀念平臺的地位，而此觀念平臺是以共識刑法觀為支柱的。

三、共識刑法觀的法制體系層面：刑法公眾認同的法制體系基礎

共識刑法觀意味著刑法應與憲法、民法、行政法和刑事訴訟法等達成并保持著共識，而此種共識可以稱為法制體系內(nèi)的知識共識。法制體系內(nèi)的知識共識意義上的共識刑法觀，往淺處說，是由法制體系的一致性和協(xié)調(diào)性所決定的；而往深處說，則是由刑法在法制體系中的“后盾之法”和“保障之法”的特殊地位所決定的。

（一）與憲法保持共識的共識刑法觀

憲法是所有其他部門法的根據(jù)和指南，而所有其他部門法是憲法的貫徹和落實，故所有其他部門法不得與憲法相抵觸或相沖突，或在憲法面前“消極怠工”。在相當程度上，這是用一種消極的眼光來處理憲法與所有其他部門法包括刑法的關系。而在共識刑法觀之下，憲法與刑法的關系可得到一種積極的處理，因為社會共識能夠使得憲法與刑法有著共同的法治目標和價值依歸或曰“志同道合”，而不是使刑法被動地屈從于憲法。

可以用來說明與憲法保持共識的共識刑法觀的反面例子，可舉我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定和有關刑法司法解釋。對于我國刑法第39條第1款第2項的規(guī)定，有學者指出，憲法僅規(guī)定可以剝奪或限制選舉權(quán)、被選舉權(quán)、人身自由權(quán)及通訊秘密權(quán)，而其他所有權(quán)利自由，憲法并未許可任何法律可以“依法剝奪或限制”。刑法典作為子法，竟規(guī)定憲法中未許剝奪或限制的權(quán)利可以剝奪。遍翻各國刑法典，未見有剝奪言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威之權(quán)利者，不管是社會主義刑法還是資本主義刑法都是如此?！?5 〕在筆者看來，論者所言不外乎第1款第2項的規(guī)定侵奪的是“最基本”的公民人權(quán)，因而是違憲的。而既然第2項的權(quán)利剝奪或權(quán)利禁止是違憲的，則其應被排斥在刑罰圈之外。〔16 〕其實，現(xiàn)行刑法第39條第1款第2項的規(guī)定是從1979年刑法沿襲過來的，而1979年刑法又是“以階級斗爭為綱”的那個漠視公民權(quán)利的年代為背景的?！拔幕蟾锩苯Y(jié)束后的新憲法在公民權(quán)利的保障上可以說是前進了一大步，但作為“后盾之法”和“保障之法”的1979年刑法卻在服務于改革開放所需要的穩(wěn)定大局中“矯枉過正”，竟將憲法未允許剝奪的公民權(quán)利“擅自”規(guī)定可予剝奪。這可以看成是刑法與憲法沒有達成共識，且映現(xiàn)著在改革開放之初我們這個社會對于穩(wěn)定即秩序與公民權(quán)利關系的一種無聲的困惑、迷茫乃至焦慮。

而在刑法司法領域，正如學者指出，司法權(quán)的越界行為俯拾皆是，體現(xiàn)為“兩高”于2001年12月7日頒布的《關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》第2條的規(guī)定明顯違背了罪刑法定原則“不得溯及既往”的基本要求，更體現(xiàn)為有的地方司法機關對2000年12月10日施行的最高人民法院《關于審理黑社會性質(zhì)組織犯罪的案件具體應用法律若干問題的解釋》作出了溯及既往的適用?！?7 〕在筆者看來，有侵犯人權(quán)之虞的刑法司法解釋違反了罪刑法定原則，是問題的表面；刑法沒有與作為人權(quán)“總章程”的憲法達成共識，是問題的實質(zhì)。

但是，正面的例子卻在國外。雖然第二次世界大戰(zhàn)后意大利仍然適用納粹時期的1930年刑法，但刑法典的一切規(guī)定都必須根據(jù)憲法的規(guī)定賦予其含義，而一切不符合憲法確認的基本人權(quán)不可侵犯的刑法規(guī)定，都必須根據(jù)憲法的精神予以廢除或修正。因此，戰(zhàn)后的意大利刑法并未讓專制主義“借尸還魂”，而這顯然得益于具有強烈民主精神的違憲審查制度?！?8 〕當然，在實質(zhì)上，憲法對立法、司法與行政的制約更多地體現(xiàn)為人權(quán)保障的憲法控制。〔19 〕在美國，憲法對刑法的限制主要通過下列方式進行：一是憲法文本中對刑事立法提出的禁止性條款，即第1條之九、之十禁止國會和各州通過追溯既往的法律和剝奪公權(quán)的法案；二是憲法修正案第1條、第2條、第5條、第8條和第13條中宣布的憲法權(quán)利不受侵犯；三是正當程序條款對制定刑事法律的內(nèi)容、形式和語言的限制?！?0 〕表面上，我們?nèi)笔У氖且粋€極其重要的部門法憲法審查乃至憲法裁決制度；而實質(zhì)上，我們?nèi)笔У氖切谭ㄅc憲法在公民人權(quán)問題上的社會共識。觀念是制度的實質(zhì)支撐，而若沒有觀念，則制度本身將徒具軀殼。保障人權(quán)的觀念共識在真正協(xié)調(diào)刑法與憲法的關系中至關重要，而刑法在憲法面前到底聽不聽話，不能僅看文字上的承諾，而是靠形成于觀念共識的自覺自愿。

對于刑法與憲法的共識問題，可將“入室犯罪”或“入宅犯罪”的現(xiàn)行刑法規(guī)定作為一個窗口予以進一步的討論。先讓我們概要地認識一下住宅權(quán)的重要性及其獨立性。羅馬法諺早云：“住宅是最安全的避難所?！倍胀ǚㄔ缇屯ㄟ^判例確立了“每個人的住宅都是其堡壘”的信念。隨著時光的流逝，1799年法國憲法第76條規(guī)定：“每個人在法國國土上的住宅均是其庇護所，不可侵犯。在夜間，除非有火災水患或屋內(nèi)有求救呼聲等急迫情形，任何人無權(quán)進入住宅。白天進入住宅則須具特殊之目的，并依法為之或持有國家機關頒發(fā)之命令。”1919年德國魏瑪憲法第115條規(guī)定：“每個德國人的住宅均是其避難所，不得侵犯，其例外應依法律為之?！钡聡痉ǖ?3條在第1款規(guī)定“住宅不受侵犯”之后，第2款和第3款詳細規(guī)定了本項基本權(quán)利可得限制的情形與方式。1977年蘇聯(lián)憲法第55條規(guī)定：“蘇聯(lián)公民有住宅不可侵犯的保障。沒有合法理由，任何人都無權(quán)違背住戶的意志進入住宅?！?〔21 〕我國現(xiàn)行憲法第39條明文規(guī)定：“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”可見，住宅權(quán)維系著各國憲法所呵護的重要且獨立的價值，或曰是一種獨立的“憲法性法益”，其重要性和獨立性正如德國著名憲法學家黑塞指出：“說到底，住宅不可侵犯的基本權(quán)屬于對人格之生活方式中最私密領域的保障?！倍恕氨Ｕ稀迸c“通信、通郵及通訊秘密”共同構(gòu)成了“私領域不可侵犯性的本質(zhì)性構(gòu)成部分”，并“躋身于基本法所創(chuàng)設之共同體的客觀秩序之一部”?！?2 〕在筆者看來，我們可從事物的本質(zhì)來把握公民住宅權(quán)及其所寄寓的居住安寧的價值重要性及獨立性：公民住宅權(quán)及其所寄寓的居住安寧棲息著公民的身心自洽、自得和自由，而以墻壁和門檻為征表的物理界限正是對世宣告公民的身心自洽、自得和自由的應受尊重性和應受保護性，亦即物理界限屏蔽著外界侵擾而包呵著身心自我。

