姜金良，朱振媛

（揚(yáng)州市中級(jí)人民法院，江蘇 揚(yáng)州225009；中國(guó)人壽財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)集團(tuán)總公司，北京100032）

司法如何保護(hù)婚姻
——基于離婚案件二次起訴現(xiàn)象的分析

姜金良，朱振媛

（揚(yáng)州市中級(jí)人民法院，江蘇 揚(yáng)州225009；中國(guó)人壽財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)集團(tuán)總公司，北京100032）

對(duì)法院婚姻訴訟中二次起訴現(xiàn)象的實(shí)證分析表明，法院對(duì)首次離婚訴訟一般不予離婚，體現(xiàn)了司法對(duì)于婚姻生活介入的節(jié)制性；在時(shí)間結(jié)構(gòu)上，二次訴訟審理期間的時(shí)間結(jié)構(gòu)特點(diǎn)，體現(xiàn)出司法對(duì)婚姻家庭中人身財(cái)產(chǎn)關(guān)系處理的審慎態(tài)度。司法的慎重和訴訟離婚中的高時(shí)間成本，有利于克制離婚的隨意和沖動(dòng)，反映出司法對(duì)離婚訴訟控制的態(tài)度。這既與目前婚姻法中離婚標(biāo)準(zhǔn)的價(jià)值相契合，也有利于維護(hù)家庭在經(jīng)濟(jì)社會(huì)中的安定、撫育等功能，體現(xiàn)了司法在離婚自由的前提下對(duì)離婚相對(duì)限制的態(tài)度，在公共政策上鼓勵(lì)穩(wěn)定長(zhǎng)久的婚姻。

婚姻訴訟；離婚；司法行為；公共政策

一、引 言

婚姻訴訟可以說(shuō)是民事訴訟中最為普通的一類(lèi)訴訟，不僅在案件訴訟的數(shù)量上占據(jù)著一定的比例，也是最為關(guān)切到當(dāng)事人的生活的案件。民事法律的司法適用源于民事糾紛，婚姻訴訟也是如此，婚姻中的正常締結(jié)、延續(xù)是不需要司法的介入，只有在婚姻關(guān)系的解除存在糾紛爭(zhēng)議訴諸法院時(shí)，才存在司法適用婚姻法的可能，因此《婚姻法》在這個(gè)意義上實(shí)際上就是離婚法。婚姻法規(guī)范的中心仍然是圍繞著如何判定離婚以及離婚后財(cái)產(chǎn)處理、子女的撫養(yǎng)而展開(kāi)的。

相對(duì)于民法研究的權(quán)利義務(wù)規(guī)范分析方法，我國(guó)目前對(duì)于婚姻訴訟的法社會(huì)學(xué)研究還不充分。王曉玲教授曾經(jīng)選擇了西北地區(qū)的某區(qū)法院2003-2005年的離婚案件作為研究對(duì)象，對(duì)離婚案件中離婚理由、婚姻持續(xù)時(shí)間、律師代理、適用的法律程序、結(jié)案方式等問(wèn)題進(jìn)行量化實(shí)證研究，雖然側(cè)重于分析離婚案件中調(diào)解的問(wèn)題，怎樣把握離婚的標(biāo)準(zhǔn)，研究中的問(wèn)題相對(duì)分散，只是呈現(xiàn)出婚姻訴訟的基本樣態(tài)；①王曉玲：沖出圍城:M法院離婚案件調(diào)查報(bào)告，載《司法：司法程序的實(shí)證研究》，中國(guó)法制出版社2007年版，201-210頁(yè)。馬湘鶯則從農(nóng)村基層法院的離婚案件調(diào)解結(jié)案率低這一現(xiàn)象入手，分析這種現(xiàn)象的原因，一方面是婦女經(jīng)濟(jì)地位提升后，夫妻間觀念沖突，利益難以平衡，另一方面源于穩(wěn)定式的生活集體消解，法院難以有效調(diào)動(dòng)社區(qū)資源，調(diào)解的資源優(yōu)勢(shì)已經(jīng)消失。②馬湘鶯：調(diào)解還是判決——關(guān)于汨羅市人民法院離婚案件調(diào)解結(jié)案率低的分析，北京大學(xué)碩士畢業(yè)論文，2005年。賀欣教授從法院工作人員的行為模式角度解讀離婚案件的現(xiàn)象，認(rèn)為在法官觀念中根深蒂固的是體制制約的邏輯，因此對(duì)于首次離婚通常采取不予判決離婚方式，雖然有可能犧牲個(gè)別正義，但增加了結(jié)案數(shù)和降低了對(duì)法官的不利風(fēng)險(xiǎn)。③賀欣：離婚法實(shí)踐的常規(guī)化——體制制約對(duì)司法行為的影響，載《北大法律評(píng)論》(2008)第9卷·第2輯，456-477頁(yè)。

