摘 要 正當(dāng)法律程序，作為反映現(xiàn)代民主法治理念的重要程序理論，因其內(nèi)蘊(yùn)的普適公正性而越來(lái)越受到世界各國(guó)的普遍認(rèn)可，并作為考量司法程序是否文明、理性的重要理論標(biāo)準(zhǔn)。但對(duì)于刑事訴訟中何為“正當(dāng)程序”并無(wú)普遍的共識(shí)，本文從正當(dāng)法律程序的內(nèi)涵、判斷基準(zhǔn)以及違反正當(dāng)法律程序的法律效果等方面對(duì)正當(dāng)法律程序原則進(jìn)行探討與分析。

關(guān)鍵詞 正當(dāng)法律程序 內(nèi)涵 斷基準(zhǔn) 法律效果

基金項(xiàng)目：中央高校基本科研業(yè)務(wù)項(xiàng)目，項(xiàng)目編號(hào)：RWYB201403。

作者簡(jiǎn)介：張崇波，南京森林警察學(xué)院講師，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院國(guó)際法專業(yè)博士研究生，研究方向：國(guó)際刑事司法。

中圖分類號(hào)：D90 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-0592（2014）12-009-03

在刑事司法領(lǐng)域，近現(xiàn)代國(guó)家紛紛確立了正當(dāng)法律程序原則，其目的就是來(lái)防止國(guó)家司法權(quán)力的過(guò)度擴(kuò)張進(jìn)而侵犯公民的權(quán)益。英國(guó)大法官丹寧勛爵在他的《法律的正當(dāng)程序》中曾解釋說(shuō)“：我所說(shuō)的經(jīng)‘法律的正當(dāng)程序，是指法律為了保持日常司法工作的純潔性而認(rèn)可的各種方法即促使審判和調(diào)查公正地進(jìn)行，逮捕和搜查適當(dāng)?shù)夭捎茫稍樌厝〉?，以及消除不必要的延誤等等，即程序性正當(dāng)法律程序。隨著社會(huì)發(fā)展和法律環(huán)境的變化，在美國(guó)的司法實(shí)踐中，正當(dāng)法律程序又發(fā)展為實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序，其“著重于對(duì)政府政策和行為的內(nèi)容的實(shí)體性審查，涉及到政策內(nèi)容的合理性。當(dāng)政策不當(dāng)?shù)孛撾x法定的立法目標(biāo)或政府有不允許存在的模糊性時(shí)，政策就會(huì)否定實(shí)體的正當(dāng)性。聯(lián)邦最高法院審查一項(xiàng)政策的程序的公正性時(shí)，它只作有限的審查，并不考慮立法動(dòng)機(jī)或制定法律時(shí)所表現(xiàn)的智慧。然而，對(duì)實(shí)體的合理性的評(píng)價(jià)允許法院作為立法程序的延伸部分來(lái)進(jìn)行活動(dòng)?！?美國(guó)社會(huì)的傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，即便是最公正的法律程序，國(guó)家還是有可能侵犯公民享有的生命、自由或財(cái)產(chǎn)等權(quán)利。

一、正當(dāng)法律程序原則的內(nèi)涵

（一）程序性正當(dāng)法律程序

“正當(dāng)法律程序”從產(chǎn)生至今已經(jīng)歷了漫長(zhǎng)的發(fā)展過(guò)程，人們對(duì)裁判結(jié)果的接納認(rèn)同除了看實(shí)體結(jié)果是否合乎正義、理性之外，還會(huì)從裁判作出的過(guò)程是否獨(dú)立、公正的層面上進(jìn)行判斷，可以說(shuō)，程序公正在司法程序中已獲得了其應(yīng)有的獨(dú)立地位與價(jià)值。由于這一理論原則適用于每一具體案件時(shí)都會(huì)有不同的表現(xiàn)形式，因而對(duì)這一理論的表達(dá)也就具有較高的靈活性。隨著司法實(shí)踐內(nèi)容的豐富，正當(dāng)法律程序理論的內(nèi)容也得到了擴(kuò)展，但不管如何變化，關(guān)于“正當(dāng)性”的理解最起碼應(yīng)該是能夠得到公認(rèn)的有關(guān)程序公正的普遍性共識(shí)。基于此，筆者認(rèn)為，在訴訟程序中，程序性正當(dāng)法律程序內(nèi)涵至少應(yīng)具備以下幾點(diǎn)內(nèi)容：