我國刑法第245條明文規(guī)定：“非法搜查他人身體、住宅，或者非法侵入他人住宅的，處三年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人員濫用職權(quán)，犯前款罪的，從重處罰。”可以說，在公民住宅權(quán)這一法益上，現(xiàn)行刑法通過響應憲法，規(guī)定“非法搜查罪”和“非法侵入住宅罪”進而體現(xiàn)了憲法與刑法之間的一種價值共識。而在我國，《治安管理處罰法》第40條的規(guī)定，《刑事訴訟法》中關于搜查、監(jiān)視居住等的規(guī)定，公安部《關于公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》中涉及公民住宅的規(guī)定，以及相關司法解釋中的規(guī)定等與規(guī)定非法侵入住宅罪的現(xiàn)行刑法第245條，共同納入在一種響應之中與《憲法》第39條共同構(gòu)筑了公民住宅權(quán)保護的規(guī)范體系，足見住宅權(quán)這一法益的重要性及其獨立性。但是，我國刑法與憲法對公民住宅權(quán)的“價值共識”并不徹底，且體現(xiàn)為前者的一種消極怠慢。眾所周知，現(xiàn)行刑法第236條將“入戶搶劫”作為搶劫罪的加重犯，而第264條僅是將“入戶盜竊”作為盜竊罪的基本犯。將“入戶搶劫”作為搶劫罪的加重犯仍然是立于搶劫犯罪本身的危害性這樣的刑法立法認識局限，即“入戶搶劫”往往使得被害人無處躲藏而對其人身權(quán)利的侵害更甚，但“入戶搶劫”先行侵犯的是憲法明文保護的且價值獨立的公民的住宅權(quán)，故“入戶搶劫”本應按非法侵入住宅罪和搶劫罪予以數(shù)罪并罰，方更能體現(xiàn)刑法與憲法在公民住宅權(quán)上的價值共識。至于將“入戶盜竊”作為盜竊罪的基本犯，則公民住宅權(quán)的價值共識在刑法與憲法之間幾乎沒有得到體現(xiàn)。因為即便“入戶盜竊”的數(shù)額達到了普通盜竊犯罪的立罪標準，則所構(gòu)成的仍然是盜竊罪的基本犯，即連成立加重犯的機會都沒有，這仍然是無視公民住宅權(quán)是憲法明文保護的獨立價值。在公民住宅權(quán)這一獨立的憲法性價值上，現(xiàn)行刑法立法的不積極響應導致了個案實踐的司法尷尬。如楊喜利入宅強奸案：2011年10月22日晚，身為深圳市寶安區(qū)聯(lián)防隊員的楊喜利、葉高峰、晏金廣三人帶著渾身酒氣，手持鋼管警棍，闖入深圳市寶安區(qū)西鄉(xiāng)街道的一家電修理店，被害人的店面兼具經(jīng)營與居住雙重功能。當三被告人將店鋪卷閘門踢開而強行突入屋內(nèi)后，被害人王某身材矮小、天性懦弱的丈夫楊某在驚嚇之中下意識地躲入雜物間內(nèi)避難。而在一通亂砸并對王某實施毆打之后，楊喜利安排另外兩名同行者即葉高峰和晏金廣到店門外把風并阻止其他人“干擾”。于是，楊喜利不顧王某的反抗，強行摟抱、親吻王某并予以毆打、威脅，以遂其性交之愿。在反抗無力之下，王某在逃入里間的臥室后，被楊喜利強行奸淫。事發(fā)一小時后，目睹整個過程卻沒有勇氣反抗的楊某才走出雜物間電話報警。2012年9月7日，廣東省深圳市寶安區(qū)人民法院一審判決被告人楊喜利因犯強奸罪，判處有期徒刑6年，被告人葉高峰、晏金廣因犯強奸罪分別判處有期徒刑1年6個月和有期徒刑1年?！?3 〕此判決立即引起輿論嘩然：本案屬“入宅強奸”，且情節(jié)相當惡劣或特別惡劣，但量刑卻如此懸殊，即罪刑嚴重失衡。相對于以往的熱點案件，法學界特別是刑法學界，則表現(xiàn)出少見的冷漠?？梢哉f，該案的判決是罪刑法定原則束縛下的無奈之舉。因為“入室強奸”沒有被規(guī)定為強奸罪的加重犯而只能將“入室”作為所謂酌定從重情節(jié)對待，而這與將“入室強奸”看成是非法侵入住宅罪和強奸罪的手段與目的的牽連犯且只能“擇重處罰”的認識，并無實質(zhì)區(qū)別。至少按照“舉輕以明重”，“入室搶劫”被規(guī)定為搶劫罪的加重犯，則“入室強奸”更應被規(guī)定為強奸罪的加重犯。因為強奸所對應的人身權(quán)利較搶劫所對應的財產(chǎn)權(quán)利更為重要。刑法第198條第2款對故意造成財產(chǎn)損失、故意造成被保險人死亡、傷殘或者疾病的保險詐騙行為，規(guī)定在構(gòu)成其他犯罪時應予以“數(shù)罪并罰”。這是牽連犯被刑法規(guī)定予以“數(shù)罪并罰”的立法例。那么，至少對“入室搶劫”、“入室強奸”乃至“入室殺人”等“入室暴力犯罪”或“入宅暴力犯罪”作出“數(shù)罪并罰”的規(guī)定并非不可以，甚或是應該的或必須的。那么，一般而言，刑法對“入室犯罪”或“入宅犯罪”規(guī)定數(shù)罪并罰，才能體現(xiàn)刑法與憲法對公民住宅權(quán)這一法益的共識的高度一致性。當然，出于刑事政策等考慮，刑法似乎宜對“入室暴力犯罪”或“入宅暴力犯罪”作出數(shù)罪并罰的規(guī)定。可以說，現(xiàn)行刑法立法疏于對“入室犯罪”或“入宅犯罪”的數(shù)罪并罰規(guī)定，是公民基本人權(quán)的憲法意識的淡薄體現(xiàn)。

在憲法化思潮的當下，部門法特別是刑事法包括刑法應率先垂范。那種刑法立法與憲法無關，特別是那種刑法司法與憲法無關的認識，是要不得的。因為在此認識里潛伏著漠視公民基本人權(quán)的立法危險或司法危險。在憲法價值共識和憲法意識開始覺醒的當下，司法個案特別是刑事司法個案應是我們有力的回應。我們現(xiàn)在大談特談司法公信，那么，關涉公民基本人權(quán)的司法個案應通過憲法價值共識來體現(xiàn)最高層次的司法公信。當然，關涉公民基本人權(quán)的刑法立法應先通過憲法價值共識來體現(xiàn)最高層次的立法公信。

在整個法制體系內(nèi)，相對于民法等其他部門法，刑法應率先與憲法達成并保持著共識，這是由刑法的“后盾之法”與“保障之法”的特殊地位所決定的。

（二）與民法保持共識的共識刑法觀

共識刑法觀也意味著在整個法制體系內(nèi)，刑法應與民法達成并保持著共識。刑法與民法應達成并保持著共識的反面的例子，我們可舉新刑法仍然保留著犯罪后自首“可以”從寬處罰之規(guī)定為例。不妨將自首制度視為國家以“從寬處罰”而向罪犯發(fā)出的一種“要約”，那么一旦罪犯以自首來作出“承諾”，則國家與罪犯之間一種特殊的“合同”便達成了，即國家必須以“從寬處罰”來兌現(xiàn)自己的“要約”?？上攵?，國家對自首的罪犯“可以”不給予“從寬處罰”，便意味著國家“撕毀”國家與罪犯之間已經(jīng)達成的“合同”，是謊言和欺騙，是玩弄或褻瀆民法試圖灌輸給國民的誠信原則！這就難怪有的犯了“死罪”的罪犯往往放棄自首而來個“魚死網(wǎng)破”。作為一種善和美的誠信，更應該在刑法中得到強化，從而形成刑法與民法的一種共識。有學者指出，按社會契約論，刑罰權(quán)是人民讓渡給政府的針對自己的生命、自由、財產(chǎn)的權(quán)力，故政府必須按契約誠信來行使此等權(quán)力，且此等誠信首先表現(xiàn)在罪刑法定原則。〔24 〕而誠信原則之所以現(xiàn)在已進入憲法、行政法、刑法等公法部門并成為其原則，表明了該原則的普適價值性，并且還會推廣到更多的公法部門，是因為誠信原則對應著統(tǒng)治關系的相互性和平等性。當社會契約成為統(tǒng)治權(quán)合法性的依據(jù)，則誠信原則向公法部門的進一步推進，便只是時間問題?！?5 〕可見，“誠信”應成為刑法與民法不應阻擋，也不可阻擋的共識。聯(lián)系我國當下的自首制度，其應作出“凡自首者，必從寬”的完善。