相對(duì)于整體性的描述，本文側(cè)重于離婚訴訟中的一個(gè)側(cè)面——離婚案件二次起訴現(xiàn)象。關(guān)于兩次起訴才判決離婚的現(xiàn)象是婚姻訴訟中已經(jīng)被普遍認(rèn)識(shí)到的一種現(xiàn)象，可以作為一種法律常識(shí)而存在，在學(xué)界中也有人提及，但是定量分析在社會(huì)科學(xué)中僅僅有助于描述和發(fā)現(xiàn)問(wèn)題的意義，而背后的原因解讀以及負(fù)載的政策與價(jià)值指向，則是人言人殊。例如馬湘鶯認(rèn)為二次起訴是表明離婚態(tài)度的堅(jiān)決性，表明感情破裂的一種方式，仍側(cè)重于規(guī)范性分析。[1]賀欣教授則對(duì)首次不判決離婚現(xiàn)象歸因于法院內(nèi)部的績(jī)效考核，法官為追求個(gè)人利益最大化，增加了辦案數(shù)量，減少上訴率和投訴率。[2]這種立論認(rèn)為體制環(huán)境導(dǎo)向了法官的行為邏輯和結(jié)案方式，看似合理，實(shí)際上是建立在對(duì)法院績(jī)效考核片面理解的基礎(chǔ)上，案件數(shù)量?jī)H僅是法官績(jī)效考核的計(jì)件方式和基礎(chǔ)單位，而非績(jī)效考核內(nèi)容，采取判決方式與調(diào)解政策的導(dǎo)向也是相互矛盾的，忽略了司法中的知識(shí)觀，因此這種論述的立論和結(jié)論實(shí)際上背道而馳的。法官作為多重角色，不僅自身作為理性人，其行為受到目前審判管理的激勵(lì)機(jī)制和體制場(chǎng)景的指引，而且司法還具有公共政策的機(jī)能，同時(shí)負(fù)載著控制社會(huì)的任務(wù)。何況在離婚訴訟中不僅僅關(guān)系到個(gè)人的切身幸福，還關(guān)乎國(guó)家對(duì)于婚姻的態(tài)度及其介入私人生活領(lǐng)域的程度。本文通過(guò)離婚二次起訴現(xiàn)象及其呈現(xiàn)出的特殊審理時(shí)間特征，表明司法對(duì)家庭關(guān)系介入的審慎態(tài)度，同時(shí)也是司法保護(hù)婚姻、控制離婚的一種方式。

二、二次起訴離婚現(xiàn)象的描述與解讀

（一）樣本的來(lái)源及其說(shuō)明

樣本來(lái)源于江蘇省蘇北某市轄區(qū)內(nèi)的一個(gè)基層人民法院。該法院坐落在蘇北地區(qū)京杭運(yùn)河岸邊，下轄一個(gè)人民法庭。2010年，該區(qū)總?cè)丝?1.334萬(wàn)人。2005-2009年，該院離婚案件收案總數(shù)為1866件。通過(guò)離婚案件當(dāng)事人姓名的識(shí)別，提取二次起訴離婚案件550件，占全部取樣來(lái)源的29.47%。（見(jiàn)表1）

表1 二次起訴離婚案件比例

（二）二次起訴何以成為可能

離婚程序主要是指法律、法規(guī)規(guī)定的婚姻當(dāng)事人離婚時(shí)必須采用和經(jīng)歷的程序和步驟。我國(guó)婚姻法規(guī)定了不同的離婚程序：行政程序即夫妻雙方自愿同意采用行政登記手續(xù)來(lái)解除婚姻關(guān)系的法定方式和程序；訴訟程序是指只有一方當(dāng)事人要求離婚或者男女雙方雖都同意離婚但對(duì)子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)分割和債務(wù)處理等問(wèn)題存有分歧時(shí)，訴至人民法院而啟用的相關(guān)程序?；橐鲈V訟中大多數(shù)是夫妻一方具有離婚意愿另一方不同意的單意離婚，或稱為片意離婚。一對(duì)夫妻到法院離婚，法官會(huì)先調(diào)解和好，調(diào)解不成往往判不離。經(jīng)過(guò)6個(gè)月法定期間之后，才可以二次起訴到法院。法官調(diào)解不成才會(huì)考慮判決離婚。以上述法院為例，2005-2009年，該院離婚案件收案總數(shù)為1866件，提取的二次起訴離婚案件就有550件，占29.47%。

對(duì)于這種處理方式從依據(jù)的法律規(guī)范上，根據(jù)我國(guó)《民事訴訟法》第111條第二款第七項(xiàng)（修改后第124條第七項(xiàng)）：“判決不準(zhǔn)離婚和調(diào)解和好的離婚案件，判決調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的案件，沒(méi)有新情況、新理由，原告在6個(gè)月內(nèi)又起訴的，不予受理?！痹诶碚撋贤耆强赡艿摹５幸恍┌讣那樾魏苊黠@地符合了《婚姻法》中離婚的標(biāo)準(zhǔn)，法官仍判決不予離婚。對(duì)于這種情況，看似令人費(fèi)解，仿佛是一種人為浪費(fèi)更多程序資源的做法，在沒(méi)有道德因素影響之下，法官何必判決不予離婚呢？在與法官的實(shí)踐交談中，某基層法院院長(zhǎng)講到當(dāng)事人鬧事的一個(gè)小例子。一位老人到院長(zhǎng)辦公室來(lái)申訴說(shuō)，你們一個(gè)小法官兩個(gè)小時(shí)開(kāi)了一個(gè)庭，就把我20年的婚姻關(guān)系給解除了，憑什么呀？這一方面說(shuō)明司法經(jīng)驗(yàn)重要，另一方面反映出，一個(gè)案情如此簡(jiǎn)單的事件，法官以為極為簡(jiǎn)易，對(duì)于當(dāng)事人的生活卻可能造成巨大影響。

在目前婚姻法規(guī)定中以“夫妻感情確已破裂”為標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)附帶列舉性條款，給無(wú)論準(zhǔn)予還是不準(zhǔn)予離婚留下了很大的裁量余地。離婚案件的判決理由十分靈活，給法的情理性適用留下較大的空間。在離婚案件的判決書(shū)中判決理由通常圍繞“五看”來(lái)進(jìn)行：一看夫妻感情基礎(chǔ)如何；二看婚后夫妻生活如何；三看離婚原因；四看看婚姻現(xiàn)狀；五看有無(wú)和好可能。而有無(wú)和好可能是判決是否準(zhǔn)予離婚的關(guān)鍵理由。這主要體現(xiàn)在：第一，司法認(rèn)定有和好可能的都會(huì)判決不予離婚，不會(huì)出現(xiàn)認(rèn)定夫妻雙方有和好可能而判決離婚的情況；第二，在多次起訴離婚的案件中，如果在之前的程序中，夫妻雙方曾經(jīng)調(diào)解和好并共同生活，法官通常會(huì)盡量調(diào)解并在調(diào)解不能和好的情況下判決不予離婚，這主要是因?yàn)榉ü倌芡ㄟ^(guò)前面和好的經(jīng)歷形成司法認(rèn)定，認(rèn)為夫妻關(guān)系存在和好的可能，而有無(wú)和好可能則完全是一種對(duì)于夫妻感情狀態(tài)的司法裁量和司法認(rèn)定。因此不論是法律的規(guī)定，還是司法的裁量都為二次甚至是多次離婚訴訟留足了空間。