1.裁判者保持中立，排除偏見(jiàn)?！白约翰荒茏鲎约旱姆ü佟笔亲匀徽x原則中的首要條件。裁判者面對(duì)的是有爭(zhēng)議沖突的雙方，其任務(wù)是要公平合理地解決沖突者之間的糾紛，這一職責(zé)屬性決定了要達(dá)至這一目標(biāo)，裁判者就必須保持一種超然的中立，不管雙方當(dāng)事人的地位、身份等有何差異，都應(yīng)當(dāng)一視同仁，不偏不倚，對(duì)雙方當(dāng)事人提出的主張、證據(jù)等意見(jiàn)都應(yīng)當(dāng)給予同等的關(guān)注。否則，假如裁判者在裁判之前已經(jīng)對(duì)某一方持有偏見(jiàn)或偏袒，那么雙方當(dāng)事人必然不會(huì)得到平等地對(duì)待，裁判者就會(huì)對(duì)事實(shí)的認(rèn)定及證據(jù)的采納產(chǎn)生偏離事實(shí)真相的預(yù)斷，產(chǎn)生錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，顯然，這就違背了公正的最低限度的要求。因此，從這一點(diǎn)看，正當(dāng)法律程序要求下的裁判者中立至少應(yīng)當(dāng)做到：（1）與案件有利害關(guān)系的人不應(yīng)該是該案件的裁判者；（2）裁判者不應(yīng)與案件有任何利益關(guān)系，裁判結(jié)果中不應(yīng)包含有裁判者無(wú)根據(jù)的主觀偏見(jiàn)或其個(gè)人利益；（3）裁判者不得違反規(guī)定單方面地接觸當(dāng)事人或有其他能夠讓當(dāng)事人有足夠理由相信有可能會(huì)影響其公正裁決的言行舉止。只有同時(shí)做到這幾點(diǎn)，裁判者的中立性才有可能得到保障以確保程序正當(dāng)性之可能。

2.聽(tīng)取利益相關(guān)者意見(jiàn)。從裁判者角度來(lái)講，任何人在行使權(quán)力有可能使他人利益受到影響時(shí)，都應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取利益相關(guān)者的陳述意見(jiàn)，這也是自然正義原則的核心內(nèi)容。每一主體權(quán)利的享有都有合法性保障機(jī)制，當(dāng)某一行為要對(duì)主體權(quán)利產(chǎn)生不利影響時(shí)，必須要有充分的理由與依據(jù)，換句話說(shuō)，裁判者要在盡可能還原事實(shí)真相的基礎(chǔ)上來(lái)對(duì)當(dāng)事人權(quán)利的取舍作出決定。當(dāng)事人作為糾紛發(fā)生的親歷者，按理說(shuō)對(duì)事實(shí)真相應(yīng)當(dāng)最為清楚，既然如此，在作出對(duì)當(dāng)事人利益影響的決定時(shí)，裁判者自然應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取當(dāng)事人陳述的主張和意見(jiàn)，因?yàn)檫@是裁判者了解事實(shí)真相最直接的可靠途徑。并且當(dāng)事人作為自身合法權(quán)利的享有者，具有保護(hù)自己權(quán)利免受不當(dāng)侵害的主動(dòng)控制權(quán)，不能因?yàn)闄?quán)利處于爭(zhēng)議狀態(tài)而使當(dāng)事人權(quán)利完全處于被控制狀態(tài)，因此，當(dāng)作出有可能影響到他人利益的某一行為時(shí)，裁判者必須聽(tīng)取利益相關(guān)者的意見(jiàn)以全面了解事實(shí)真相，這是裁判者作出合乎理性裁決的先決條件。

