摘 要 在司法實踐中，從客觀方面分析挪用資金罪和職務(wù)侵占罪的區(qū)別主要是看行為人是否將本單位的資金采取不入賬或者入賬后以非法手段平帳的手段供本人、他人使用。一般而言，公司、企業(yè)或其他單位的人員利用職務(wù)便利，占有單位資金未平帳行為屬于挪用資金罪的評價范疇。但是在某些個別案件中，針對同一行為結(jié)合案件的具體情節(jié)，可能對行為人的主觀故意做出不一樣的認定，從得出行為人構(gòu)成職務(wù)侵占罪的結(jié)論。本文將以司法實務(wù)中的案例出發(fā)，分析占有單位資金未平帳行為在挪用資金罪向職務(wù)侵占罪轉(zhuǎn)化中的評價及認定。

關(guān)鍵詞 占有單位資金 未平帳 挪用資金罪 職務(wù)侵占罪

作者簡介：王瑤，北京市朝陽區(qū)人民檢察院公訴一處。

中圖分類號：D924 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）12-091-02

一、基本案情

犯罪嫌疑人岳某于1999年至2009年期間在北京某科技發(fā)展有限公司會計并兼任出納，月工資1100元左右。岳某于2000年至2009年在公司任職期間，通過涂改現(xiàn)金支票根的手段，多提現(xiàn)金40余萬元，以報銷的方式報銷金額303575.67元，尚有105133.84元未平帳；于2007年1月至2008年7月通過修改工資表給自己多發(fā)工資共計人民幣34900元；于2008年1月至2009年2月私自將單位轉(zhuǎn)賬支票提取現(xiàn)金9筆，共計人民幣85100元。2009年7月底，因政府給予待崗補貼，該科技公司要求岳某去銀行打?qū)~單，但岳某遲遲不去，該公司派人打出對賬單后發(fā)現(xiàn)岳某平時支付備用金額與公司實際支付備用金額不符，經(jīng)查問岳某承認了自己私用了部分支付備用金。后岳某到公安機關(guān)投案自首，在岳某羈押期間，其家屬退賠單位人民幣30000元。

公安機關(guān)偵查終結(jié)后以犯罪嫌疑人岳某涉嫌職務(wù)侵占罪向檢察機關(guān)移送審查起訴。檢察機關(guān)在審查起訴過程中，認為犯罪嫌疑人岳某利用職務(wù)便利采取涂改現(xiàn)金支票、使用票據(jù)報銷以及為自己多入工資的手段私自侵占單位錢款338475.67元人民幣；采取涂改現(xiàn)金支票、利用轉(zhuǎn)賬支票提取現(xiàn)金的手段挪用單位資金190233.84元人民幣歸個人使用，故以岳某構(gòu)成職務(wù)侵占罪、挪用資金罪向法院提起公訴。法院審查認為岳某利用職務(wù)便利，采用涂改現(xiàn)金支票存根、為自己多做工資、用轉(zhuǎn)賬支票串換現(xiàn)金的手段，將公司錢款據(jù)為己有，作案持續(xù)時間長，犯罪數(shù)額達五十余萬元，與其收入差距大，且錢款全部被其揮霍，至案發(fā)時無法退還，另岳某在作案期間為防止犯罪行為被發(fā)現(xiàn)，還采用費用報銷的方式對賬目進行平帳，上述事實足以證明被告人岳某實施犯罪行為是以非法占有為目的，而不具備暫時挪用以后歸還的主觀目的。最終法院以職務(wù)侵占罪判處岳某有期徒刑六年。

二、主要問題和爭議

本案主要存在以下兩點爭議：第一，占有使用單位資金未平帳是否可能構(gòu)成職務(wù)侵占罪；第二，以非法使用目的挪用資金事后主觀轉(zhuǎn)為非法所有，挪用資金罪能否轉(zhuǎn)化為職務(wù)侵占罪，是否可以類比適用挪用公款罪轉(zhuǎn)化為貪污罪的司法解釋。