三、婚姻訴訟中的時(shí)間結(jié)構(gòu)

（一）個(gè)案的審理時(shí)間較短

將每一個(gè)離婚案件的立案日期和結(jié)案日期分別作為兩個(gè)變量錄入數(shù)據(jù)，用compute計(jì)算離婚案件的審理時(shí)間，每一個(gè)散點(diǎn)代表一個(gè)案件，多數(shù)案件審理時(shí)間落在50天以下?？梢钥闯鲭x婚案件的審理時(shí)間相比其他案件較短，這主要是由于離婚案件一般案件事實(shí)比較清楚、法律適用難度不大。很多案件在立案當(dāng)天就結(jié)案了，審理期限表現(xiàn)為0，單純的數(shù)據(jù)并不能反映出司法的效率，這是因?yàn)樵诜ㄔ禾幚戆讣姓{(diào)解程序仍然是離婚訴訟中的必經(jīng)程序，訴前調(diào)解模式的工作還沒(méi)有進(jìn)行量化，也未納入司法管理系統(tǒng)中，因此一些離婚案件通過(guò)訴前調(diào)解可以達(dá)成和好或者離婚的一致意見(jiàn)，在立案庭就獲得了解決。但整體而言，婚姻案件的審理期限較短。

（二）二次起訴離婚案件糾紛的解決時(shí)間較長(zhǎng)

圖1 審理期間時(shí)間分布圖（單位：天）

圖2 二次離婚案件糾紛解決期限表

將同一對(duì)夫妻先后起訴離婚的多個(gè)案件看作是一個(gè)糾紛，從第一次起訴到最后一次結(jié)案的時(shí)間作為糾紛解決的周期。以案件名稱為準(zhǔn)據(jù)，通過(guò)識(shí)別同一對(duì)夫妻的姓名合并變量，得到以糾紛為變量的新的數(shù)據(jù)集，立案時(shí)間變量依次隨著起訴次數(shù)標(biāo)記為立案時(shí)間1、立案時(shí)間2、立案時(shí)間3。結(jié)案時(shí)間、承辦人、審判庭等變量以此類(lèi)推。用最后一次訴訟的結(jié)案時(shí)間與第一次立案的時(shí)間進(jìn)行計(jì)算，就能得到新的變量糾紛解決時(shí)間。在SPSS中，樣本庫(kù)中260個(gè)離婚案件二次起訴糾紛的解決時(shí)間平均為406.76天，最大值為1611天，最小值為39天。絕大多數(shù)二次起訴離婚案件的解決周期長(zhǎng)于半年，大部分超過(guò)一年。（圖1、圖2所示）

（三）同一個(gè)離婚糾紛第二次起訴的審理時(shí)間一般比第一次起訴的審理時(shí)間更長(zhǎng)

在SPSS中，首先，運(yùn)用compute分別計(jì)算出第一次起訴的審理時(shí)間和第二次起訴的審理時(shí)間，審理時(shí)間1=結(jié)案時(shí)間1-立案時(shí)間1；審理時(shí)間2=結(jié)案時(shí)間2-立案時(shí)間2。然后用計(jì)算兩次審理時(shí)間差值的方法比較兩次審理時(shí)間的長(zhǎng)短，即審理時(shí)間差值=第二次起訴審理時(shí)間-第一次起訴審理時(shí)間。觀察差值為正數(shù)還是負(fù)數(shù)。如圖3所示，審理時(shí)間差值波動(dòng)明顯，但大部分值均高于X=0?？梢?jiàn)，同一糾紛中，第二次起訴離婚的審理時(shí)間通常高于第一次起訴離婚的審理時(shí)間。

（四）起訴次數(shù)與審理時(shí)間呈現(xiàn)出正相關(guān)關(guān)系

個(gè)案審理時(shí)間是在不區(qū)分第幾次起訴的情況下對(duì)于取樣樣本庫(kù)的全部樣本進(jìn)行的統(tǒng)計(jì)結(jié)果，而進(jìn)一步的觀察表明，隨著起訴次數(shù)的不同，案件審理所用的時(shí)間也呈現(xiàn)出差別。如表2所示，在有效化解糾紛的情形下（即案件最終審理結(jié)束，當(dāng)事人未再提起訴訟），隨著起訴次數(shù)的增加，審理天數(shù)的平均值也呈現(xiàn)出遞增的趨勢(shì)。第二次起訴的審理時(shí)間明顯高于第一次起訴的審理時(shí)間，第三次起訴的審理時(shí)間亦高于第二次起訴時(shí)，第四次起訴的案件審理時(shí)間均值為84天，高于其他所有的均值。

（五）離婚何以越來(lái)越慢

由于二次起訴離婚對(duì)案件的審理次數(shù)、審理時(shí)間、糾紛的解決周期的影響，糾紛的解決呈現(xiàn)出了一種特別的時(shí)間結(jié)構(gòu)。通過(guò)圖表的描述，婚姻訴訟時(shí)間結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出三個(gè)特點(diǎn)：二次起訴離婚案件糾紛的解決時(shí)間較離婚案件的平均審理期限長(zhǎng)；同一個(gè)離婚糾紛第二次起訴的審理時(shí)間比第一次起訴的審理時(shí)間更長(zhǎng)；隨著起訴次數(shù)增加，審理時(shí)間隨著更長(zhǎng)。