刑法與民法應保持共識的反面例子，可以再舉“單位犯罪”的規(guī)定。民法早已確立了法人制度，而刑法所規(guī)定的非自然人犯罪不是“法人犯罪”而是所謂“單位犯罪”。本來，立于刑法的最后性或后盾性和刑法的謙抑性乃至寬容性，刑事責任的主體范圍應在民事責任的主體范圍的基礎上有所緊縮。而刑法如果在責任主體范圍上留守民事責任主體范圍倒也罷了，但刑法偏偏通過“單位犯罪”而將此范圍予以擴大，即刑事責任主體不僅包括自然人主體和法人主體，還包括既不是自然人主體，也不是法人主體的“第三類主體”。因為“單位”是一個包括但大于“法人”的概念。顯然，在責任主體范圍上與民法的不相協(xié)調(diào)所導致的，是刑法對自身最后法或后盾法地位的自我偏離和對謙抑性乃至寬容性美德的自我涂抹。因為“第三類主體”是刑事責任主體的一種漫漶而難免“株連”乃至“挑選”罪犯之嫌。因此，與自然人犯罪相對應的犯罪條文本應是在“法人犯罪”的名目之下予以設計。而在問題的背后，是刑法與民法在責任主體上應該而未能達成一種共識。

對刑法與民法應達成并保持共識的正面說明，可從中國古代來個“迂回”。中國古代長期實行“諸法合體”，即“刑民不分”。而“諸法合體”和“刑民不分”的法制傳統(tǒng)，說明刑法與民法并非絕對的涇渭分明或相互隔閡，而是“你中有我，我中有你”。這就有力地印證了共識刑法觀也應意味著刑法應與民法達成并保持著共識。在相當程度上，民法是與公民生活關聯(lián)最大的一個“日常生活化”的部門法，故刑法與民法的共識也應呈現(xiàn)著“日常生活化”的情態(tài)。

（三）與行政法保持共識的共識刑法觀

共識刑法觀意味著刑法應與行政法達成并保持著共識。刑法與行政法應達成并保持共識的反面例子，可舉刑法第131條的規(guī)定。對于該條，筆者曾指出，由于“致使發(fā)生重大飛行事故，造成嚴重后果”已經(jīng)包含著“飛機墜毀或者人員傷亡”，故當抽去“飛機墜毀或者人員傷亡”，則“致使發(fā)生重大飛行事故，造成嚴重后果”便很難得到說明?！?6 〕正如有學者指出，因為法條在第一檔使用了“重大飛行事故”一詞，而“重大飛行事故”已經(jīng)包含“致人死亡”，故當說第一檔中又不包含“致人死亡”，便陷入了自相矛盾。除非立法機關對“重大飛行事故”另作解釋，并宣布廢除民航事故的劃分標準，或者刪去“重大飛行事故”一詞，用其他的詞語代替之。〔27 〕由于“重大飛行事故”是以“飛機墜毀或者人員傷亡”為實際說明，而重大飛行事故罪又屬于法定犯，故最好尊重民航部門對“重大飛行事故”的專業(yè)劃分標準并以此標準為基礎增設“特別重大飛行事故”的罪刑梯級?！?8 〕前一事例說明，刑法的規(guī)定及其運作應尊重行政法的相關“前置規(guī)定”，以求達成刑法與行政法之間的某種共識，唯此方能避免諸如前例的自相矛盾。

由于筆者所說的刑法是個廣義的概念，即其包括刑法典乃至刑事司法解釋等，故對刑法與行政法共識問題的考察不能僅局限于刑法典。那么，這里便以刑法司法解釋，即2012年1月9日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合下達的《關于依法嚴懲地溝油犯罪活動的通知》（以下簡稱《通知》）為例來進一步討論問題。該《通知》把“各類肉及肉制品加工廢棄物等非食品原料”也列為第三類“地溝油”，并要求對于利用“地溝油”生產(chǎn)“食用油”或明知是利用“地溝油”生產(chǎn)的“食用油”而予以銷售的，以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪論處。有學者指出，該《通知》突破了國務院的規(guī)范性文件，其正當性和科學性存在問題，因為精細復雜的化學工業(yè)過程本來就能變廢為寶，而屬于《通知》所講的第三類“地溝油”的豬皮油等恰恰是廣大群眾長期喜歡食用的動物油脂。實際上，前兩類“地溝油”含有能致癌的苯并芘等物質(zhì)，其酸敗程度高，加上地下作坊的露天提煉，故無法除去有害成分。但對于第三類“地溝油”，目前采用國內(nèi)先進設備和技術能夠使其成品油符合現(xiàn)有國家標準。故理智的選擇應是盡快完善食品安全監(jiān)督管理的行政法律、法規(guī)，這樣才能既重視行政立法和行政執(zhí)法對食品安全的保障作用，又能適當發(fā)揮刑法對食品安全的保障作用。可見，《通知》對于第三類“地溝油”的界定在違背科學常識之中構(gòu)成了越權(quán)解釋?？上驳氖?，“兩高”2013年4月28日《關于辦理食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第22條申明：“最高人民法院、最高人民檢察院此前發(fā)布的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準。”這一規(guī)定顯然可以解釋為否定了《通知》中與該司法解釋不一致的內(nèi)容。司法解釋沒有界定“地溝油”的概念和種類，應當理解為最高司法機關的慎重和對于行政法律、法規(guī)的尊重。在此基礎上，有學者指出，刑法與行政法都由全國人民代表大會或其常務委員會制定，故“生而平等”。那么，作為其他法律、法規(guī)實施的后盾法，刑法應當尊重行政法律、法規(guī)和行政規(guī)范性文件，特別是國務院的規(guī)范性文件，即應與這些前置法律、法規(guī)、規(guī)范性文件保持一致而不能另搞一套。否則將會在犯罪行為形式上不相一致，導致不適當?shù)財U張法網(wǎng)。這種現(xiàn)象早已被近30年來的司法實踐所證明。在學者所說的“生而平等”和應當尊重的背后，所隱藏的是刑法與行政法的共識達成問題。為何刑法與行政法相互之間應當尊重且應達成共識呢？首先，正如有學者指出，行政違法與刑事犯罪都是具有社會危害性的行為，區(qū)別僅僅在于危害程度不同即質(zhì)同而量異，而犯罪不過是由一般違法行為上升而來罷了。正因如此，刑法上關于犯罪的概念必須以行政法為基礎，即與行政法上的違法行為保持一致。其次，盡管處罰的方式和暴力程度不同，但行政處罰與刑法處罰的目的共同性決定了兩者的一致性，即行政處罰是處罰不法行為的開始和前置，而刑法處罰是處罰不法行為的延伸和后續(xù)，故行政法的規(guī)定構(gòu)成了犯罪認定的法律依據(jù)。于是，行政違法和行政犯罪即法定犯的社會危害性的共同性與行政法與刑法（法定犯的刑法規(guī)范）的目的一致性，是刑法與行政法的相互尊重且應達成共識的根由所在。而這里要強調(diào)的是，刑法與行政法的相互尊重主要指刑法應尊重行政法。

那么，刑法在達成共識中充分尊重行政法將有著怎樣的刑事法治意義呢？在筆者看來：首先，正如有學者指出，這種制約關系即共識中的充分尊重是罪刑法定原則的應有之意。那就是說，對于法定犯，刑法在共識中充分尊重行政法是作為刑法帝王原則的罪刑法定原則的內(nèi)在要求。因此，所謂“制約”或“受制”所具有的不是某種消極而是積極的意義。其次，由于行政法在反映相關領域的社會關系的現(xiàn)狀和趨勢等方面具有獨到的專業(yè)性，故刑法與行政法的共識達成以及以此為基礎的“相互尊重”便更有利于罪刑均衡原則的實現(xiàn)，并有助于增強刑法的實質(zhì)有效性。