3.合乎理性的推理與判斷。要使裁判能真正解決問(wèn)題，裁判者就必須遵循合乎理性的推理而不是主觀恣意的判斷。美國(guó)學(xué)者艾森伯格就指出，嚴(yán)格依據(jù)證據(jù)和進(jìn)行充分的辨認(rèn)是法官應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的三項(xiàng)義務(wù)之一。這也就表明，從程序角度來(lái)看，裁判者要作出合乎理性的裁判就必須附有充分而有說(shuō)服力的理由，這些依據(jù)、理由必須是在程序進(jìn)行中所提出的證據(jù)、意見(jiàn)等事實(shí)材料而不是程序之外的任意信息。由于決定直接關(guān)涉到當(dāng)事人的切身利益，因此，對(duì)當(dāng)事人所做的陳述，辯解應(yīng)給予足夠的重視，并將其作為分析推理的重要前提來(lái)源，而不是任意將其排除在定案依據(jù)之外。當(dāng)獲取可靠合法的信息材料后，裁判者必須對(duì)其進(jìn)行詳細(xì)的分析，冷靜的思考，合乎基本理性的推理及充分的論證，在最終裁判作出時(shí)，應(yīng)詳細(xì)地陳述裁判作出的根據(jù)。唯有如此，利益受影響者才有可能清楚知曉決定的形成過(guò)程，如果裁判過(guò)程及結(jié)果正確合理，當(dāng)事人則心服口服，糾紛得以徹底化解決，如果當(dāng)事人認(rèn)為結(jié)果有不公之處，那么從所附理由中也能清楚看到原因何在，以為其尋求救濟(jì)之道提供依據(jù)。假設(shè)裁判者也遵循了聽(tīng)取意見(jiàn)等程序性要求，但裁判的作出完全是主觀推測(cè)而毫無(wú)根據(jù)，或即使依據(jù)了相應(yīng)的事實(shí)證據(jù)但未說(shuō)明決定作出之理由，那么即使實(shí)體結(jié)果再完美也無(wú)法產(chǎn)生較強(qiáng)的信服力，并且也會(huì)增加當(dāng)事人尋求進(jìn)一步救濟(jì)的難度。因此，我們可以說(shuō)，訴訟程序不僅僅是一個(gè)形式，更是一個(gè)理性反思的過(guò)程。

（二）實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序則

正當(dāng)法律程序不僅意味著具體的法律實(shí)施和執(zhí)行程序，而且更進(jìn)一步擴(kuò)展到保護(hù)個(gè)人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)的實(shí)體性內(nèi)容。所謂正當(dāng)法律程序原則，是指整個(gè)刑事訴訟程序（這里是指廣義的刑事訴訟程序，包含偵查程序、偵查和審判等程序。），必須依據(jù)法律明確規(guī)定的程序，而且所有的法定程序規(guī)定內(nèi)容必須是公正且正當(dāng)合理的。可見(jiàn)，正當(dāng)法律程序，不僅涉及程序方面的，還涉及到實(shí)質(zhì)意義上的正當(dāng)程序。即，正當(dāng)法律程序有兩方面的含義，它既是一個(gè)實(shí)體法規(guī)則，稱為“實(shí)質(zhì)性”（ substan-tive） 正當(dāng)法律程序，同時(shí)也是一個(gè)程序法規(guī)則，稱為“程序性”（ procedural） 正當(dāng)法律程序。

而實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序則是指法律的內(nèi)容，也即法律的目的及其程序上的安排觀察，以決定是否合法。它要求法院確信程序規(guī)范不僅僅只是使法律付諸實(shí)施的程序，而且是法律的目的——公平、正義與合理。實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序則主要是針對(duì)法律的內(nèi)容，運(yùn)用該原則，使法院得以審查法律的內(nèi)容，確保法律內(nèi)容的公平、正義與合理。

筆者在討論正當(dāng)法律程序問(wèn)題時(shí)，如果沒(méi)有特別說(shuō)明，一般多是指“程序性”正當(dāng)法律程序，即，刑事訴訟行為（ 本文主要討論刑事訴訟行為） 所采取的方式、步驟、順序和時(shí)限等等是否滿足“正當(dāng)性”的要求。

二、正當(dāng)法律程序原則的判斷基準(zhǔn)

“未經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)”，這是美國(guó)憲法關(guān)于正當(dāng)法律程序的經(jīng)典表達(dá)。正當(dāng)法律程序原則概念的核心內(nèi)容，在于其正當(dāng)性。然而，何為正當(dāng)性呢？美國(guó)憲法本身并沒(méi)有對(duì)正當(dāng)法律程序的確切含義作出規(guī)定。正當(dāng)法律程序的含義是通過(guò)一系列判例和學(xué)說(shuō)逐步得以明確的?！叭绻覀円话阌兴斫猓敲次覀兛偸且圆煌姆绞皆诶斫??！?同樣，對(duì)于正當(dāng)性的解釋也因解釋方法或基準(zhǔn)的不同，產(chǎn)生各異的學(xué)說(shuō)。一般而言，關(guān)于正當(dāng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，存在以下觀點(diǎn)：