圖3 婚姻訴訟中一審與二審期限差值表

表2 起訴次數(shù)與審理期限表

審理時(shí)間的長(zhǎng)短并不必然反映案情的復(fù)雜性，但婚姻訴訟中審理時(shí)間長(zhǎng)短往往與矛盾的激烈程度相關(guān)聯(lián)，因此法官需要較長(zhǎng)的時(shí)間來(lái)平衡相關(guān)的利益，婚姻案件特殊的審理時(shí)間結(jié)構(gòu)體現(xiàn)出司法對(duì)婚姻處理慎重的態(tài)度。首先，二次婚姻訴訟代表了當(dāng)事人離婚態(tài)度的堅(jiān)決性，法官需要進(jìn)行離婚標(biāo)準(zhǔn)的判斷，根據(jù)馬克思的論述“離婚僅僅是下面這一事實(shí)的確定：某一婚姻已經(jīng)死亡，它僅僅是一種外表和騙局，法律判決的離婚只能是離婚內(nèi)部崩潰的記錄?！盵3]因此對(duì)于婚姻是否已經(jīng)死亡的實(shí)質(zhì)需要透過(guò)諸多的表象進(jìn)行判斷，這些證據(jù)的收集和判斷是繁瑣的，也是謹(jǐn)慎的，因此法庭的調(diào)查取證相比初次的調(diào)解需要花費(fèi)更多的時(shí)間。其次，即使是符合離婚標(biāo)準(zhǔn)的案件，因婚姻訴訟是一個(gè)綜合性的案件，關(guān)系到人身關(guān)系的處理，是否解除夫妻之間關(guān)系以及子女的直接撫養(yǎng)人的確定、監(jiān)護(hù)、探望權(quán)等問(wèn)題需要一并處理，還涉及到財(cái)產(chǎn)關(guān)系處理，夫妻共同財(cái)產(chǎn)的分割、債務(wù)的清償、是否存在離婚損害賠償，是否進(jìn)行經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，生活幫助等問(wèn)題，糾紛的處理仍然也是復(fù)雜的。子女關(guān)系往往成為婚姻訴訟中處理的核心，在目前的婚姻處理中子女利益的最大化已經(jīng)成為一項(xiàng)原則。例如在《俄羅斯聯(lián)邦家庭法典》第19條第1款規(guī)定雙方離婚必須沒(méi)有未成年子女，《墨西哥民法典》也要求協(xié)議離婚的雙方須無(wú)共同的未成年子女（第272條）。《德國(guó)民法典》第1568條規(guī)定，為婚生的未成年子女的利益，即使婚姻已經(jīng)破裂，也顯得例外地有必要維持婚姻的，也不應(yīng)該離婚。因此子女關(guān)系的處理不僅是婚姻訴訟的核心，還是考慮是否判決離婚的直接性因素。同樣利益關(guān)系也需要在婚姻案件中小心衡量，因女性負(fù)擔(dān)著生育功能以及家庭勞務(wù)難以財(cái)產(chǎn)化，并且離婚還給女性帶來(lái)心理上的陰影暗示：失敗的不僅是婚姻還有婚姻的理念，因此司法傾向于女性利益，例如波斯納認(rèn)為問(wèn)題關(guān)于婚姻處理中撫養(yǎng)費(fèi)即具有特殊的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償功能：一是作為違反婚姻契約的一種損害賠償；二是向妻子（傳統(tǒng)婚姻中）給付其婚姻合伙財(cái)產(chǎn)份額的方式，因家庭勞務(wù)不列入家庭貢獻(xiàn)；三是最重要的經(jīng)濟(jì)功能是向妻子提供一種補(bǔ)償金或失業(yè)補(bǔ)償。[4]因此司法對(duì)婚姻的處理從實(shí)質(zhì)的判斷，是否需要對(duì)弱者進(jìn)行傾斜保護(hù)以及保護(hù)的程度都是需要仔細(xì)考量的，而非一朝一夕武斷決定的，因此對(duì)于起訴的次數(shù)越多反映了離婚訴訟中矛盾越大，法官需要衡量利益愈多，審理的時(shí)限也愈長(zhǎng)。

因此，對(duì)于離婚案件中二次訴訟現(xiàn)象反映出司法的審慎態(tài)度，不僅僅通過(guò)庭審過(guò)程對(duì)于夫妻感情基礎(chǔ)、共同生活、現(xiàn)有矛盾等案件事實(shí)進(jìn)行詳細(xì)的陳述、舉證和辯論，而且體現(xiàn)在處理結(jié)果上，盡量調(diào)解和好，即便不能，也常常判決不予離婚以暫時(shí)維系夫妻關(guān)系，使得夫妻雙方不得不經(jīng)過(guò)一定的期間來(lái)反思、考慮增加其時(shí)間成本和精力成本，迫使雙方不得不進(jìn)一步磨合，增加和好的可能，如果矛盾沒(méi)有消除、問(wèn)題沒(méi)有解決，雙方仍然可以再行起訴離婚。同時(shí)，離婚中實(shí)踐結(jié)構(gòu)從側(cè)面上也證明了司法對(duì)離婚采取控制的態(tài)度，對(duì)于當(dāng)事人而言呈現(xiàn)出高時(shí)間成本。一個(gè)人通過(guò)司法行為在短時(shí)間內(nèi)難以達(dá)到預(yù)期的目的，這一定程度上也克制了當(dāng)事人離婚的沖動(dòng)，只有結(jié)不成的緣，沒(méi)有離不成的婚，離婚的機(jī)會(huì)和方式是很多的，而司法不應(yīng)成為離婚的助力器。

四、婚姻訴訟的司法限制政策

（一）司法控制政策的背離

關(guān)于婚姻訴訟中時(shí)間結(jié)構(gòu)反映出作為第三方的司法者，決定他人生活重大事由，必須處于非常審慎的境地。二次及多次離婚的審理時(shí)間反映出糾紛解決的高時(shí)間成本，司法對(duì)于離婚采取的相對(duì)控制與保守的政策。