有學者指出，由于當前我國社會仍處于快速轉(zhuǎn)型期，各種新型的嚴重違法行為不斷涌現(xiàn)，同時一些民事、行政違法行為的危害性也可能隨著社會的發(fā)展而顯著增長，故我國應當根據(jù)社會治理的需要而將那些嚴重的違法行為納入刑法的調(diào)整范圍?！?0 〕可見，在整個法制體系內(nèi)，刑法與其他部分的共識達成主要是實現(xiàn)和體現(xiàn)在刑法與民法、行政法之間，而這是由民法與行政法對社會生活關聯(lián)的廣泛性即其對社會關系調(diào)整的廣泛性所決定的。也就是說，在法制體系基礎這一層面上，刑法與民法、行政法之間的共識是共識刑法觀的主要構(gòu)成部分，從而也是刑法公眾認同的主要擔當部分。

特別需要指出的是，在相當意義上，法定犯即行政犯所體現(xiàn)的是刑法與行政法就某種行政秩序所達成的共識，而法定犯即行政犯便是刑法與行政法達成共識所出臺的一種犯罪。那么，隨著經(jīng)濟社會的進一步發(fā)展，刑法與行政法之間將達成越來越多的共識而形成越來越多的法定犯即行政犯。而在社會轉(zhuǎn)型和價值多元化加劇的特殊歷史時期，體現(xiàn)著刑法與行政法共識的行政犯或法定犯的立法走勢征表著刑法的“社會回應性”的強化。

（四）與刑訴法保持共識的共識刑法觀

服務與被服務的關系，決定了刑法與刑訴法之間也極有必要達成共識，而這里的共識意味著兩者不能相互脫節(jié)，更不能相互抵牾。這里，可將刑法第311條的規(guī)定作為反面例子。按照刑事訴訟法第48條的規(guī)定，作證是公民的法定義務，且此義務是存在于所有類型的犯罪案件中。因為“知道案件情況”中的“案件”并未被作出特別限定。而刑法第311條所規(guī)定的拒不提供間諜犯罪證據(jù)罪當然包括拒不提供間諜犯罪的證人證言這種情形。顯然，對刑事案件作證的法定義務在整個刑法中只是得到了拒不提供間諜犯罪證據(jù)罪立法的認可。因為在其他類型的犯罪案件中知道案件情況的人拒不提供證人證言不成立犯罪。可見，刑事訴訟法所要求的作證義務被刑法立法打了一個大大的折扣。實際上，若要對所有類型案件中的拒不提供證人證言行為都予以制罪，則至少為刑法的謙抑性所不允。但在關涉重大法益的故意犯罪案件中以罪刑規(guī)定來要求公民或至少是具有特定身份的公民來履行法定作證義務，則是必要和正當?shù)摹?/p>

刑法與刑訴法應達成共識的正面例子，《德國刑法典》第139條對“知情不舉罪”的規(guī)定可被舉為適例。按該條規(guī)定，除下列犯罪，公民對犯罪不告發(fā)的，才不負刑事責任：預謀殺人和故意殺人（第211條和第212條）、滅絕種族罪（第220條a第1款第1項）、以恐怖組織從事敲詐勒索罪（第239條a第1款）、綁架人質(zhì)罪（第239條b）、對航空器或航海之船舶進行攻擊罪（第316條c）?！?1 〕由前述規(guī)定，可形成這樣的認識：對特定犯罪的知情不舉應負刑事責任，那么對司法機關偵查的特定案件有所知情，但經(jīng)要求提供證人證言而仍不提供，則更應負刑事責任，所謂“舉輕以明重”。因此，我國刑法可將一定條件下的“拒不提供證據(jù)罪”作為今后的完善內(nèi)容。這里所說的一定條件包括：一是罪行種類，如危害國家安全罪、危害公共安全的故意犯罪、侵犯人身權(quán)利的暴力犯罪、黑社會組織犯罪和恐怖組織犯罪等；二是主體身份，如公務員或國家機關工作人員。可見，刑法與刑事訴訟法應達成共識，既意味著刑事訴訟法要以程序法的身份來服務好刑法，也意味著刑法應以實體法的身份來認可刑事訴訟法的“訴求”。刑法與刑事訴訟法的共識達成能夠使得“刑事一體化”在深入人心的心理效果中助益著刑事法治。

可以斷言，一個沒有共識的法制體系，特別是沒有刑法與其他部門法共識的法制體系，將導致一個各自為陣乃至法閥混戰(zhàn)的局面。同樣可以斷言，事實上沒有或骨子里不愿與法制體系的其他部分達成并保持著共識的刑法，是極其危險的刑法。且不要說我們這些的專業(yè)人士，就連尋常百姓都看出了我們的法制仍然有諸多相互矛盾和沖突之處，何哉？根子上的原因包括缺失法制共識和法治共識。刑法與所有其他部門法的共識達成與保持，意味著社會紛爭將得到一種“接力賽”式的消解，而完整、同一、有效的法治必須奠基在此共識之上。因為法制體系內(nèi)的共識，特別是刑法與其他部門法的體系內(nèi)共識所營造的是一種價值共同體或法益保護共同體。正如有學者說：“法有協(xié)調(diào)不同主體或同一主體之間多種、多樣、多變的價值追求、從而促進人們之間的和諧、促進社會和諧的價值，這就是法的和諧價值?！?〔31 〕那么，刑法更應具有協(xié)調(diào)價值追求和謀求法的和諧價值，從而營造價值共同體或法益保護共同體的功能。共識刑法觀的法制體系層面可以被看成是共識刑法觀的文本層面，構(gòu)成了刑法公眾認同的法制體系基礎。

這里需進一步指出的是，法制體系層面的共識刑法觀體現(xiàn)的是一種科學合理的刑法思維，即刑法聯(lián)系性思維，而“聯(lián)系性思維告訴我們，一切研究命題都不是孤立存在的，而是處于與其他命題的聯(lián)系當中，多從相關因素方面作些思考，有助于研究命題內(nèi)容的豐富和全面，因為相關內(nèi)容是研究命題的參照，通過相關因素的研究，可以更深刻地認識命題本身”?！?2 〕同時，“聯(lián)系性思維還有助于我們形成這樣一種認識：犯罪絕非孤立的社會現(xiàn)象，而是多種因素綜合作用的結(jié)果，抑制犯罪，不能隨便動用刑罰手段，而應首先考慮綜合治理，考慮其他制度的防范措施的完善，換言之，即形成刑法謙抑性認識”?！?3 〕刑法的聯(lián)系性思維是解決刑法與其外部關系問題的一種宏觀性的整體思維。那么，肯定刑法的聯(lián)系性思維，便是肯定法制體系層面的共識刑法觀，而這一肯定將包含在刑法公眾認同之中。

有學者指出，隨著刑民交叉、刑行交叉以及民事、行政違法行為犯罪化現(xiàn)象的增多，刑法與民法、經(jīng)濟法、行政法、環(huán)境法等相關部門法的關系日益受到重視，并且逐漸成為我國刑法立法、刑事司法領域的熱點問題，故正確看待和恰當處理刑法與相關部門法的關系便成為我國刑法理論研究所必須面對的重要問題，〔34 〕而加強相關法律規(guī)則的協(xié)調(diào)應當是刑法與相關部門法關系發(fā)展的方向?！?5 〕那么，刑法與相關部門法乃至與作為基本法的憲法之間的關系問題，實質(zhì)即刑法與相關部門法乃至作為基本法的憲法之間的共識問題，而只有達成共識，刑法以及整個法制體系和法治系統(tǒng)才能在法制協(xié)調(diào)性與法治協(xié)調(diào)性之中發(fā)揮各自的最大功效，從而贏得最大的公眾認同。刑法與法制體系的其他部分能夠達成共識，因為在社會問題面前，法制體系的其他部分總有力所不逮的時候。但需要提請注意的是，刑法與法制體系其他部分的共識達成并非僅以犯罪化為目標，而是應將非犯罪化作為另一個目標，因為共識達成意味著相互承認和相互讓步。正如學者指出，隨著社會觀念的變化和一些犯罪行為的刑事違法性的逐漸減弱乃至喪失，諸如賭博、聚眾淫亂、非法經(jīng)營等行為都可能呈現(xiàn)逐步非犯罪化的趨勢?！?6 〕

四、共識刑法觀的實踐層面：刑法公眾認同的實踐基礎

共識刑法觀應是貫穿于從刑法立法到刑法司法再到刑罰執(zhí)行的整個刑法實踐的一種刑法觀，即共識刑法觀應是一種刑法實踐觀。

（一）共識刑法觀下的刑法立法

共識刑法觀首先是影響著刑法立法。共識刑法觀對刑法立法的影響既涉及刑法規(guī)范的內(nèi)容本身即刑法規(guī)范的本體，又涉及刑法立法模式即刑法規(guī)范的生成機制。

