摘 要 20世紀(jì)70年代國(guó)際人權(quán)文件將生育權(quán)確定為人類的基本人權(quán)。雖然我國(guó)憲法沒(méi)有明確規(guī)定公民享有生育權(quán)，但是作為人權(quán)的重要組成部分，理應(yīng)受到國(guó)家法律保護(hù)。代孕生育權(quán)是生育權(quán)的衍生，是伴隨現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，關(guān)系到特殊主體生育權(quán)實(shí)現(xiàn)的一項(xiàng)重要權(quán)利。文章從代孕生育權(quán)的含義入手，通過(guò)憲政分析方法，從民主、法治、人權(quán)角度論證代孕可行性。

關(guān)鍵詞 代孕生育權(quán) 憲政分析 民主 法治 人權(quán)

基金項(xiàng)目：貴州省哲學(xué)社會(huì)科學(xué)規(guī)劃課題“生命法學(xué)視野下的代孕法律行為研究”（課題編號(hào)：13GZYB32）階段性研究成果。

作者簡(jiǎn)介：高艷莉，副教授，貴州大學(xué)人民武裝學(xué)院。

中圖分類號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-0592（2014）12-293-03

代孕生育權(quán)是特殊主體作為一個(gè)獨(dú)立主體所應(yīng)該享有的權(quán)利，與生育權(quán)、生命權(quán)、人權(quán)一樣，是不能被剝奪的，雖然現(xiàn)行法律中沒(méi)有規(guī)定該項(xiàng)權(quán)利，但是作為人權(quán)的重要組成部分，不能因法律是否明確規(guī)定而不被人們重視、提及和關(guān)注。作為第一個(gè)吃螃蟹的人，提出代孕生育權(quán)，定會(huì)受到各方質(zhì)疑，加之本人學(xué)識(shí)有限，難免有疏漏及不盡人意的地方，希望能夠得到社會(huì)各界人士的批評(píng)指正，愿拙文能夠拋磚引玉，讓更多的專家、學(xué)者關(guān)注這一問(wèn)題，不斷完善立憲國(guó)家對(duì)公民權(quán)利的保障。

一、代孕生育權(quán)

所謂代孕生育權(quán)，指具有合法婚姻關(guān)系的夫妻（稱為委托方），因自身存在生理缺陷，符合不能自然生育的法定要件，請(qǐng)求已婚并已經(jīng)生育至少一個(gè)子女的女性（稱為代孕媽媽），通過(guò)體外受精—胚胎移植技術(shù)，有償孕育具有委托方夫妻雙方基因的子女的權(quán)利。

通過(guò)對(duì)代孕生育權(quán)概念的界定，可以看出該項(xiàng)權(quán)利具有以下特點(diǎn)：

（一）代孕生育權(quán)屬于附條件生育權(quán)

我國(guó)憲法中沒(méi)有規(guī)定生育權(quán)，但是憲法中沒(méi)有規(guī)定生育權(quán)與國(guó)家是否應(yīng)該保障公民生育權(quán)的行使并不矛盾。本文認(rèn)為生育是人類作為生物的本能反映，既包括心理本能，也包括生理本能。國(guó)家保障人權(quán)、生命權(quán)的規(guī)定，本身也是對(duì)人類生育權(quán)的保障。我國(guó)涉及生育的相關(guān)法律規(guī)定，目前可見(jiàn)于《婦女權(quán)益保護(hù)法》和《人口與計(jì)劃生育法》中，但是在這兩部實(shí)體法律中，前者強(qiáng)調(diào)婦女的生育自由，即婦女享有按照國(guó)家規(guī)定生育子女的權(quán)利和不生育的自由。后者將生育權(quán)的主體擴(kuò)大至夫妻雙方，同時(shí)既強(qiáng)調(diào)夫妻雙方的生育權(quán)利，也強(qiáng)調(diào)夫妻雙方有計(jì)劃生育的義務(wù)。