（一）歷史解釋模式

歷史解釋是指通過(guò)研究立法過(guò)程中的相關(guān)資料，說(shuō)明立法者的立法意圖以及當(dāng)時(shí)賦予法律規(guī)范的內(nèi)容和含義，也就是說(shuō)，當(dāng)法院面對(duì)要判定某一個(gè)程序是不是符合憲法上所規(guī)定的正當(dāng)程序時(shí)，其判斷的基準(zhǔn)在于該程序是否合乎原先制憲者內(nèi)心所期待的程序。美國(guó)聯(lián)邦高等法院于1855年Murrays Lessee v. Hoboken Land &Improvement Co，一案中，首次以歷史解釋模式作為法律程序正當(dāng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。在該案中聯(lián)邦最高法院大法官提出，要判斷是否違反正當(dāng)法律程序原則，首先必須查看該程序是否違反憲法條文本身，如果沒(méi)有違反，再參照在其祖先從英國(guó)移民之前，存在于英國(guó)成文法及其習(xí)慣法中之已有的程序用法及程序模式。

以歷史解釋的模式作為程序正當(dāng)性的判斷基準(zhǔn)，有助于探求立法者制定法律時(shí)的立法政策及其所欲實(shí)踐的目的。法律是一個(gè)發(fā)展的過(guò)程，在發(fā)展過(guò)程中，具有連續(xù)性與變動(dòng)性的雙重變奏。歷史解釋就是從連續(xù)與變動(dòng)的相關(guān)性上闡明法律條文的含義，在某些情況下，這種沿革解釋優(yōu)于其他解釋釋，對(duì)于正確領(lǐng)會(huì)法律條文的含義來(lái)說(shuō)，歷史解釋具有重要的意義。 但歷史解釋的模式，也遭受質(zhì)疑，面臨著無(wú)法應(yīng)社會(huì)變遷，以及無(wú)法符合現(xiàn)代社會(huì)需求的困境。 因此，社會(huì)的不斷發(fā)展，法律問(wèn)題層出不窮，由此引發(fā)的爭(zhēng)議不斷，以歷史解釋的模式作為程序正當(dāng)性的判斷基準(zhǔn)，已經(jīng)無(wú)法適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展，所以在1884年Hurtado v.California一案中，美國(guó)聯(lián)邦最高法院便將歷史解釋模式的判斷標(biāo)準(zhǔn)予以推翻。

（二）利益衡量模式

這是新興的一種判斷基準(zhǔn)。利益衡量模式，是指法律程序與其所設(shè)定將要完成的目標(biāo)之間必須建立在合理的需求（ reasonable necessary）之上，并且對(duì)于公民個(gè)人權(quán)利的限制不能過(guò)于苛刻（not unduly oppressive），法律不能假借公共利益的名義而恣意干涉公民個(gè)人權(quán)利，也不能諸多不同的合法利益，設(shè)置超乎平常且不必要的限制（ unusual andunnecessary） 。換句話說(shuō)，就是指在對(duì)案件所涉及的各種利益進(jìn)行權(quán)衡后，再判斷怎樣的程序保障才能滿足正當(dāng)程序的要求。

在偵查程序中的利益在著一種此消彼長(zhǎng)的逆向關(guān)系，利益間的矛盾和沖突便是不可避免的事情。那么，當(dāng)刑事偵查中的利益發(fā)生矛盾與沖突時(shí)，應(yīng)作何選擇？此為偵查權(quán)的行使過(guò)程中一大難題，正如學(xué)者所言：“因此，人們必須在有效地減少犯罪行為和廣泛保護(hù)個(gè)人之間作出選擇。不管人們是選擇前者還是選擇后者，有一個(gè)結(jié)論是不可避免的，那就是這種選擇要求付出不愉快的代價(jià)?！?因此，不但立法者在制定法律時(shí)，必須權(quán)衡各種利益，并且司法機(jī)關(guān)在適用法律時(shí)，也需利益權(quán)衡。對(duì)于犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利，與偵查程序所涉及的公共利益，不能一概地認(rèn)為后者優(yōu)于前者而進(jìn)行保護(hù)。

