張宏舉

摘 要：近期，某人民法院審理一起合伙人利用職務(wù)之便侵占個(gè)人合伙資金的案件，由于個(gè)人合伙是否具有單位屬性，其合伙資金共有性質(zhì)屬于共同共有還是按份共有理論界有分歧，故本案出現(xiàn)三種不同的觀點(diǎn)，構(gòu)成職務(wù)侵占罪，構(gòu)成侵占罪，應(yīng)按民事糾紛處理不構(gòu)成犯罪。筆者認(rèn)可第三個(gè)觀點(diǎn)，并通過文章對(duì)該案進(jìn)行分析，以期對(duì)同類案件的處理起到拋磚引玉的作用。

關(guān)鍵詞：個(gè)人合伙；職務(wù)侵占罪；侵占罪；民事侵權(quán)

一、案情

甲、乙、丙三人共同投資合伙經(jīng)營洗煤業(yè)務(wù)，沒有進(jìn)行工商登記，而是通過租賃他人煤礦方式經(jīng)營。甲在合伙經(jīng)營過程中，利用執(zhí)行合伙事務(wù)之便，與會(huì)計(jì)合謀通過做假賬等方式侵占合伙資金，數(shù)額巨大。乙、丙報(bào)案，公安介入后，按照職務(wù)侵占罪將甲逮捕，案件處理出現(xiàn)重大分歧。

二、分歧

關(guān)于本案的定性，存在三種意見：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，甲利用執(zhí)行合伙事務(wù)職務(wù)之便，通過做假賬侵吞合伙組織經(jīng)營資金，數(shù)額較大，其行為已經(jīng)構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，甲、乙、丙三人的經(jīng)營行為系個(gè)人合伙經(jīng)營，因此，甲不具有職務(wù)侵占罪的主體資格，但甲作為合伙人，其侵吞其他合伙人財(cái)產(chǎn)拒不歸還的行為已構(gòu)成侵占罪。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，甲、乙、丙三人的經(jīng)營行為系個(gè)人合伙經(jīng)營，合伙人侵占的是合伙組織的共有財(cái)產(chǎn)，共有人對(duì)共有財(cái)產(chǎn)享有所有權(quán)，其行為不是犯罪，本案屬于經(jīng)濟(jì)糾紛。

筆者同意第三種觀點(diǎn)意見，并分析如下。

三、分析

（一）合伙人利用職務(wù)之便將合伙財(cái)產(chǎn)占為己有不構(gòu)成職務(wù)侵占罪

職務(wù)侵占罪，根據(jù)《刑法》第二百七十一條規(guī)定，是指“公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位的財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的行為”。 本罪的主體是特殊主體，只能是公司、企業(yè)或者其他單位的人員。被告人所在的組織不屬于刑法意義上的“單位”。職務(wù)侵占罪的主體必須是非國有的公司、企業(yè)和其他單位的工作人員。在這里，“公司”是指依照公司法在中國境內(nèi)設(shè)立的有限責(zé)任公司和股份有限公司；“企業(yè)”是指依照企業(yè)登記法規(guī)，經(jīng)國家主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)設(shè)立的、從事經(jīng)營活動(dòng)的經(jīng)濟(jì)實(shí)體。“其他單位”是指公司企業(yè)以外的非國有社會(huì)團(tuán)體或其他組織，如：村民委員會(huì)、村民小組、學(xué)校等，一般也是具有法人資格或法定的集體經(jīng)濟(jì)組織，能獨(dú)立地以自己的名義進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，并獨(dú)立地以自己的名義、自身的財(cái)產(chǎn)對(duì)外承擔(dān)責(zé)任。雖然《中華人民共和國合伙企業(yè)法》第68條規(guī)定，合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)中，將應(yīng)當(dāng)歸合伙企業(yè)的利益據(jù)為己有的，或者采取其他手段侵占合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)的，責(zé)令將該利益和財(cái)產(chǎn)退還合伙企業(yè)；給合伙企業(yè)或者其他合伙人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。其中的合伙人通過作假帳，侵犯了合伙企業(yè)的其他合伙人的合法利益和財(cái)產(chǎn)，應(yīng)由作假帳的人返還其他合伙人的合法收入。構(gòu)成犯罪了，應(yīng)由人民檢查院提起公訴。但該法適用的前提是，合伙組織系合伙企業(yè)。本案中，甲、乙、丙三個(gè)人合伙經(jīng)營洗煤業(yè)務(wù)，沒有取得營業(yè)執(zhí)照，沒有自己的組織名稱，甚至沒有合作組織的印章、會(huì)計(jì)賬戶。依照法律規(guī)定所有公司、企業(yè)都必須經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)登記取得營業(yè)執(zhí)照才能成立，所以，三人的合伙經(jīng)營行為既不是公司，也不是合伙企業(yè)法所規(guī)定的合伙企業(yè)，而是一般的個(gè)人合伙。從最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第47條規(guī)定，個(gè)人合伙的全體合伙人在訴訟中為共同訴訟人?？梢姡瑐€(gè)人合伙組織不是獨(dú)立訴訟主體，不能對(duì)外獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，而是由合伙人對(duì)外承擔(dān)無限連帶責(zé)任。