本文認(rèn)為，生育權(quán)是指具有合法婚姻關(guān)系的男女，依照法律規(guī)定決定是否生育、何時(shí)生育、怎樣生育和生育多少子女，并獲得具有夫妻雙方基因的子女以及與此相關(guān)的生殖技術(shù)、信息和服務(wù)的權(quán)利。可見(jiàn)，代孕生育權(quán)的提出，主要目的就是幫助不孕患者實(shí)現(xiàn)生兒育女的夢(mèng)想，幫助特殊主體實(shí)現(xiàn)追求幸福的權(quán)利，且這些不孕患者應(yīng)該具有不可治愈性的不孕不育癥，特別是針對(duì)夫妻中妻子一方先天無(wú)子宮、因疾病切除子宮等女性而言的。所以，代孕生育權(quán)具有嚴(yán)格是限制條件，屬于附條件權(quán)利，只有當(dāng)事人具備法律所規(guī)定的限制性條件，才能主張?jiān)擁?xiàng)權(quán)利的行使。

當(dāng)然不少學(xué)者對(duì)代孕嗤之以鼻，認(rèn)為凡是有上述特殊不孕不育癥的患者，可以通過(guò)領(lǐng)養(yǎng)的方式獲得子女，但是，這與生育權(quán)本身具有的含義相抵觸，即“獲得具有夫妻雙方基因的子女”。因此，本文認(rèn)為，代孕生育權(quán)屬于附條件生育權(quán)，當(dāng)法律規(guī)定的條件滿足時(shí)，代孕生育權(quán)與生命權(quán)、人權(quán)一樣就應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)。

（二）代孕生育權(quán)是雙向請(qǐng)求權(quán)

雙向請(qǐng)求權(quán)，是指雙方當(dāng)事人行使某項(xiàng)權(quán)利時(shí)，在滿足一定法定條件并達(dá)成一致認(rèn)可的情況下，基于公平、平等、誠(chéng)信的原則，互相要求對(duì)方為一定行為（或不為一定行為）的權(quán)利。主要體現(xiàn)在以下幾點(diǎn)：

第一，生子需求方只有在符合法定條件的情況下才享有代孕生育權(quán)。這些條件主要有：生子需求方的妻子患有法定不孕不育癥（主要是指先天無(wú)子宮、因疾病切除子宮、不能治愈的子宮性不孕等疾?。簧有枨蠓绞恰笆И?dú)家庭”的，妻子必須年滿55周歲、且生子需求方必須是沒(méi)有任何子女的夫妻。

第二，希望為他人行善代孕的女性，必須滿足法定條件才能成為代孕母親。這些條件主要有：代孕母親的年齡必須在25周歲至40周歲之間；代孕母親必須已婚且育有至少一個(gè)子女。其中對(duì)于代孕母親的婚姻狀況，只要滿足已婚即可，也就是說(shuō)無(wú)論代孕母親是否離婚或喪偶。但是如果代孕母親在合法婚姻關(guān)系存續(xù)期間進(jìn)行代孕的，必須征得代孕母親的丈夫同意；代孕母親必須具有完全行為能力，且心智正常、身體健康狀況良好，有醫(yī)院出具的適合再次懷孕生育的證明。

通過(guò)上述分析，可見(jiàn)代孕生育權(quán)是當(dāng)事人雙方同時(shí)具備法定條件時(shí)，雙方基于平等、自愿原則，雙向請(qǐng)求得以實(shí)現(xiàn)的權(quán)利。