就刑法規(guī)范的內(nèi)容本身即刑法規(guī)范的本體而言，共識刑法觀影響下的刑法立法，意味著刑法規(guī)范的內(nèi)容本身即刑法規(guī)范的本體應體現(xiàn)社會共識，或曰刑法規(guī)范的內(nèi)容本身即刑法規(guī)范的本體是社會共識的一種凝結(jié)。這里，還是從死刑存廢的老話重提中切入。國內(nèi)有學者獨辟蹊徑地運用心理學來探討我國當前死刑的存廢問題。該學者首先分析死刑具有如下幾點原型特征：1.死刑是人類的一種理解模式、一種集體反應傾向，體現(xiàn)的是一種集體或曰群體、種族的態(tài)度，同時也會形成一種群體壓力，而個人的反應如果與這種集體反應相背離，則將會受到群體帶來的心理壓力，故死刑是人們對那些實施了嚴重犯罪的人的集體報復、報應。2.死刑是人類應對嚴重犯罪這一典型情境的共同、本能的反應。死刑作為人類應對嚴重犯罪的共同反應，不是人們有意識的習得而是一種無意識的獲得。3.死刑是一種原始意象，源于人類的起源，是人類長期以來共同經(jīng)驗的積累。死刑的這種原始意象經(jīng)過幾千年人類經(jīng)驗的積累，就形成了今天的死刑。4.死刑不僅是一種原始意象，還是一種原始情感。死刑這種原型包含了人類對最嚴重犯罪人的最嚴厲譴責和最大的憤怒，反映了人們對良好社會秩序的渴望。〔37 〕接著，該學者從死刑的原型特征出發(fā)，得出死刑在當前中國宜限不宜廢的如下理由：1.與所有的原型一樣，死刑被激發(fā)的不是一種個體無意識，而是一種集體無意識。而作為一種集體無意識的死刑原型，是人類在漫長的幾千年的發(fā)展過程中形成的共同經(jīng)驗，是所有人都具有的，故當死刑情境出現(xiàn)時，其喚醒的不是個人的力量，而是種族、群體的力量，而改變這種集體的力量的過程注定漫長。2.作為一種原型，死刑凝聚的不僅僅是一種意象、一種認知或者經(jīng)驗，還有人類的普遍情感。而此情感是非理性的，其力量也是強大的，故一旦被喚醒，就可能沖破理性的藩籬，成為一種不可遏制的力量。當死刑喚醒、觸發(fā)或符合了整個社會中深藏的集體無意識的原始經(jīng)驗或意象時，社會即可得到強大持久的安定感和秩序得以維持效果。3.死刑原型可能具有一種遺傳特征，并將長期根植于人們的無意識之中。雖然有遺傳就會有變異，體現(xiàn)為國際上不少國家廢除了死刑，但作為一個生物的過程，死刑原型的這種變異肯定相當漫長，而且還必須有促使其變異的環(huán)境因素。〔38 〕實際上，當所謂共同反應、集體反應傾向、集體或曰群體、種族的態(tài)度、人類長期以來共同經(jīng)驗的積累、集體無意識、普遍性情感、遺傳特征等都可歸結(jié)為社會共識，則死刑的立法存在便能夠得到社會共識的支撐和說明。

“原型理論”有助于我們加深對問題的理解。何謂原型？有學者指出，人類對一定問題、情境的處理方式在一個漫長的、循序漸進的過程中不斷定型，而這種發(fā)軔于人類種族起源之初的定型就是原型。究其實質(zhì)，原型是人類祖先經(jīng)驗的積淀物，它不是個人的，而是全體的、普遍的，是人類世世代代積累的共同經(jīng)驗?！?9 〕因此，原型是所謂的集體無意識。〔40 〕原型與典型情境相對應，即“人生中有多少典型情境就有多少原型”?！?1 〕由于深深的鏤刻，原型成了意象和情感的結(jié)合物，故當負載著情感，意象便獲得神秘力量或心靈能量從中流溢而出?！?2〕“一個用原始意象說話的人，是在同時用千萬個人的聲音說話”，〔43 〕而“當相應于某一特定原型的境況出現(xiàn)時，該原型便被激活起來，成為強制性的顯現(xiàn)，像本能沖動一樣，對抗著所有的理性和意志為自己開辟道路”。〔44 〕這就是對原型的力量描述。顯然，所謂祖先經(jīng)驗的積淀物也是一種社會共識。那么，由原型及死刑原型，我們可以得知，死刑存廢受制于原型所能說明的，圍繞最嚴重犯罪所形成的社會共識，而脫離社會共識妄談廢除死刑，便是在不自量力地對抗死刑原型，其后果正如當死刑原型被誘發(fā)出來，甚至出神入狂地表現(xiàn)出來，如果“強烈的意象和情感效果不能得到妥善處理”，〔45 〕便“會成為心理障礙，并摧毀人格的完整性”，〔46 〕即當人們的死刑情感無處宣泄，則會導致面臨死刑情境的人的人格分裂?！?7 〕可以想見，死刑原型寄寓著人們對安定和秩序的渴求，從而直接事關社會穩(wěn)定，因為背離死刑原型所導致的社會公眾的人格分裂，便意味著對安定和秩序的失望乃至唾棄。離開了死刑原型而主張廢除死刑，并不具有社會心理層面的合理根據(jù)。原型及死刑原型將從社會共識層面為我國刑法依然保留死刑提供實質(zhì)合理性根據(jù)。由此可見，刑法立法應是社會共識的一種承載，否則其將無法獲得社會公眾認同，其運行效果更可想而知。

當然，不僅法定之刑應承載社會共識，而且法定之罪首先要承載社會共識。危險駕駛等行為的入罪便是生動例證。有學者指出，一個刑法法條最終取決于公眾的觀念和最終來自于社會的共識。總之，刑法只能反映而無法超越社會思想主流?！?8 〕所謂觀念、共識和社會主流思想都意在說明刑法內(nèi)容即刑法規(guī)范本身的形成不能脫離一種根基性的東西，而此種根基性的東西即通過所謂觀念、共識和社會主流思想表述出來的社會共識。老年人犯罪從寬處罰的規(guī)定和親親相隱的當下回響表明了社會共識是刑法立法的一張晴雨表。

就刑法規(guī)范的生成機制而言，共識刑法觀影響下的刑法立法要牽涉那個老生常談的刑法立法模式問題。對于刑法創(chuàng)制即刑法立法，有專家立法和民眾立法兩種主體類型。專家立法是精英立法。但精英立法的專家往往是那些“學而優(yōu)則仕”的人，即掌權(quán)的專家，而那些“學而優(yōu)不仕”的專家仍屬于社會民眾一類。因此，專家立法往往屬于官方立法，其過程往往具有封閉性和神秘主義色彩，故其往往缺乏公開性和民主性?？梢姡瑢＜伊⒎ㄍ^于理想而顯幼稚，難以具有真正的與公眾的對話性而難以獲得社會共識，從而難得公眾認同。民眾立法即由社會民眾自主創(chuàng)制法律，法律草案公布于眾，由民眾參與討論，進行修改論證，最終形成法律。民眾立法為社會立法，其過程具有開放性和民主性，易于獲得社會共識即公眾認同。但由于民眾往往關切現(xiàn)實，故民眾立法往往突出實用性而缺失前瞻性。因此，現(xiàn)在大多數(shù)國家的立法模式是專家立法與民眾立法相結(jié)合而采用民主集中制，即在民眾立法的基礎上再進行專家立法。但是，這種民眾立法和專家立法相結(jié)合的所謂民主集中制的立法模式所存在的問題是：當民眾之意愿與專家之意愿相沖突時，則專家之意愿往往具有獨立性、主導性和凌駕性，而民眾的意愿往往被淹沒、吞食或被歪曲，〔49 〕從而社會共識和公眾認同難以達成，正如有學者指出：“‘代表立法、‘專家論證現(xiàn)象的普遍化，一方面表現(xiàn)出職業(yè)人士越來越全面地參與到刑事立法之中，另一方面則展示了其對刑事立法越來越深的掌控和把持。盡管代表們也可能是從普通民眾中走來，盡管精英們偶爾也并未固守法律學科話語的‘權(quán)力圈定，但是，法律科層的‘操縱畢竟是主流趨勢，精英話語對于大眾話語的壓制，也仍然構(gòu)成一種常態(tài)。”于是，“所謂的‘罪刑法定也從來不是犯罪和刑罰由民眾直接決定，而是由民眾之代表決定”?！?0 〕論者顯然是在倡導刑事立法的一種真正的或至少較現(xiàn)行模式更加充分或程度更高的民眾性，其背后則是倡導刑法立法的社會共識性。于是，有人說：“要爭取大多數(shù)人的同意，那么精英就要把自己的觀點和理由解釋清楚。這樣的社會是思辨的成熟的?！?〔51 〕所謂“大多數(shù)的同意”代表著社會共識和公眾認同。那么，在刑法立法中，“立法精英們”能夠且愿意將自己的觀點和理由向民眾解釋清楚嗎？