不可否認(rèn)由于司法的錯(cuò)誤導(dǎo)向，這種司法控制的方式正在弱化和消失，出現(xiàn)了快速離婚的現(xiàn)象。例如重慶成立首家快速審理中心，15分鐘審結(jié)離婚案。“快速審理中心”是以簡(jiǎn)化訴訟程序、減少流程環(huán)節(jié)、降低當(dāng)事人訴訟成本、提高訴訟效率為目的而設(shè)立的機(jī)構(gòu)，其中還以《60歲老兩口鬧離婚法官1刻鐘就審結(jié)》為個(gè)案進(jìn)行報(bào)道宣傳，①《60歲老兩口鬧離婚 法官1刻鐘就審結(jié)》，見(jiàn)《重慶晨報(bào)》，2011-03-17。根據(jù)這樣的辦案效率，一天可以審結(jié)23個(gè)離婚案件，一個(gè)月就審理了110件，很多北京、南京、黑龍江等地法院也以相關(guān)的案例進(jìn)行過(guò)宣傳，“快速離婚”成為了法院辦案效率的象征。不可否認(rèn)法院一方面需要案件數(shù)量增加，另一方面又希望個(gè)案單位成本最小化，但是這種過(guò)分追求效率而忽略了司法職能的行為是令人擔(dān)憂的。而最高人民法院明確指出要將“司法為民”轉(zhuǎn)化為“司法便民”，在《婚姻法》中，“司法為民”當(dāng)然要維持家庭的穩(wěn)定，恐怕很少有人希望把家庭變成合伙生意。但“司法便民”實(shí)際上方便了當(dāng)事人離婚，以至于“司法為民”和“司法便民”無(wú)非是服務(wù)、方便于那些想離婚的人、希望離婚很容易的人。至于那些不希望離婚、希望離婚成本很高因此保住家庭的人，似乎不在最高法院“服務(wù)”和“方便”的范圍之內(nèi)。[5]

這種司法便民的方式，導(dǎo)致離婚如此容易，助長(zhǎng)了草率離婚和結(jié)婚的風(fēng)氣，難以避免一些“頭腦發(fā)熱”的夫妻日后為草率離婚而后悔。①《“快速離婚”在北京成為一種時(shí)尚》，見(jiàn)《北京晨報(bào)》，2001-10-09；《“快速離婚判決”有爭(zhēng)議》，見(jiàn)《人民日?qǐng)?bào)》，2000-08-30。有時(shí)夫妻雙方因?yàn)橐粫r(shí)的爭(zhēng)吵、短暫的矛盾、盲目的沖動(dòng)鬧到法院，如果匆匆判決離婚可能會(huì)使得本來(lái)能夠修復(fù)的夫妻關(guān)系唐突終結(jié)。短短幾日甚至幾分鐘的判決就斷送了夫妻雙方多年以來(lái)精心維系的夫妻感情和家庭生活?；橐鲫P(guān)系是人生最重要的社會(huì)關(guān)系之一，常常需要兩個(gè)人的感情、決心、不懈努力和經(jīng)久維系。離婚意味著一段感情的了斷、一份婚姻的終結(jié)、家庭關(guān)系的瓦解，從此以后，夫妻雙方不再鶯鶯爾尓相互扶助，不再共同教育子女，不再一同贍養(yǎng)老人。從此以后，夫妻雙方勞燕分飛各自生活。在這種意義上說(shuō)，司法決定對(duì)于當(dāng)事雙方和家庭每個(gè)成員有著持續(xù)性的影響。而所謂的“司法便民”的政策實(shí)際上取消了鼓勵(lì)需要長(zhǎng)期磨合、形成穩(wěn)定婚姻的態(tài)度，任憑婚姻僅僅是訴諸感覺(jué)的美好與否來(lái)決定，是與司法所堅(jiān)守的審慎、控制的婚姻司法政策相背離的。筆者認(rèn)為對(duì)于離婚訴訟應(yīng)回歸到保守的態(tài)度，對(duì)于自由離婚進(jìn)行必要的限制，以審慎的司法克制離婚的沖動(dòng)和隨意。

（二）自由離婚的必要限制

在目前各國(guó)的法律規(guī)定中離婚自由已經(jīng)成為一項(xiàng)原則，但沒(méi)有任何一個(gè)國(guó)家對(duì)離婚訴訟沒(méi)有法律上的限制，并不是無(wú)條件的默許和放縱。在我國(guó)婚姻訴訟處理中，保障自由離婚和反對(duì)輕率離婚都作為法律處理離婚問(wèn)題的原則，輕率離婚是不負(fù)責(zé)任，視婚姻如兒戲，以輕率的態(tài)度對(duì)待和處理婚姻問(wèn)題，屬于濫用離婚自由的一種方式。[6]羅素曾在《婚姻革命》里說(shuō)，“愛(ài)是一種無(wú)政府的力量，如果放任自流，它是不會(huì)安于法律和風(fēng)俗所規(guī)定的范圍的?！盵7]因此法律作為控制社會(huì)的一種方式，也總是傾向于鼓勵(lì)和保護(hù)長(zhǎng)期穩(wěn)定的婚姻，對(duì)于婚姻的解除采取相對(duì)限制的態(tài)度。

1、立法上的限制。規(guī)定離婚結(jié)婚須滿一定期限方可以提起。例如《法國(guó)民法典》第230條規(guī)定:結(jié)婚最初6個(gè)月內(nèi)不得提出雙方同意的離婚?！逗商m離婚法》、《墨西哥民法》都有規(guī)定:結(jié)婚須滿1年后才能提出離婚。還規(guī)定在具有身孕、子女哺乳期等婚姻特殊時(shí)期，限制提起離婚訴訟，例如我國(guó)《婚姻法》第34條規(guī)定:“女方在懷孕期間、分娩后一年內(nèi)或終止妊娠后6個(gè)月內(nèi)，男方不得提出離婚。