本案中岳某利用職務(wù)便利，采取更改工資表、涂改現(xiàn)金支票多提現(xiàn)后做平帳處理，毫無疑問屬于典型的職務(wù)侵占罪的范疇，符合我國刑法和司法實踐中對職務(wù)侵占罪的認定。但是對于岳某使用公司轉(zhuǎn)賬支票提取現(xiàn)金、涂改現(xiàn)金支票多提現(xiàn)金未平帳的行為，應當認定為挪用資金罪還是職務(wù)侵占罪，司法實踐中存在著不同的觀點。

第一種意見認為岳某多提現(xiàn)金未平帳的行為構(gòu)成挪用資金罪。因為司法實踐中傳統(tǒng)觀念認為，典型的職務(wù)侵占罪中行為人采用的犯罪手段應該是通過涂改賬目、虛報支出等非法途徑使自己對單位財物的占有無法被他人發(fā)現(xiàn)或者合法化。而在該案中，岳某對單位190233.84元人民幣的獲取，并未采取上述手段，而是直接提取現(xiàn)金或涂改現(xiàn)金支票多提現(xiàn)金，沒有平帳，也沒有攜款潛逃。因此，岳某的該行為屬于挪用本單位資金歸個人使用，數(shù)額較大，超過三個月未歸還，構(gòu)成挪用資金罪。

第二種意見認為岳某多提現(xiàn)金未平帳的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。因為岳某對單位的190233.84元人民幣的取得雖然沒有采取平帳的手段，但是其獲取該筆資金后明知自己沒有償還能力，仍然將其揮霍一空，其主觀上不存在歸還的意圖，可以視為其意欲將該款項占為己有，屬于職務(wù)侵占罪的主觀構(gòu)成，因此岳某的該行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

三、分析意見

本文同意第二種意見，理由如下：本案中對岳某使用公司現(xiàn)金支票支取現(xiàn)金、多提現(xiàn)不平帳的行為定性的爭議，反映了司法實務(wù)中對職務(wù)侵占罪和挪用資金罪的辨析。兩個罪名同屬于職務(wù)犯罪，在主體身份和利用職務(wù)便利等客觀方面存在一定的相似性，但是在犯罪手段、犯罪對象以及犯罪侵犯的客體方面都存在著不同。然而兩罪區(qū)分的關(guān)鍵還是犯罪的主觀方面——對單位財物的占有是“不欲歸還”還是“暫時使用”，正是這一點決定著犯罪行為的性質(zhì)。顯然職務(wù)侵占罪的主觀惡性要大于挪用資金罪，正因為如此，我國刑法對于職務(wù)侵占罪的量刑相對重于挪用資金罪。因此回歸本案，岳某取走公司現(xiàn)金的行為如何定性也取決于對其主觀方面的判斷。

一般而言，對一個人主觀思想的判斷是困難的，我們不可能客觀還原和感知犯罪主體在實施犯罪行為時的思想和意圖，也不可能片面相信行為人對自己主觀意圖的供述和辯解。因此我們一般通過對犯罪嫌疑人的犯罪手段等客觀方面的分析以及全案案情的考量來推測出犯罪主體的主觀狀態(tài)。當然，這可能會因為判斷主體的認識標準不同而得出不同結(jié)論，這就是爭議產(chǎn)生的根源。然而法律適用者不能因為無法準確得知犯罪主體的主觀意圖而拒絕裁判，因此我們還是應當根據(jù)案件情節(jié)最大限度的還原犯罪主體實施犯罪行為時的主觀狀態(tài)。