可見，刑法立法模式直接關聯(lián)著對話性和公眾認同性問題，而其背后則是社會共識性問題。而對此問題，筆者不贊同傳統(tǒng)的民主集中制，即在民眾意愿的基礎上由專家取舍以形成最終的立法。在現(xiàn)階段，可以將傳統(tǒng)的民主集中制暫時過渡到“民眾與精英協(xié)作互動，民眾代表表決制”，而在將來條件成熟時則實行全新的民眾直接參與制，從而實現(xiàn)立法面前人人平等的愿景。民眾直接參與制的刑法立法主體模式是參與制民主在立法領域的一個具體體現(xiàn)，正如有學者指出：“參與制民主在今天的政治生活中，有著輻射性的影響。從微觀的企業(yè)管理到宏觀的政府決策，從法律的制定修改到法律的實施運作，都涌動著這一理念的身影。” 〔52 〕國外有學者說：“社會中的各個群體如果對刑事犯罪的定義有嚴重分歧，其刑法的道德權(quán)威就處于緊張和危險中。在這樣一個社會中，更為重要的是法律要遵循公眾的觀點，而且不僅限于這種很強烈的爭議之中?！?〔53 〕而“在任何情況下，起草者都應該以公眾的道德直覺為重要的開始，隨后是公眾參與的具有教育意義的公開辯論和分析過程。公眾對刑法的理解是刑法典或量刑指南獲得社會尊重的最好基礎，即使偶爾會有強烈反對的情況，刑法也可以經(jīng)受住考驗?！?〔54 〕這里的“公眾的觀點”和“公眾的道德直覺”即社會共識。那么，公眾要參與，公眾的觀點要被遵循，這直接意味著刑法立法要被賦予直接的社會共識性以求得公眾認同，這樣才能形成“公眾的刑法”即“社會的刑法”。這樣說來，則以往的刑法立法在主體上一直陷入重專家而輕公眾的局面。曾經(jīng)奉行的刑法立法模式的偏頗確實到了該警醒并予以糾偏的時候了。因為即便我們在立法前采用了問卷調(diào)查，但那仍然停留于膚淺而遠遠未達生活事實本身，從而難以體現(xiàn)社會共識，進而難以獲得公眾認同。那么，“公眾主導專家代言”，甚至“立法團”制度應是共識性刑法立法的制度期待，而此期待便是對對話型刑事話語系統(tǒng)的期待。有人指出：“在刑事立法中，應當保障民主的利益表達機制暢通，盡可能反映社會各基層的利益要求，從而形成平衡的利益分配，使得刑事立法貼于社會的實踐，這自然需要社會力量的廣泛參與。唯此，尚可達致刑法的公共認同?！?〔55 〕其言“刑法的公眾認同”首先指刑法立法的公眾認同。刑法立法必須獲得公眾認同，因為得不到公眾認同的刑法立法，只會在刑法司法乃至刑罰執(zhí)行中遭到抗拒，或被置之不理。而社會力量對刑法立法的廣泛參與只是刑法立法的公眾認同的一種切實體現(xiàn)而已，但刑法立法的公眾認同則是以刑法立法的社會共識體現(xiàn)為前提。需要指出的是，共識刑法觀下的刑法立法的兩個層面即刑法立法的本體與立法模式是相互牽扯和相互說明的。具言之，共識刑法觀下的刑法立法機制或刑法立法模式是共識刑法觀下的刑法立法本體的制度性保障，而后者則是前者的規(guī)范性體現(xiàn)。

刑法規(guī)范的內(nèi)容本身即刑法規(guī)范的本體應該是社會共識的一種體現(xiàn)或凝結(jié)，但未必一定是。這是由刑法立法者的立法水平和刑法立法模式即刑法規(guī)范的生成機制等因素所決定的。那么，在刑法立法環(huán)節(jié)討論共識刑法觀也就有了問題針對性，從而也就有了現(xiàn)實意義。隨著社會民主的不斷進步，應該肯定和能夠預見的是，刑法規(guī)范的內(nèi)容本身即刑法規(guī)范的本體對社會共識的體現(xiàn)或凝結(jié)程度會越來越高，從而公眾認同的程度會越來越高，或曰刑法規(guī)范的內(nèi)容本身即刑法規(guī)范的本體與社會共識的差距會越來越小，從而與公眾認同的差距會越來越小。

（二）共識刑法觀下的刑法司法

共識刑法觀影響著刑法司法。在共識刑法觀之下，刑法司法應是怎樣的呢？這里涉及刑法實體把握與刑事審理程序兩大基本問題。

首先是共識刑法觀關聯(lián)著刑法解釋及定罪量刑即刑法實體把握。有學者指出：“司法的根本目的并不在于搞清楚文字的含義是什么，而在于判定什么樣的決定是比較好的，是社會可以接受的?！?〔56 〕“社會可以接受”便是以社會共識為基礎的社會認同即公眾認同。由于司法就是一種法律解釋活動，故社會可以接受的司法便意味著法律解釋就是社會可以接受的法律解釋，而這里所產(chǎn)生的便是法律解釋的公眾認同問題。法律解釋的公眾認同當然包含著刑法解釋的公眾認同。刑法解釋何以能夠獲得公眾認同？那就要使得刑法解釋符合社會共識。有人指出，刑法解釋的公眾認同是樹立公眾對法律的信任，培養(yǎng)公眾的司法認同感和歸屬感，提升司法的公信力，從而強化公眾的法規(guī)范意識和進一步發(fā)揮法律的行為引導功能所必須經(jīng)歷的一個環(huán)節(jié)?！?7 〕可見，刑法解釋的公眾認同在直接事關司法公信力之中有著一般預防功能，即所謂強化法規(guī)范意識和行為引導功能。

那么，刑法解釋如何獲得所謂的公眾認同呢？“刑法解釋的公眾認同主要包括兩個方面的內(nèi)容：第一個方面是指刑法解釋的常識化?！鋸娬{(diào)的是刑法解釋的可理解性。第二個方面是指刑法解釋的合理性。……其強調(diào)的是刑法解釋的可接受性。前者是形式意義上的，后者是實質(zhì)意義上的?！?〔58 〕近來，關于法律解釋問題，理論上已經(jīng)朝著一個越來越具有共識性的方向發(fā)展。正如有學者指出，情理原則是幾乎所有法解釋者自覺或不自覺地所遵循的基本原則，因為詮釋法律的目的，一是在于將法律應用在具體的案件中；二是法律解釋者通過對法律的解釋對法律的發(fā)展作出貢獻，而無論哪一種目的的實現(xiàn)與完成，皆需要法解釋是情理性的詮釋?！?9 〕而與刑法相聯(lián)系，則所謂刑法的常識化解釋，便指的是運用常識經(jīng)驗和通俗的生活語言而對刑法規(guī)范的內(nèi)容和應用范圍作出感性描述和直觀說明，從而使得使人們在常識觀念的基礎上理解、接受、應用和遵守刑法規(guī)范。〔60 〕只有做到刑法的常識化解釋，或許才能使得刑法收獲公眾認同的社會效果。因為好的社會效果往往依托于正義、常識、公共利益、公眾認可和接受等，故好的社會效果與社會公眾認同是完全一致的?！?1 〕其實，刑法的解釋不僅應常識化，還應同時常理化和常情化。因為“刑法中的很多判斷，取決于我們的日常生活中所形成的觀念或習慣性思維”?！?2 〕當刑法解釋體現(xiàn)著社會共識，便當然能夠收獲公眾認同，因為體現(xiàn)社會共識便意味著解釋結(jié)論符合刑法規(guī)范之于社會公眾的預測可能性。