2、司法上的限制。在婚姻二次訴訟中已經(jīng)反映出來(lái)，這種作法已經(jīng)成為了司法中一種默認(rèn)規(guī)則。6個(gè)月的二次起訴期間實(shí)際上是給予婚姻雙方一個(gè)緩沖期，可以避免有當(dāng)事人在一時(shí)感情沖動(dòng)之下草率離婚，既而后悔的現(xiàn)象，“匆忙解除夫妻關(guān)系絕不是最佳選擇，這對(duì)夫妻和子女利益都是不利的”，[8]通過(guò)一段時(shí)間的冷靜恢復(fù)正常的婚姻。其次在單意離婚中一般是被告存在一方過(guò)錯(cuò)的情形，對(duì)于被告來(lái)說(shuō)，緩沖期也是考驗(yàn)期，能夠在一定時(shí)間內(nèi)尋找機(jī)會(huì)使得原告原諒或者回心轉(zhuǎn)意，給予重新和好的機(jī)會(huì)。這種離婚訴訟的猶豫期也并非我國(guó)婚姻訴訟中獨(dú)有的，很多國(guó)家通過(guò)立法的方式予以確認(rèn)，經(jīng)過(guò)一定時(shí)期的考慮期。《法國(guó)民法典》第231條規(guī)定夫妻雙方如堅(jiān)持離婚的意愿，法官應(yīng)向雙方指出其申請(qǐng)應(yīng)在3個(gè)月的考慮期以后重新提出。如在考慮期屆滿后6個(gè)月內(nèi)未重新提出申請(qǐng)，該共同申請(qǐng)即失效。比利時(shí)民法典規(guī)定妻雙方提出離婚申請(qǐng)后6個(gè)月內(nèi)，必須以同樣程序重新提出一次，奧地利、瑞典規(guī)定的考慮期也為6個(gè)月。因此這種猶豫緩沖期是基于一種情感和理性的平衡，給予婚姻雙方自身調(diào)和的時(shí)間，也與自由的價(jià)值取向相契合，尊重當(dāng)事人的自主選擇。

（三）司法限制的合理性證成

龐德在《通過(guò)法律的社會(huì)控制法律的任務(wù)》一書(shū)中談到“……在這里‘實(shí)際上是怎樣’并不能告訴我們?nèi)空嫦唷＿@里最終的問(wèn)題始終是‘應(yīng)當(dāng)是怎樣’的問(wèn)題，除非政府是為了自己而存在，或法官和行政官員是為了行使權(quán)力而進(jìn)行審判和管理，否則我們就不能回避這樣的問(wèn)題：法律上關(guān)系的調(diào)整和行為的安排到底有什么目的或意義？我們不能把強(qiáng)力設(shè)想為手段以外的什么東西”。[9]其實(shí)在社會(huì)學(xué)家那里，法律與其他制度等一樣，是社會(huì)中許多制度的一種，是社會(huì)有機(jī)體的組成部分，因此借用社會(huì)學(xué)研究的方法可以在更為宏觀廣闊的社會(huì)背景中觀察法律，借用社會(huì)學(xué)方法研究法律的外向型研究方向，將法律系統(tǒng)看作社會(huì)系統(tǒng)中的一個(gè)組成部分，借鑒社會(huì)學(xué)研究方法，研究法律的功能、效果、效益和實(shí)施過(guò)程。[10]因此龐德認(rèn)為法律作為社會(huì)工程的一部分，其任務(wù)在于控制社會(huì)的有序?；橐鲈V訟中也是如此，雖然有觀點(diǎn)認(rèn)為用法律來(lái)管理家庭事務(wù)是不合適的，例如波斯納曾用嘲諷的口氣表明這種態(tài)度：試圖用法律或用輿論的壓迫來(lái)規(guī)制一個(gè)家庭的內(nèi)部事務(wù)，規(guī)制愛(ài)情關(guān)系或友誼或其他許多具有類(lèi)似性質(zhì)的事情，就好比試圖用鉗子夾出落入眼中的睫毛，也許眼珠子會(huì)被拔出來(lái)，但永遠(yuǎn)夾不住那睫毛。[11]但是通過(guò)歷史的考察，和道德、宗教等控制社會(huì)方式對(duì)比，可以說(shuō)“在某種意義上，法律是發(fā)達(dá)政治組織化社會(huì)里高度專門(mén)化的社會(huì)控制形式——即通過(guò)有系統(tǒng)、有秩序地適用這種社會(huì)的暴力而達(dá)到的社會(huì)控制。”[12]并且離婚訴訟可以說(shuō)是當(dāng)事人主動(dòng)引入國(guó)家對(duì)婚姻生活的干涉。

常言說(shuō)家庭是社會(huì)的細(xì)胞，婚姻家庭是一國(guó)社會(huì)秩序的重要組成部分。恩格斯在《婚姻、家庭和私有制的起源》中認(rèn)為婚姻是以經(jīng)濟(jì)條件為基礎(chǔ)，是社會(huì)的最小經(jīng)濟(jì)單位；貝克爾在《家庭經(jīng)濟(jì)學(xué)》中論述了家庭是最經(jīng)濟(jì)的的消費(fèi)單位；從亞里士多德期間就秉承家庭是社會(huì)的原初和基本的基層單位的思想，把家庭看作社會(huì)最初的形式，家庭的聯(lián)合產(chǎn)生村莊，村莊的聯(lián)合產(chǎn)生國(guó)家；[13]在政治領(lǐng)域，家庭式政治社會(huì)的原始模型；[14]在人類(lèi)學(xué)意義上，費(fèi)孝通在《生育制度》是所言“婚姻的意義就在建立這社會(huì)結(jié)構(gòu)中的基本三角。夫婦不只是男女間的兩性關(guān)系，而且是共同向兒女負(fù)責(zé)的合作關(guān)系”。因此家庭具有多方面的功能，個(gè)人主義的發(fā)展可能會(huì)破壞其中的一些功能，在社會(huì)文化和制度方面總是傾向于維護(hù)婚姻穩(wěn)定，限制個(gè)人的任性。[15]與婚姻家庭相關(guān)的身份關(guān)系如果可以隨意形成和變更，則社會(huì)秩序極易發(fā)生混亂。