二、代孕生育權(quán)憲政分析之必要性

憲政與憲法密不可分，是憲法學(xué)中一個(gè)重要的術(shù)語(yǔ)。我國(guó)學(xué)者對(duì)于憲政概念界定較為多樣，追溯國(guó)內(nèi)關(guān)于憲政的研究，最早可見(jiàn)于毛澤東同志1940年發(fā)表的《新民主主義憲政》，文中指出：“憲政是什么？就是民主的政治?！?當(dāng)然，此時(shí)提出“憲政”，主要目的是中國(guó)共產(chǎn)黨人以憲政作為武器，向國(guó)民黨政府爭(zhēng)民主、爭(zhēng)自由、爭(zhēng)人權(quán)，通過(guò)在憲政促進(jìn)會(huì)上的演說(shuō)，喚醒啟發(fā)人民的覺(jué)悟。從“所以現(xiàn)在的憲政運(yùn)動(dòng)是爭(zhēng)取尚未取得的民主，不是承認(rèn)已經(jīng)民主化的事實(shí)?！?可以看出，憲政與民主之間的關(guān)系。近代法學(xué)家從多重角度，論證憲政的概念。當(dāng)時(shí)著名憲法學(xué)家張友漁先生也曾撰寫過(guò)一系列文章，闡述什么是憲政。例如，他說(shuō)：“所謂憲政就是拿憲法規(guī)定的國(guó)家體制，政權(quán)組織以及政府和人民相互之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系而使政府和人民都在這些規(guī)定之下，享受應(yīng)享受的權(quán)利，負(fù)擔(dān)應(yīng)負(fù)擔(dān)的義務(wù)，無(wú)論誰(shuí)都不許違反和超越這些規(guī)定而自由行動(dòng)的這樣一種政治形態(tài)。”“保障人民的權(quán)利實(shí)為憲法最重要的任務(wù)……而憲法便是人民權(quán)利之保障書?！?/p>

許崇德先生指出：“所謂憲政，必須是活著的憲法或者說(shuō)是在現(xiàn)實(shí)生活中有效的憲法，基于這樣一個(gè)要求，現(xiàn)代憲政應(yīng)當(dāng)具有四個(gè)基本內(nèi)容：憲法的正當(dāng)性、憲法的確定性、憲法的功能性和憲法的調(diào)控性”。

李步云先生在《什么是憲政》一文中指出：“憲政是國(guó)家依據(jù)一部充分體現(xiàn)現(xiàn)代文明的憲法進(jìn)行治理，以實(shí)現(xiàn)一系列民主原則與制度為主要內(nèi)容，以厲行法治為基本保證，以充分實(shí)現(xiàn)最廣泛的人權(quán)為目的的一種政治制度?！备鶕?jù)這一定義，憲政這一概念包含三個(gè)基本要素，即民主、法治、人權(quán)。民主是憲政的基礎(chǔ)，法治是憲政的重要條件，人權(quán)保障則是憲政的目的。民主、法治、人權(quán)是現(xiàn)代最先進(jìn)、最文明的政治法律制度中三個(gè)最全面、最重要、最核心的內(nèi)容。

可見(jiàn)，憲政就是依據(jù)憲法治理國(guó)家，保障人權(quán)的政治制度。用憲政思路，分析代孕行為，充分發(fā)揮現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的積極作用，了解科學(xué)技術(shù)進(jìn)步與法制發(fā)展之間的辯證關(guān)系，讓現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)真正造福人類，保證人民實(shí)現(xiàn)各項(xiàng)權(quán)利，特別是保障特殊人群的權(quán)益。

代孕生育權(quán)作為生育權(quán)的衍生，是公民無(wú)法正常實(shí)現(xiàn)生育權(quán)的情況下，通過(guò)現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)手段能夠保障權(quán)利實(shí)現(xiàn)的一種特殊權(quán)利。但凡能夠正常生育的夫妻，都不會(huì)輕易選擇代孕?？v觀世界各國(guó)關(guān)于代孕生育權(quán)的法律保障各有不同。絕大多數(shù)國(guó)家堅(jiān)決反對(duì)代孕，如日本、法國(guó)；有的國(guó)家部分承認(rèn)代孕，如美國(guó)在不同的州對(duì)代孕的法律規(guī)定不一樣，美國(guó)大約有13個(gè)州的法律承認(rèn)代孕，允許相應(yīng)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)開(kāi)展代孕技術(shù)；有的國(guó)家法律允許代孕，如印度被譽(yù)為世界代孕工廠，成為很多西方國(guó)家不孕不育夫婦實(shí)現(xiàn)為人父母的理想圣地；有的國(guó)家法律規(guī)定不明確，如中國(guó)。在我國(guó)僅有衛(wèi)生部頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》、《人類精子庫(kù)管理辦法》等兩個(gè)部門規(guī)章中有所涉及?！胺o(wú)明文規(guī)定不為罪”。代孕生育是基于現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，在人工生殖技術(shù)領(lǐng)域出現(xiàn)的一種特殊現(xiàn)象，在我國(guó)目前現(xiàn)有法律中，沒(méi)有一部提及到代孕生育權(quán)。但是現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，無(wú)法避免這一現(xiàn)象。特別是在沿海地區(qū)或者經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)，有很多地下“代孕機(jī)構(gòu)”，在互聯(lián)網(wǎng)上輸入“代孕”字樣，可以查找到成千上萬(wàn)的相關(guān)信息。正確看待這一行為，用法制規(guī)制這一行為，十分必要。