最高法院的司法解釋規(guī)定國家工作人員利用職務(wù)上的便利，以個(gè)人名義將公款借給其他自然人或者不具有法人資格的私營獨(dú)資企業(yè)、私營合伙企業(yè)等使用的，屬于挪用公款歸個(gè)人使用。這更是十分明確地將不具有法人資格的私營獨(dú)資企業(yè)、私營合伙企業(yè)與自然人并列，將它們視為個(gè)人，而排除在單位的范圍之外。因此，甲不是職務(wù)侵占罪的適格主體，其行為不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

（二）合伙人將個(gè)人合伙財(cái)產(chǎn)占為己有也不構(gòu)成侵占罪

侵占罪，是指將代為保管的他人財(cái)物，或者合法持有的他人遺忘物、埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的行為。公私財(cái)產(chǎn)都可以成為侵占罪的對(duì)象。甲屬于個(gè)人合伙的合伙人，其行為是否構(gòu)成侵占罪，應(yīng)該由合伙財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)決定。侵占罪的犯罪對(duì)象只限于三種財(cái)物：一是代為保管的他人財(cái)物；二是他人的遺忘物，遺忘物不等于遺失物，也不同于遺棄物；三是他人的埋藏物。合伙人侵占的財(cái)產(chǎn)是否屬于第一種情況。我們分析一下：

《民法通則》第三十二條規(guī)定“合伙人投入的財(cái)產(chǎn)，由合伙人統(tǒng)一管理和使用。合伙經(jīng)營積累的財(cái)產(chǎn)，歸合伙人共有”。合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)主要由兩部分組成：第一，合伙人出資財(cái)產(chǎn)。在合伙人出資財(cái)產(chǎn)中，不同的出資所反映的性質(zhì)不完全一樣：以現(xiàn)金或明確以財(cái)產(chǎn)所有權(quán)出資的，意味著所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，出資人不再享有出資財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，而由全體合伙人共有。以土地使用權(quán)、房屋使用權(quán)、商標(biāo)使用權(quán)，專利使用權(quán)等權(quán)利出資的，出資人并不因出資行為而喪失土地使用權(quán)、房屋所有權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)等權(quán)利，這些出資財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)或使用權(quán)屬于出資人，合伙企業(yè)只享有使用權(quán)和管理權(quán)。第二，合伙積累財(cái)產(chǎn)。合伙經(jīng)營積累的財(cái)產(chǎn)歸合伙人共有。本案中合伙人侵占的是其他合伙人的投資和合伙經(jīng)營期間的收益，其性質(zhì)都屬于共有，但是這種共有屬于共同共有還是按份共有存在分歧，法律沒有明確。雖然合伙人對(duì)合伙企業(yè)的出資份額和比例享有權(quán)利，但這種份額表現(xiàn)為一種潛在份額，即在合伙企業(yè)存續(xù)期間合伙人不得以份額比例要求分割財(cái)產(chǎn)，也不得以份額大小決定合伙人對(duì)合伙財(cái)產(chǎn)的使用和管理方面的權(quán)利以及合伙事務(wù)的執(zhí)行方面的權(quán)利，只有在分配合伙企業(yè)利潤和退伙以及合伙企業(yè)解散時(shí)，份額比例才具有實(shí)際意義，才能作為各合伙人分配利潤和分割財(cái)產(chǎn)的依據(jù)。這點(diǎn)符合共同共有的屬性。一般按份共有為資合，而共同共有的性質(zhì)為人合。資合與人合的區(qū)別在于共有人是否基于共同關(guān)系。這也是按份共有和共同共有的根本區(qū)別。合伙財(cái)產(chǎn)權(quán)是基于合伙關(guān)系而產(chǎn)生的，筆者認(rèn)為合伙共有的性質(zhì)為人合屬于共同共有。在共同共有關(guān)系下，共有財(cái)產(chǎn)不能成為任何一方權(quán)利人侵占的對(duì)象，因一方擅自處置共同財(cái)產(chǎn)引起的糾紛，只能通過民事程序解決，而不應(yīng)以侵占罪論處。