1976年，聯(lián)邦最高法院在“馬修斯訴埃德里奇案”（Mathews v.Eldridge）中提出了正當(dāng)法律程序的“利益衡量標(biāo)準(zhǔn)”（balancing test）。在馬修斯案件中，大法官Powell 聲稱，正當(dāng)程序是靈活適用的，判斷本案中的正當(dāng)法律程序的標(biāo)準(zhǔn)，必須考慮三個(gè)因素：（1）受行政行為影響的私人利益；（2）所用之程序會(huì)被錯(cuò)誤剝奪的危險(xiǎn)，以及采取增加的或者替代的程序保障可能得到的價(jià)值；（3）政府的利益，包括增加的或者替代的程序可能帶來(lái)的財(cái)政和行政負(fù)擔(dān)。該種判斷模式綜合考察私人利益、執(zhí)法效率、財(cái)政與行政負(fù)擔(dān)以及社會(huì)成本等多項(xiàng)利益，并對(duì)上述利益進(jìn)行合理的折衷，進(jìn)而形成客觀的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，值得借鑒。

可見(jiàn)，從正當(dāng)程序的概念來(lái)源來(lái)看，刑事訴訟程序中 “正當(dāng)”的涵義包括：對(duì)于追訴對(duì)象，第一，刑事訴訟中的被告人享有一定的受保護(hù)的權(quán)利；第二，刑事訴訟中的被告人不因身份原因而被區(qū)別對(duì)待；第三，所有不利于被告的決定程序應(yīng)具備法律上的依據(jù)。對(duì)于履行追訴職能的國(guó)家機(jī)關(guān)，應(yīng)依據(jù)法律的授權(quán)行使權(quán)力，權(quán)力不得被濫用。最初的程序正當(dāng)主要考慮權(quán)利保護(hù)和權(quán)力限制兩方面的內(nèi)容。至今，這仍是偵查程序正當(dāng)?shù)囊?，也是研究偵查程序的重要出發(fā)點(diǎn)。

三、違反正當(dāng)法律程序的法律效果

一般意義上的違法，一般是指行為人的實(shí)體性違法，但實(shí)踐中大量出現(xiàn)在刑事訴訟中的違反正當(dāng)法律程序行為，其違法主體則是司法機(jī)關(guān)，而司法機(jī)關(guān)的違法比一般公民的違法危害性更大，更應(yīng)受到關(guān)注。正如陳瑞華教授所言，有違法必有制裁，這是法律邏輯的一個(gè)相對(duì)應(yīng)的反應(yīng)。刑事訴訟的性質(zhì)決定了要對(duì)違反刑事訴訟程序的行為加以制裁。刑事訴訟，是把國(guó)家懲治犯罪的活動(dòng)納入訴訟軌道的一種表現(xiàn)，是用訴訟制度來(lái)控制國(guó)家打擊犯罪活動(dòng)。所以說(shuō)，從訴訟的角度看，刑事訴訟程序是國(guó)家和個(gè)人進(jìn)行的一種理性的抗?fàn)?、平等的?duì)話。這種理性的抗?fàn)帥Q定了刑事訴訟實(shí)際上是規(guī)范雙方的訴訟行為，為雙方平等對(duì)話創(chuàng)造一個(gè)外部的制約機(jī)制，創(chuàng)造一個(gè)公平的游戲規(guī)則。

程序性違法的法律后果的種類大體上有四種：刑事起訴；紀(jì)律懲戒或者行政處分；民事侵權(quán)之訴；程序性制裁。這其中的程序性制裁，在英美法律國(guó)家，排除規(guī)則、撤銷起訴制度以及撤銷原判制度構(gòu)成三種最重要的程序性制裁制度。而在大陸法中，有關(guān)刑事訴訟行為的無(wú)效制度屬于其主要的程序性制裁措施。 具體到刑事偵查領(lǐng)域，違反正當(dāng)法律程序的程序性制裁主要表現(xiàn)為程序障礙、不予受理、免予起訴、證據(jù)排除等方面。