科學(xué)技術(shù)的發(fā)展與憲政建設(shè)，在人的自由發(fā)展方面達(dá)成一致的價(jià)值目標(biāo)，這就決定了科學(xué)技術(shù)的發(fā)展必須要以憲法中的人權(quán)為價(jià)值依據(jù)，必須以維護(hù)人的尊嚴(yán)為出發(fā)點(diǎn)。 因此，我國(guó)科學(xué)技術(shù)的發(fā)展也必須要時(shí)刻以憲法中的人權(quán)價(jià)值、人性尊嚴(yán)為根本目標(biāo)，將科學(xué)技術(shù)的發(fā)展與憲政建設(shè)的發(fā)展協(xié)調(diào)起來(lái)，以促進(jìn)科學(xué)技術(shù)與憲法發(fā)展關(guān)系的良性循環(huán)。

因此，無(wú)論是從憲政在治理國(guó)家事務(wù)中的重要作用，還是從憲政與科學(xué)技術(shù)發(fā)展的辯證關(guān)系角度看，用憲政思路分析代孕生育權(quán)都具有十分重要的意義。

三、代孕生育權(quán)的憲政分析

（一）代孕生育權(quán)與民主

一提到民主，人們自然會(huì)想到民主政治、民主選舉，把民主簡(jiǎn)單等同于公民選舉政府、選舉人大代表等事宜。今天在大部分國(guó)家， 民主就是每過(guò)幾年由人民通過(guò)選舉產(chǎn)生國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人，重新組織一次政府，其最高形式是普選。 似乎民主就是選舉，選舉就是民主。無(wú)論如何，選舉領(lǐng)導(dǎo)人和政府，是民主最原始、也是最持久、最本質(zhì)的含義。 那么，代孕生育權(quán)與民主之間到底有什么關(guān)系呢？

首先，了解民主的含義。在英語(yǔ)中用Democracy表示，一般被譯為民主、民主制、民主主義、民主政治，在我國(guó)曾經(jīng)被譯為“德先生”。按照通常的解釋，民主就是人民當(dāng)家作主，掌握自己和國(guó)家的命運(yùn)。 現(xiàn)代著名政治學(xué)家蕭公權(quán)先生在其所著的《民主與憲政》一書中，提出民主就是“民治”，其精髓即是“以民決政”?？梢?jiàn)，民主政治一是要求廣大公民積極參政議政、享有最廣泛的選舉權(quán)，在兩次政府選舉之間，能夠充分發(fā)揮主人公精神，主人翁地位能夠被體現(xiàn)。換言之，政府在制定政策法規(guī)時(shí)，應(yīng)充分了解民意，特別是隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的快速發(fā)展引發(fā)各種社會(huì)問(wèn)題、產(chǎn)生大量社會(huì)矛盾，在確保法制穩(wěn)定性前提下，也要及時(shí)調(diào)整現(xiàn)有政策法規(guī)。

