杜春龍

一、計算機軟件立法的現(xiàn)狀

（一）計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)的立法

著作權(quán)保護是我國對軟件進行法律保護的主要途徑。1990年9月7日通過的《中華人民共和國著作權(quán)法》，開始將計算機軟件納入著作權(quán)保護體系。《著作權(quán)法》第三條規(guī)定了受保護的作品的類型，計算機軟件亦是其中的一種，同時《著作權(quán)法》第五十三條規(guī)定了軟件的具體保護辦法由國務(wù)院另行規(guī)定，國務(wù)院于1991年5月24日通過了《計算機軟件保護條例》，即是與《著作權(quán)法》配套的規(guī)定計算機軟件著作權(quán)保護辦法的行政法規(guī)。我國從而初步建立了軟件版權(quán)法保護的體系。

隨著加入WTO談判的成功，為適應(yīng)WTO規(guī)則的需要，我國于2001年修訂了《著作權(quán)法》，新法明確計算機軟件的保護辦法由國務(wù)院另行規(guī)定。國務(wù)院頒布了新的《計算機軟件保護條例》。使國內(nèi)法律與國際條約接軌，縮小了合理使用的范圍，提高對計算機軟件的版權(quán)保護水平。在軟件版權(quán)立法保護之外，我國專利法也給予計算機軟件一定的保護。

（二）計算機軟件立法評述

目前我國的經(jīng)濟水平并沒有發(fā)展到到發(fā)達國家的水平，人們的計算機軟件購買力不高，對于計算機軟件的保護力度存在很多不同的看法。因而造成了我國計算機軟件的立法的這種窘境?？傮w來看存在不少問題。

第一，計算機軟件側(cè)重于版權(quán)法的保護，忽視了其他保護模式在計算機軟件保護中應(yīng)有的作用。當前，我國在計算機軟件保護方面是以《著作權(quán)法》為主，輔以國務(wù)院頒布的《計算機軟件保護條例》，其中對軟件版權(quán)保護的對象、保護期限。授權(quán)條件等都有較為詳盡的規(guī)定，但是對于軟件專利保護只是在《專利審查指南》里的專利申請部分略有提及。而商業(yè)秘密的制度中，則沒有針對計算機軟件保護的具體規(guī)定，由于版權(quán)法保護保護模式的固有缺陷，使得我國無法為計算機軟件提供完整的保護。

第二，計算機軟件專利保護雖然沒有完全排除軟件的可專利性，但單獨的計算機程序被認為是一種智力活動規(guī)則，不能得到專利法保護。軟件申請專利必須滿足能夠構(gòu)成一個完整的技術(shù)方案，并且該技術(shù)方案符合專利法規(guī)定的新穎性、實用性、創(chuàng)造性條件。在工藝應(yīng)用中的絕大部分含有計算機軟件的發(fā)明專利申請很難達到上述要求，軟件專利的申請也寥寥無幾，造成計算機軟件的核心——技術(shù)構(gòu)思基本得不到保護，而計算機軟件最具價值的部分恰恰就在于軟件的技術(shù)構(gòu)思和方案。因此，我國專利法對計算機軟件的保護是不夠完善的。

第三，在軟件保護的問題上，沒能注意到各方面利益的平衡。平衡是著作權(quán)法的基本精神。然而在軟件的版權(quán)法保護上卻不能得到體現(xiàn)。如軟件最終用戶責任的問題，就體現(xiàn)了對軟件權(quán)利過度保護的傾向。我國現(xiàn)行《計算機軟件保護條例》將軟件最終用戶納入了軟件侵權(quán)人的范圍。軟件最終用戶是指計算機軟件除軟件權(quán)利人和復(fù)制者之外的最終使用者，即我國《計算機軟件保護條例》第三十條中的“軟件復(fù)制品持有人”，通常為普通的軟件消費者。這種規(guī)定超出了我國的知識產(chǎn)權(quán)保護水平和國民的承受能力。