退一步講，即使合伙財(cái)產(chǎn)性質(zhì)屬于按份共有。在民法理論中， 共有是指“數(shù)人對(duì)一物享有所有權(quán)的狀態(tài)， ”“各共有人依法律規(guī)定或約定享有所有權(quán)， 是物的共同所有人， 彼此相互獨(dú)立。”那么， 在共有財(cái)物保管場(chǎng)合， 對(duì)財(cái)物加以侵占而剝奪其他所有人行使所有權(quán)的行為如何認(rèn)定， 國內(nèi)外的刑法學(xué)者給出了不同的答案。如“盜竊說”認(rèn)為共同占有場(chǎng)合， 一人避開另一人拿走財(cái)物， 就侵害了作為共同占有者的他人對(duì)財(cái)物的占有， 構(gòu)成盜竊罪， 這是日本刑法理論上的通說?！扒终颊f”則從不同角度給予論證， 臺(tái)灣學(xué)者林山田在《刑法特論》中指出， 各共有人因地位相同， 彼此不告而取之行為， 不成立盜竊罪， 只能成立侵占罪，也是我國的通說； 還有學(xué)者認(rèn)為是盜竊與侵占的法條競(jìng)合， 應(yīng)按侵占罪定罪量刑。 筆者認(rèn)為， 不論是按份共有還是共同共有， 在財(cái)物之上只能設(shè)定一個(gè)所有權(quán)， 而不是多個(gè)所有權(quán)， 數(shù)人共有的形態(tài)對(duì)所有權(quán)的權(quán)能并無過多影響， 僅僅是所有權(quán)“量”的分割， 按份共有與共同共有的區(qū)別之一在于數(shù)所有人是否對(duì)財(cái)物的所有權(quán)能進(jìn)行量化分割和行使， 但每個(gè)所有權(quán)人權(quán)利的行使仍然指向整個(gè)共有財(cái)物。因此， 任何一個(gè)共有人拿走自己財(cái)物都是自己所有權(quán)行使的結(jié)果， 雖然其“據(jù)不退還”的行為影響了其他所有人權(quán)利的行使， 但是該行為不應(yīng)成為刑法調(diào)整的對(duì)象， 根據(jù)刑法原理， 侵占罪的行為人應(yīng)該是沒有所有權(quán)而基于某種理由將他人財(cái)物非法據(jù)為己有的人。據(jù)此，在共有場(chǎng)合， 既然任何一方對(duì)整個(gè)財(cái)物都享有完整的所有權(quán)， 占有人在享有所有權(quán)的情形下占有處分共有物， 就不符合侵占罪的本質(zhì)特征， 適用侵占罪處理不合法理。

（三）合伙人侵占個(gè)人合伙財(cái)產(chǎn)應(yīng)該按民事糾紛處理

我國《物權(quán)法》對(duì)共有財(cái)物不當(dāng)行使的權(quán)利救濟(jì)已有較為完善的設(shè)計(jì)， 用刑法去規(guī)制該行為， 是刑法規(guī)范對(duì)民法領(lǐng)域的侵犯，造成法律的不協(xié)調(diào)和刑法權(quán)威的減損。事實(shí)上根據(jù)刑法的謙抑性原則， 通過其他法律可以實(shí)現(xiàn)權(quán)利的保障和利益維護(hù)時(shí)， 就不易適用刑法規(guī)范調(diào)整。因此， 共有財(cái)物不宜成為侵占罪之侵占對(duì)象。在這種情況下，個(gè)人合伙的合伙人侵吞財(cái)產(chǎn)的行為不宜認(rèn)定為犯罪，所以，甲的行為不構(gòu)成犯罪，其他合伙人要追回自己的損失，通過民事途徑解決。

參考文獻(xiàn)：

[1]參見路暢勇、劉德勇“合伙人侵占合伙體財(cái)物能否以職務(wù)侵占罪論處”，《中國檢察官》2012年24期.

[2]參見呂磊“淺析侵占個(gè)人合伙資金是否構(gòu)成侵占罪”，《法制與經(jīng)濟(jì)》2013年7月.

[3]參見韓桂君：“進(jìn)一步完善我國合伙企業(yè)的法律制度”，北大法律信息網(wǎng).