其次，應(yīng)了解社會(huì)不同群體，對(duì)代孕認(rèn)可程度，看看大多數(shù)人的意見(jiàn)與建議。

第一，醫(yī)學(xué)界對(duì)代孕的認(rèn)可情況。截至2007年12月31日，按照規(guī)定條件，經(jīng)專家現(xiàn)場(chǎng)評(píng)審，衛(wèi)生部共審核批準(zhǔn)了102家機(jī)構(gòu)開(kāi)展人類輔助生殖技術(shù)，10家機(jī)構(gòu)設(shè)置人類精子庫(kù)。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，目前我國(guó)有國(guó)家正規(guī)資質(zhì)的試管嬰兒?jiǎn)挝挥?38家。這些醫(yī)療機(jī)構(gòu)因政策原因，目前不能開(kāi)展代孕，但是從醫(yī)學(xué)技術(shù)角度來(lái)看，開(kāi)展代孕不是技術(shù)能力問(wèn)題，而是政策法規(guī)限制問(wèn)題。同時(shí)，有很多人工生殖技術(shù)方面的醫(yī)學(xué)專家，提倡開(kāi)放有限代孕。比如：我國(guó)被譽(yù)為“神州試管嬰兒之母”的張麗珠女士，曾任北京大學(xué)第三醫(yī)院生殖醫(yī)學(xué)中心名譽(yù)主任，中國(guó)科學(xué)院院士，中國(guó)大陸首例試管嬰兒培育者。在1996年完成了我國(guó)首例代孕試管嬰兒技術(shù)。那時(shí)候的“代孕”完全是一項(xiàng)醫(yī)學(xué)技術(shù)革新，一般人的認(rèn)識(shí)還停留在中國(guó)傳統(tǒng)的“借腹生子”，對(duì)此根本不了解。張麗珠實(shí)施的6例代孕試管嬰兒中有5例獲得成功，當(dāng)時(shí)的代孕媽媽都是在親戚朋友中找到的，沒(méi)有商業(yè)因素?fù)诫s其中。但是在2001年8月衛(wèi)生部正式實(shí)施的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》和《人類精子庫(kù)管理辦法》，都規(guī)定：禁止代孕和買賣精子、卵子、受精卵。嚴(yán)格禁止的代孕母親試管生產(chǎn)，使醫(yī)院的這項(xiàng)新業(yè)務(wù)胎死腹中。直到今日，它仍是醫(yī)學(xué)領(lǐng)域的禁區(qū)。雖然法律法規(guī)禁止代孕，但是社會(huì)上代孕技術(shù)并沒(méi)有停止，相反，正規(guī)醫(yī)療機(jī)構(gòu)不能再做的事情由代孕中介和一些違規(guī)的私立醫(yī)院聯(lián)手轉(zhuǎn)向地下。衛(wèi)生部的兩部法規(guī)只是針對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員，并沒(méi)有法律約束力，也無(wú)法規(guī)范代孕市場(chǎng)。

2007年，張麗珠出席在杭州舉行的第一屆中華醫(yī)學(xué)會(huì)生殖醫(yī)學(xué)分會(huì)，在本次會(huì)議上張麗珠公布了一群不孕患者的聯(lián)名信，并提交與會(huì)專家討論，最后專家組提出建議：代孕不宜一律禁止，而應(yīng)嚴(yán)加限制。在制定好相關(guān)法律的同時(shí)，可以由衛(wèi)生部授權(quán)個(gè)別高水平的醫(yī)學(xué)院附屬醫(yī)院成立代孕小組：實(shí)施代孕之前，由倫理委員會(huì)審議，并向衛(wèi)生部指定機(jī)構(gòu)申請(qǐng)。“這樣既可以防止代孕泛濫和倒賣卵子，也可以為那些不孕的患者帶來(lái)生活的希望”，張麗珠說(shuō)：“倫理和人類的幸福都要兼顧?！闭纭睹绹?guó)獨(dú)立宣言》中提到的：人人生而平等，造物者賦予他們?nèi)舾刹豢蓜儕Z的權(quán)利，其中包括生命權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利。雖然這一方案提出至今，沒(méi)有得到任何有關(guān)部門的反饋，但是可以看出醫(yī)學(xué)大家對(duì)代孕的認(rèn)可態(tài)度。