二、計算機軟件的知識產(chǎn)權(quán)保護模式選擇

（一）專門的計算機軟件保護法模式

最為大家所知悉，且最具有影響力的軟件專門法便是世界知識產(chǎn)權(quán)組織1978年的《保護計算機軟件示范條款》和1986年韓國的《計算機程序保護法》。筆者認為，應(yīng)當制定專門的軟件保護法，

（二）計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)保護立法模式選擇的再思考

隨著知識經(jīng)濟的迅猛發(fā)展，我國的軟件產(chǎn)業(yè)正以日新月異的形式飛速發(fā)展，現(xiàn)有的軟件知識產(chǎn)權(quán)保護模式也不能完全滿足權(quán)利人的要求，筆者認為，就目前的國情以及整個社會的經(jīng)濟狀況分析，采取如下的做法比較合適：

第一、以版權(quán)法作為計算機軟件保護的基礎(chǔ)性力量。如此一來，計算機軟件的“作品性”的特質(zhì)仍能得以保持，使其能夠繼續(xù)受到著作權(quán)法的保護，避免重大變動所帶來的司法實踐和思維觀念轉(zhuǎn)變的難度，并且這樣做也和美國的做法保持一定的協(xié)調(diào)性，美國是世界軟件界的巨頭，這樣做不至于受到其排擠，能夠較好地緩解我國軟件企業(yè)在世界范圍內(nèi)受到的壓力。

第二、以專門的軟件保護法作為計算機保護的中堅力量。這主要是考慮到滿足計算機軟件兼具“作品性”和“功能性”的雙重屬性。計算機軟件具有“作品性”，與著作權(quán)法所明確的“文學(xué)作品”的外部屬性十分相似，而計算機本身的核心部分就在于其不但能反映出一套程序規(guī)則，更重要的是其能解決具體的應(yīng)用問題，產(chǎn)生一定的技術(shù)效果，所以其工具性特點也相當突出。專門法保護模式的設(shè)計要能恰到好處地將軟件的作品性和功能性做到兼顧，同時保護其內(nèi)容和技術(shù)，既不會出現(xiàn)不能得到保護的情形，也不會出現(xiàn)因為不符合標準而被排除出法律保護的尷尬境地。

第三、對計算機軟件采取綜合保護的形式，多種方式并行，以適應(yīng)知識經(jīng)濟挑戰(zhàn)的需要。計算機軟件技術(shù)作為一種新型的知識產(chǎn)權(quán)，與以往知識產(chǎn)權(quán)客體有許多不同，因此法律對于新興技術(shù)的保護也沒必要那么涇渭分明，常常會出現(xiàn)一個客體由多部法律共同保護的情況，這不僅能夠體現(xiàn)法律各分支之間的交叉關(guān)系，還能給于軟件更加全面的保護，不再是專利法或者版權(quán)法，甚至是合同法單獨保護，孤立地調(diào)整軟件的知識產(chǎn)權(quán)保護的情況。采取綜合保護的模式，應(yīng)當有主有次，具體軟件具體對待，針對計算機軟件制定技術(shù)標準，做到以專門軟件保護法為主，其他保護方式為輔的調(diào)整方式。

我國采取這樣計算機軟件的知識產(chǎn)權(quán)保護模式是可行，是符合我國軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀，也是符合國情的。由于計算機相關(guān)產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展，在軟件知識產(chǎn)權(quán)保護領(lǐng)域?qū)楷F(xiàn)更多的具有挑戰(zhàn)性的問題，而這種保護模式能適應(yīng)軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，是建立在原有合理法律保護模式的基礎(chǔ)之上，對現(xiàn)今軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展環(huán)境徹底分析之后的合理化改良，能夠為今后的司法實踐或是立法活動提供有力的參考，為我國的計算機軟件保駕護航，并在整個知識產(chǎn)權(quán)保護領(lǐng)域起到很好的示范作用。

參考文獻：

[1]中山信弘.軟件的法律保護[M].郭建新譯.大連理工大學(xué)出版社，1988.

[2]黃臻.計算機軟件的可專利性探析[J].亞太經(jīng)濟，2006（5）.