由刑法解釋的社會共識性問題，有必要提及一個事件，那就是2007年3月23日最高人民法院發(fā)布了《關于司法解釋工作的規(guī)定》，史無前例地確立了任何公民和組織都可推動司法解釋立項以及就涉及人民群眾切身利益重大疑難問題的司法解釋向社會公開征求意見的機制。對此，有學者撰文明確表示自己所持的謹慎的樂觀態(tài)度，并認為該創(chuàng)舉“潛伏著一種同樣來自‘民主化舉措的危機”?！?3 〕而對此，另有學者指出：“如果從法律的有效運行與公眾主體參與相結(jié)合的視角觀之，那么這種‘深切的擔憂并沒有想象的如此嚴重，更可能的是，借助征求民眾意見的渠道突破精英法治的全力掌控而在力量平衡協(xié)調(diào)中助益法治建構(gòu)的完善——這也未嘗不是一件可望也可及的事情。” 〔64 〕在筆者看來，所謂讓公眾參與司法解釋，就是要讓司法解釋融入和體現(xiàn)社會共識，而只有如此，法律才能真正有效運行，從而產(chǎn)生我們一直苦苦追求的司法的社會效果。由于刑法所涉公民利益更為重大，則在刑法解釋工作中更應當確立公眾參與意識，即確立刑法解釋的社會共識性意識并逐步完善公眾參與機制。

刑法解釋的社會共識性問題歸根到底就是定罪量刑的社會共識性問題，因為刑法解釋不是為解釋而解釋，而是為定罪量刑而解釋。現(xiàn)有一例：站在陽臺上的甲、乙兩人，選中數(shù)米外一個樹干上的廢瓷瓶比賽槍法。兩人輪流射擊，雖未擊中廢瓷瓶，但其中一發(fā)子彈射中了行經(jīng)附近的丙并致其死亡。有學者評論說，現(xiàn)行立法不承認共同過失犯罪，而理論通說將共同犯罪僅限于共同故意犯罪。雖然本案不能查明共犯關系和因果關系，但法院對本案最終定過失以危險方法危害公共安全罪，說明對本案的處理必須考慮生活常識，即當被害人死亡與行為人的行為有一定關聯(lián)，則應當承擔責任。而如果判無罪，則偏離了公眾的一般判斷而為公眾所不能接受?！?5 〕“惡有惡報”是前述案件處理應尊重的一種常識、常理、常情即社會共識。就罪刑相適應原則而言，當其落實到個案時務必要尊重生活常識。期待可能性理論就是照顧生活常識的理論。如果被包庇、窩藏的人是本犯的父母或者配偶，則放棄追究便是常識主義的考慮?？傊?，“刑法上的判斷，是在充分尊重生活常識基礎上的價值判斷、規(guī)范判斷”。〔66 〕刑法解釋以及以之為基礎的定罪量刑等所有的“刑法上的判斷”，只有充分尊重生活常識，方可贏得公眾認同。

再就是共識刑法觀關聯(lián)著刑事陪審制度即刑事審理程序。貝卡里亞曾指出，優(yōu)秀的法律應當為法官配置隨機產(chǎn)生的陪審官，因為根據(jù)感情作出的判斷較之根據(jù)見解作出的判斷要更可靠一些。當法律明了和確切時，法官的責任只是審定事實。而根據(jù)結(jié)論作出裁判時，只求諸于樸實的良知。一個總是希望發(fā)現(xiàn)罪犯同時又落入學說所形成的人為窠臼的法官，其知識比較容易導致謬誤。〔67 〕對此論斷，我們可作這樣的理解：個案事實的認定常常需要借助對現(xiàn)實生活的深切了解，而不是脫離生活乃至遠離生活的學說。那么，不是選舉而是隨機產(chǎn)生的陪審官對于認定個案事實便有著極其重要的作用，而陪審官之所以應是隨機而不是選舉產(chǎn)生，是因為只有隨機產(chǎn)生，則陪審官才具有對現(xiàn)實生活的了解的普遍性和樸實性，從而確保案件事實認定的真實性和可靠性。由此，我們可以看到國外陪審團制度的合理性及其生命力。在國外陪審團制度下，法官的任務就是適用法律，而證據(jù)的采信與個案事實的認定則交由陪審團解決。陪審團制度給我們的啟發(fā)是：法官通常是法律的專家，而通常不是或難以是社會生活的專家，而作為法律適用前提的個案事實認定應由社會生活的專家來擔負。于是，陪審制度便有了必要性與合理性。但實際上，國外的刑事陪審制度可以看成是一種運用包括常識、常理、常情的社會共識的刑事司法制度。貝卡利亞所謂“樸實的良知”就是一種社會共識，而“法律不是一門學說”意味著法律至少首先是一種社會共識。融入并體現(xiàn)社會共識的司法當然要求確立陪審制度，而在刑事領域，融入并體現(xiàn)社會共識的司法當然要求確立刑事陪審制度。

乍一看，共識刑法觀與作為刑事訴訟制度的刑事陪審問題沒有關聯(lián)，而其實不然。正如我們所知，在一個刑事案件中，證據(jù)的整體并非刑案事實本身，因為證據(jù)歸根到底只是刑案事實的支撐。而在筆者看來，證據(jù)的常識、常理、常情化運用即社會共識性運用包括正向運用和反向運用，才能形成刑案事實本身。于是，深諳常識、常理、常情的社會成員代表介入刑案事實認定便有了相當?shù)谋匾耘c合理性，進而刑事陪審制度亦便顯示出其必要性與正當性。由此，我們看到了國外陪審團制度的合理性，也看到了我國人民陪審員制度的合理性，更看到了我國人民陪審員制度進一步完善和落到實處的必要性。而這一切都可到共識刑法觀那里去求解。

“法律的生命不再邏輯，而在經(jīng)驗?！边@句經(jīng)典能夠被用來說明刑法司法不能無視社會共識。因為經(jīng)驗中包含著常識、常理、常情即社會共識。而中國古代的“經(jīng)義決獄”更是歷史地說明著刑法司法與社會共識的關系，因為“經(jīng)義”便是儒家提倡的作為當時一種社會共識形態(tài)的傳統(tǒng)倫理道德。