雖然有理論將婚姻中兩性關(guān)系描述為純粹的私密、愛(ài)慕、情感關(guān)系，不承擔(dān)如此多的社會(huì)功能。例如安東尼·吉登斯關(guān)于如何處理兩性關(guān)系提出了從相互依賴的“親密關(guān)系”向“純粹關(guān)系”轉(zhuǎn)變。他認(rèn)為在個(gè)人生活中，后傳統(tǒng)社會(huì)越發(fā)展，在性關(guān)系、婚姻和家庭中就越有可能發(fā)展出純粹的關(guān)系。純粹關(guān)系，不是依賴于外部條件，而是基于性和感情的平等關(guān)系，是一種為了自己的利益而締結(jié)和保持的關(guān)系，基于情感和知識(shí)的交流，只有雙方對(duì)關(guān)系都滿意的情況下才繼續(xù)保持下去。[16]艾斯勒提出以伙伴關(guān)系取代統(tǒng)治關(guān)系女人爭(zhēng)取權(quán)利超越男權(quán)的觀念，展示了一種建立新的男女社會(huì)關(guān)系的可能性，恢復(fù)性行為美好、高貴、純潔和快樂(lè)的本質(zhì)特征；在伙伴關(guān)系下，愛(ài)情、性愛(ài)、生育將成為人類(lèi)幸福的最重要部分。[17]同樣恩格斯著述的最后也描繪在財(cái)富為社會(huì)所有，男女真正平等的條件下的一夫一妻的婚姻藍(lán)圖，“結(jié)婚的充分自由，只有在消滅了資本主義生產(chǎn)和它所造成的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，從而把今日對(duì)選擇配偶還有巨大影響的一切派生的經(jīng)濟(jì)考慮消除以后，才能普遍實(shí)現(xiàn)。到那時(shí)候，除了相互的愛(ài)慕以外，就再也不會(huì)有別的動(dòng)機(jī)了。”“婦女除了真正的愛(ài)情以外，也永遠(yuǎn)不會(huì)再出于其他某種考慮而委身于男子，或者由于擔(dān)心經(jīng)濟(jì)后果而拒絕委身于她所愛(ài)的男子。”[18]這種理想化的描述所需要的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)基礎(chǔ)還遠(yuǎn)遠(yuǎn)未能滿足，現(xiàn)代社會(huì)中婚姻絕不是個(gè)人私密的事情，而是具有社會(huì)意義的，“婚姻賦予個(gè)人的性行為以社會(huì)定義，使締結(jié)婚姻的雙方建立起了養(yǎng)育下一代新人的結(jié)構(gòu)”。[19]

婚姻的社會(huì)職能決定了婚姻不能任由個(gè)人肆意破壞，黑格爾從婚姻本質(zhì)的倫理性論證反對(duì)輕易離婚，因?yàn)榛橐鏊来娴闹皇侵饔^的、偶然性的感覺(jué)，婚姻包含有個(gè)體的感覺(jué)，所以它不是絕對(duì)穩(wěn)定的?；橐鍪莻惱硇缘臇|西，所以離婚不能聽(tīng)任性格來(lái)決定，而只能通過(guò)倫理性的權(quán)威來(lái)決定，不論是宗教或法院都好。[20]從婚姻的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析，可知，“社會(huì)的高離婚率存在著巨大的、長(zhǎng)期的私人性和公眾性的成本。私人成本影響到離婚后的成人和孩子的身體、心理、情緒和經(jīng)濟(jì)狀況。公眾成本包括醫(yī)療衛(wèi)生系統(tǒng)的壓力、增加的福利成本、高犯罪率、低畢業(yè)率和增加的懲罰性犯罪的司法費(fèi)用。”[21]因此離婚只是補(bǔ)救已經(jīng)死亡的徒有形式的婚姻而采取的最后迫不得已的一種方法，并不是婚姻中的普遍現(xiàn)象，社會(huì)仍然是傾向鼓勵(lì)穩(wěn)定、持久的婚姻。

五、結(jié)語(yǔ)

婚姻關(guān)系表面上是私人生活，實(shí)際上身份關(guān)系具有的強(qiáng)烈的公益性，直接關(guān)系到國(guó)家公權(quán)力干預(yù)私人生活的程度。

解放初期，《婚姻法》作為新中國(guó)建立后生效的第一部法律，被毛澤東稱為僅次于憲法的根本大法，憲法是國(guó)家中的根本大法，婚姻法是家庭生活中的根本大法。周恩來(lái)總理評(píng)價(jià)1950年《婚姻法》是“中華人民共和國(guó)婚姻法是中央人民政府成立后公布的國(guó)家大法之一。這一國(guó)家大法的公布和施行，是中國(guó)人民在贏得革命戰(zhàn)爭(zhēng)勝利之后，進(jìn)一步肅清封建殘余和建立新的社會(huì)生活的重大社會(huì)改革?！盵22]因此婚姻法實(shí)際上作為階級(jí)斗爭(zhēng)的工具，在封建婚姻關(guān)系中的包辦婚姻、童養(yǎng)媳、一夫多妻等情形得到了有效處理，1950年婚姻法承載的是肅清封建社會(huì)殘余的政治政策。

在“反右”斗爭(zhēng)到文化大革命這段時(shí)間的司法實(shí)踐中，判斷婚姻離婚的標(biāo)準(zhǔn)是“理由論”而非情感論，片面強(qiáng)調(diào)以階級(jí)斗爭(zhēng)為綱，而把情感是否破裂放在次要位置，理由論認(rèn)為離婚必須有正當(dāng)理由才可以離婚，甚至用正當(dāng)理由代替感情判斷，用政治標(biāo)準(zhǔn)否定婚姻關(guān)系的特殊性，因此形成了兩種極端：一是用法律手段強(qiáng)制維護(hù)一些根本沒(méi)有感情的或夫妻感情已破裂的死亡婚姻；二是對(duì)一些有感情甚至感情深的夫妻，因一方有政治歷史問(wèn)題，完全不考慮當(dāng)事人情感而均準(zhǔn)予離婚。[23]