在本案中，岳某在占有公司的190233.84元人民幣時所持的主觀想法成為了對該行為定性的關(guān)鍵。對于該問題，筆者認為應從以下兩點考量：其一，筆者認為，平帳只是通過客觀行為推測行為人主觀意圖的手段之一，它并不是認定職務(wù)侵占罪主觀構(gòu)成的必要條件，對犯罪主體的主觀意圖的認定需要綜合案情全面考量。岳某在其供述中表明為了犯罪行為不被發(fā)現(xiàn)，其以報銷票據(jù)的形式進行平帳，所用發(fā)票均是其買東西時開的，案發(fā)時她還有一些沒有來得及平帳。上述口供就充分體現(xiàn)了岳某對于公司資金占有的主觀故意具有一貫性和連續(xù)性，由于岳某長期多次占有、使用公司資金的行為特征和目的具有極大的相同性，其主觀侵占意圖并不會因一次未做平帳處理而改變。其二，岳某獲取該款項后并非用于經(jīng)營、投資或救急等“使用”，而是在明知自己每月工資只有1100元左右且家庭并不富裕（案發(fā)后，其本人和家屬均無退還能力）的情況下，將占有單位的大量資金用于吃、穿、買化妝品等個人消費，將資金揮霍一空，致使其客觀上不具備歸還單位資金的可能性，由此足以推測其主觀上不具備歸還單位資金的意圖。 基于上述兩點，我們傾向認定岳某在占有使用公司的190233.84元人民幣時，所持的主觀想法是永久占有而非暫時使用而后歸還，根據(jù)主客觀相一致的原則，該行為符合職務(wù)侵占罪的犯罪構(gòu)成。

此外，在本案中，如果岳某在開始使用單位支票提現(xiàn)不入賬時所持的主觀想法確是暫時使用，其后肆意揮霍造成單位損失未退還的行為是否可以視為挪用資金罪向職務(wù)侵占罪的轉(zhuǎn)化，值得探討。我國《刑法》第272條第1款規(guī)定：“挪用本單位資金數(shù)額巨大的，或者數(shù)額較大不退還的，處三年以上十年以下有期徒刑。”有人認為此條款規(guī)定了挪用資金罪和職務(wù)侵占罪不存在轉(zhuǎn)化的可能性，即挪用資金不歸還，屬于挪用資金罪的加重情節(jié)，而非轉(zhuǎn)化為職務(wù)侵占罪。對此觀點，我們不能認同。我國《刑法》第384條第1款規(guī)定：“挪用公款數(shù)額巨大不歸還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑?！倍罡呷嗣穹ㄔ侯C布的《關(guān)于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定：“‘挪用公款數(shù)額巨大不退還的，指挪用公款數(shù)額巨大，因客觀原因在一審宣判前不能退還的?！蔽覀儚囊陨蟽蓚€規(guī)定中不難看出，并非所有的挪用公款不退還的情況均按照挪用公款的加重情節(jié)定罪量刑，因主觀原因不退還的不在其列，該行為應屬于挪用公款罪向貪污罪的轉(zhuǎn)化。同理可知，挪用資金后因主觀原因不退還的應當屬于挪用資金罪向職務(wù)侵占罪的轉(zhuǎn)化。那么，本案中岳某挪用單位資金肆意揮霍造成單位損失后不退還是否屬于因主觀原因不退還，我們認為答案是肯定的。岳某多次挪用公司資金，用于個人奢侈消費，在長達九年的時間內(nèi)，岳某每月都有工資、獎金等收入來源，但是其從未對因挪用造成的公司資金缺口進行填補，而是“只出不進”、“只用不還”，足以證明即使岳某一開始挪用單位資金是為了暫時使用，其后來占有使用單位資金所持的主觀意圖也已經(jīng)轉(zhuǎn)化為不欲歸還、永久占有，而且隨著其挪用資金總額與其經(jīng)濟償還能力之間的差距越來越大，其歸還單位資金實際變成了不可能，實質(zhì)后果只能是對單位資金的永久占有。此時，岳某主觀上不想對其所挪用的單位資金予以歸還，因此可以認定岳某的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

綜上所述，我們認為本案中岳某以轉(zhuǎn)賬支票提取現(xiàn)金、涂改現(xiàn)金支票多提現(xiàn)金，雖然未采用平帳手段，但綜合全案情節(jié)，可以得出其在占有使用資金時，主觀持有的是永久占有、不欲歸還的心理狀態(tài)，因此岳某的該行為仍然應當認定為職務(wù)侵占罪。