（三）共識刑法觀下的刑罰執(zhí)行

共識刑法觀影響著刑罰執(zhí)行。在共識刑法觀之下，刑罰執(zhí)行應是怎樣的呢？這里同樣既涉及刑事活動的本體問題，又涉及刑事程序問題。

首先，刑罰執(zhí)行的共識刑法觀直接牽涉行刑人性化問題。有人說：“改造罪犯人性化是指在以罪犯改造為主題的全部監(jiān)獄工作中，罪犯（從群體到個體）應得到足夠的尊重關懷，從而使罪犯得到有效改造，以使罪犯重返社會后獲取充分的自由?！?〔68 〕而改造罪犯人性化即行刑人性化的具體內(nèi)容則包括為貧困罪犯捐款設立特別援助基金、開辦監(jiān)內(nèi)超市、開辦英語和電腦課程、實行夫妻或親人間的特優(yōu)會見（如周末夫妻囚室）、親情電話、親情共餐、多媒體教育、讓罪犯感受最先進的科技成果等。無論是從刑罰執(zhí)行，還是獄政管理、教育改造、生活衛(wèi)生和勞動生產(chǎn)等都盡力體現(xiàn)人性化的精神?！?9 〕可見，所謂行刑人性化，是以賦予罪犯以相關權(quán)利為實際內(nèi)容的。但是，過多地賦予罪犯的權(quán)利又會帶來怎樣的后果呢？有人在調(diào)查后撰文指出：“在罪犯中出現(xiàn)了重權(quán)利輕義務的傾向，罪犯的罪責意識和悔罪意識明顯減弱，無理頂撞干警和不接受改造的罪犯在增多?！?〔70 〕于是，有學者指出：“監(jiān)獄人性化切不可過度，脫離了刑罰的懲罰性，拋棄了人身危險性和社會危害性現(xiàn)實存在的底線的所謂‘人性，既否定了刑罰，也否定了監(jiān)獄本身?！?〔71 〕而“監(jiān)獄人性化的旨趣是要去除現(xiàn)有監(jiān)獄管理活動中的不人道待遇，回歸到正常的理性監(jiān)管與改造目標上來，而不是要把服刑人提高到正常人或普通人之上的某個高度予以格外開恩，不是要把服刑場所粉飾為人人向往或樂此不彼的安樂窩，更不是要把服刑待遇美化為人人競相追逐或失意情形下的理想生活追求。人性化過度將把監(jiān)獄改造引向不利的現(xiàn)實操作，從實際情景來看，監(jiān)獄中服刑人員的過度維權(quán)正是筆者上述擔心的側(cè)面驗證”?！?2 〕可見，一點人性化都沒有和過度人性化，都不符合行刑規(guī)律，都遠離了“惡有惡報”的社會共識，因為當人性化的過度倡導脫離了客觀危害行為而去除了刑罰的懲罰性要素，便意味著已經(jīng)脫離了刑罰意義上的矯治，從而極可能蛻變?yōu)榭v容?！?3 〕那么，刑罰執(zhí)行沒有人性化和刑罰執(zhí)行人性化過度，都將因背離了行刑規(guī)律性及刑罰本身的正當性而為社會共識所排斥。起碼的人道性和必要的痛苦性，是刑罰執(zhí)行的社會共識。而脫離社會共識的刑罰執(zhí)行，其行刑效果，包括在服刑人內(nèi)心深處的行刑效果和社會對行刑的社會評價效果將大打折扣。有學者指出：“在刑罰論中，報應是滿足了人最樸素的愿望，是最起碼的生活常識?！?〔74 〕這一常識對于我們審視刑罰執(zhí)行即行刑的必要的懲罰性和痛苦性不無啟發(fā)，即刑罰執(zhí)行亦即行刑具有必要的懲罰性和痛苦性是一種刑罰規(guī)律，從而也是一種常識或社會共識?？梢姡瞎沧R刑法觀的行刑執(zhí)行最終便是符合行刑規(guī)律的刑罰執(zhí)行。

由刑罰執(zhí)行的共識刑法觀往遠處看，如果刑罰執(zhí)行不是在共識刑法觀下進行，故服刑中的罪犯只能被“貶低”為刑罰客體，從而也是刑法客體，進而罪犯的權(quán)利也罷，尊嚴也罷，也就失去了觀念上的保障。于是，在刑罰執(zhí)行即行刑是一種與世封閉、而服刑人只是行刑客體的觀念時代，刑罰執(zhí)行難以成為社會共識性的刑事活動。相反，只有確立共識刑罰觀，刑罰執(zhí)行即行刑才能走向開放，才能走向社會化，走向人道性和人性化，走向服刑人自身的可持續(xù)發(fā)展，才能最終走向行刑文明。

再就是，共識刑法觀在刑罰執(zhí)行環(huán)節(jié)也要牽扯制度性問題。人身危險性即再犯危險性直接影響量刑的合理性，形成了我們熟知的量刑聽證制度，即量刑聽證是借助民眾的力量而以公開、民主的方式掌握被告人的人身危險性，以增強判刑中認知人身危險性的客觀性、科學性和民主性，從而避免法官在量刑中的獨斷和隨意?！?5 〕但人身危險性更應被運用為行刑聽證制度，因為行刑活動的相對封閉性使得行刑中的人身危險性的信息渠道顯得更窄，從而聽證更難展開和深入，而個別預防的功能更是突出在行刑階段。人身危險性對行刑聽證制度的牽扯較之對量刑聽證制度的牽扯，顯得更加真切和重要，而背后則是刑罰活動的社會共識的更加真切和重要。因為雖然表面上行刑聽證制度是以服刑人的人身危險性為問題指向，但由于行刑聽證應是由行刑官、心理學等專業(yè)人士和一般社會人士所共同參與，其對服刑人的人身危險性的意見和最終“裁決”必然會融入各方共識。量刑聽證制度和行刑聽證制度都是融入和體現(xiàn)社會共識的刑事制度。

無論是刑法立法，還是刑法司法和刑罰執(zhí)行，都是社會性的刑法實踐活動，故共識刑法觀下的刑法實踐，意味著刑法實踐包括刑法立法、刑法司法和刑罰執(zhí)行是面向社會的一種尋求社會共識，并獲得社會共識支持，進而形成公眾認同以收獲社會效果的法律實踐活動。共識刑法觀的實踐層面可以被看成是共識刑法觀的生活層面，構(gòu)成了刑法公眾認同的生活基礎和實踐基礎。

五、余〓〓論

共識刑法觀的共識包含著常識、常理、常情，故共識刑法觀即常識、常理、常情刑法觀。常識是一種普遍的社會生活知識，常理是一種普遍的社會生活道理，常情是一種普遍的社會生活情感即集體情感，而這些都說明著人們對社會生活關系的一種共識，即都是活生生的社會生活規(guī)范和一種本源意義上的刑法知識和刑法淵源。正如有學者指出：“刑法具有文化意義上的普遍性，它來自于對生活常識的承認，這意味著我們要學習歐化的某些刑法理論。對于生活常識的承認，要求犯罪論的建立從事實的判斷到規(guī)范的判斷，從生活經(jīng)驗的判斷到價值的判斷；對犯罪論中很多問題的處理需要考慮公眾的生活常識。” 〔76 〕因此，共識刑法觀即常識、常理、常情刑法觀符合社會法學派的立場與觀點，并且符合刑法規(guī)范的生成與運作邏輯，它奠基著刑法的社會共識與刑法的公眾認同。之所以如此，乃是因為共識刑法觀即常識、常理、常情刑法觀意味著刑法對于民眾的一種可預期性，或曰使得刑法對于公民而具有一種預測可能性，從而具有一種可接受性與規(guī)范有效性。

在社會實踐上，共識刑法觀吻合著法律規(guī)則與大數(shù)法則的相互關系。大數(shù)法則可理解為在多數(shù)人之間具有相似性和穩(wěn)定性的行為規(guī)則。而法律包括刑法實質(zhì)上不過是常規(guī)化、制度化的大數(shù)法則而已。只有符合大數(shù)法則，刑法才能得到普遍而有效的遵行。其實，所謂大數(shù)法則的實質(zhì)即社會共識法則，那么，與其說是大數(shù)法則使得刑法能夠得到普遍而有效的遵行，毋寧說是社會共識法則使得刑法能夠得到普遍而有效的遵行。共識刑法觀的共識終究是人們在社會生活中所形成的共識，故當共識刑法觀關照到了這種共識，則終究是對人性的一種關照。由于規(guī)范的預測可能性直接決定著規(guī)范的效果本身，故共識刑法觀在直接關聯(lián)著刑法的保障人權(quán)價值的同時，又至少附帶地蘊含著穩(wěn)定社會秩序的社會保護價值。而在當下，共識刑法觀能夠更加迎合轉(zhuǎn)型社會與風險社會背景下對和諧發(fā)展與可持續(xù)發(fā)展的時代倡導。因為轉(zhuǎn)型社會與風險社會更是充斥著分歧而更加需要達成社會共識，而社會共識是社會成其為社會的必要紐帶，進而是社會的和諧發(fā)展與可持續(xù)發(fā)展的最起碼的基礎。當今社會的發(fā)展可謂日新月異，但其發(fā)展若要保持和諧和可持續(xù)狀態(tài)，則社會制度中必須有一種相對穩(wěn)定的東西作為精神或根基而存在。就刑法這種樣態(tài)的社會制度而言，若要求其在保障人權(quán)和保護社會這兩個層面的和諧與可持續(xù)，則這種被稱之為精神或根基的東西正是包括常識、常情、常理的社會共識。那么，共識刑法觀便是社會和諧發(fā)展和可持續(xù)發(fā)展的時代要求在法治領域的一個體現(xiàn)而已。而正是在此體現(xiàn)之中，刑法公眾認同顯得更加真切而必要。

共識刑法觀應是一種刑法學術觀與刑法實踐觀有機統(tǒng)一的新刑法觀，從而奠定并合成著刑法公眾認同。