有學(xué)者批評(píng)在中國(guó)以往的運(yùn)動(dòng)式普法，將婚姻法擴(kuò)大到一般男女關(guān)系和家庭關(guān)系，引起混亂且經(jīng)歷了改革運(yùn)動(dòng)的中國(guó)已經(jīng)在私人生活政治化的道路上不能停留，政治權(quán)力可以隨時(shí)的、無(wú)限制的侵入和控制每一個(gè)階層、每一個(gè)領(lǐng)域。[24]與以往婚姻訴訟中國(guó)家權(quán)力的過(guò)度干涉的危險(xiǎn)相比，目前的婚姻生活擺脫了封建家族主義、意識(shí)形態(tài)的國(guó)家主義的糾纏，成為了純粹的私人領(lǐng)域，但國(guó)家的淡出也留下了婚姻生活中大量的社會(huì)真空地帶。隨著生活的多元化，婚姻的解體越來(lái)越自由，而離婚也不會(huì)像再遭受到生活或道德上的羞辱、譴責(zé)，當(dāng)最后的調(diào)控手段“法律從婚姻中撤退，當(dāng)法律不再對(duì)婚姻這一重要制度進(jìn)行調(diào)整和保護(hù)時(shí)，它傳達(dá)出這樣一種訊息，即婚姻的慎重選擇不再關(guān)乎公共利益?！盵25]自由婚姻下婚姻沖突點(diǎn)更多，加之能動(dòng)司法下過(guò)分追求便民快捷的處理方式，司法的激進(jìn)成為助長(zhǎng)離婚的推力，司法承擔(dān)控制社會(huì)任務(wù)出現(xiàn)了偏差，因此本文中蘇北某地法院二次起訴現(xiàn)象和婚姻訴訟中特殊的時(shí)間結(jié)構(gòu)，至少反映出經(jīng)濟(jì)相對(duì)落后的地區(qū)中，司法仍然保持一種節(jié)制、審慎的態(tài)度介入婚姻生活，這種方式也是值得贊許和鼓勵(lì)的，也算是建構(gòu)和諧社會(huì)的一種較好方式。

［1］馬湘鶯.調(diào)解還是判決——關(guān)于汨羅市人民法院離婚案件調(diào)解結(jié)案率低的分析［D］.北京：北京大學(xué)，2005: 24.

［2］賀欣.離婚法實(shí)踐的常規(guī)化—體制制約對(duì)司法行為的影響［J］.北大法律評(píng)論，2008(9)2:456-477.

［3］馬克思，恩格斯.馬克思恩格斯全集:第一卷［M］.北京：人民出版社，1974:184-185.

［4］波斯納.法律的經(jīng)濟(jì)分析:上［M］.蔣兆康，林毅夫，譯.北京：中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1997:191.

［5］強(qiáng)世功.司法能動(dòng)下的中國(guó)家庭——從最高法院關(guān)于《婚姻法》的司法解釋談起［J］.文化縱橫，2010(1).

［6］楊大文.婚姻家庭法［M］.第3版.北京：中國(guó)人民法學(xué)出版社，2006:166.

［7］羅素.婚姻革命［M］.靳建國(guó)，譯.北京：東方出版社，1988:188.

［8］胡志超.中國(guó)破裂主義離婚法律制度［M］.北京：法律出版社，2010:235.

［9］羅·龐德.通過(guò)法律的社會(huì)控制法律的任務(wù)［M］.沈宗靈，董世忠，譯.北京：商務(wù)印書(shū)館1984:17.

［10］郭星華.法社會(huì)學(xué)教程［M］.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2010:6.

［11］波斯納.超越法律［M］.蘇力，譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001:310.

［12］Roscoe Pound.An Introduction to the Philosophy of Law［M］.Yale University Press.1954：57.

［13］謝苗諾夫.婚姻和家庭的起源［M］.蔡俊生，譯.北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1983:4.

［14］盧梭.社會(huì)契約論［M］.何兆武，譯.北京：商務(wù)印書(shū)館. 2004:9.

［15］冉井富.當(dāng)代中國(guó)民事訴訟率變遷研究——一個(gè)比較法社會(huì)學(xué)的視角［D］.北京：中國(guó)人民大學(xué)，2005:212.

［16］安東尼·吉登斯.親密關(guān)系的變革——現(xiàn)代社會(huì)中的性、愛(ài)和愛(ài)欲［M］.陳永國(guó)，汪民安，譯.北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2001.

［17］艾斯勒.圣杯與劍［M］.程志民，譯.北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，1997:224.

［18］馬克思，恩格斯.馬克思恩格斯全集：第四卷［M］.北京：人民出版社，1974:178.

［19］波茨，肖特.自亞當(dāng)與夏娃以來(lái)——人類(lèi)性行為的進(jìn)化［M］.張敦福，譯.北京：商務(wù)印書(shū)館，2006:82.

［20］黑格爾.法哲學(xué)原理［M］.范揚(yáng)，譯.北京：商務(wù)印書(shū)館，1996:190.

［21］夏吟蘭.對(duì)離婚率上升的社會(huì)成本分析［J］.甘肅社會(huì)科學(xué)，2008(1):27.

［22］周恩來(lái).周恩來(lái)選集:下卷［M］.北京：人民出版社，1984:55.

［23］楊大文，龍翼飛，夏吟蘭.婚姻家庭法［M］.第2版.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2007:169.

［24］金眉.中國(guó)親屬法的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型［M］.北京：法律出版社，2010:167.

［25］Katherine Shaw Spaht.家庭法一百年——法律從婚姻領(lǐng)域中的撤出［M］//張學(xué)軍，莊素娟，譯.公丕祥.法制現(xiàn)代化研究：第10卷.南京：南京師范大學(xué)出版社，2006:339.

（責(zé)任編輯：汪小珍）

DF551

A

1001－4225（2014）02－0081-08

2013-05-21

姜金良（1984-），男，山東臨沂人，法學(xué)碩士，揚(yáng)州市中級(jí)人民法院法官；

朱振媛（1984-），女，山東濟(jì)寧人，法學(xué)碩士，中國(guó)人壽財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)集團(tuán)總公司法律顧問(wèn)。