趙鳳

[摘 要]現(xiàn)代民法中契約即合同，是由平等地位的雙方當(dāng)事人簽訂并具有法律效力的民間法。從敦煌契約文書中可以看出人們?cè)诤炗喥跫s時(shí)會(huì)普遍遵守一定的習(xí)慣：①保人擔(dān)保；②文書由他人代寫；③當(dāng)?shù)匕傩掌毡椴捎谩爱嬛浮狈绞胶炗喥跫s。這些民間習(xí)慣，反映出敦煌地區(qū)的契約制度已經(jīng)發(fā)展到十分完善的水平。

[關(guān)鍵詞]敦煌地區(qū)；契約文書；保人擔(dān)保；畫指

1900年6月22日（即清光緒二十六年庚子5月26日），一個(gè)名叫王圓箓的道士很偶然的打開了莫高窟藏經(jīng)洞（1）。隨之，洞內(nèi)多達(dá)5萬卷的文書在時(shí)隔幾百年之后重現(xiàn)于世，震驚學(xué)術(shù)界。藏經(jīng)洞中的5萬卷文書90%以上是佛教經(jīng)典，契約文書只是作為附屬物散見其中。這些契約文書未經(jīng)過史學(xué)家修剪加工，“原生態(tài)”的保留至今，為后人研究敦煌地區(qū)普通百姓的日常生活提供了豐富且珍貴的資料。經(jīng)過幾代學(xué)者的努力，絕大部分契約文書已被搜集整理完畢并已經(jīng)出版（2）。

目前學(xué)界利用這些珍貴的契約文書從法律、經(jīng)濟(jì)、唐代婦女地位、寺院僧尼社會(huì)生活、家庭遺產(chǎn)分配等各個(gè)方面進(jìn)行了廣泛而深入的論述，碩果累累。本文擬從這些契約文書所反映出來的民間習(xí)慣這一方面進(jìn)行討論，以求教于方家。

從敦煌契約文書中不難看出，我國古代的契約制度發(fā)展到唐、五代、宋初已經(jīng)是相當(dāng)?shù)陌l(fā)達(dá)，幾乎與羅馬法中的契約制度相媲美。但是，敦煌文書反映出來的人們?cè)诤炗喥跫s時(shí)多遵守的一些民間習(xí)慣又不同于羅馬法，這種民間習(xí)慣主要表現(xiàn)在以下幾點(diǎn)：

一、保人擔(dān)保

保人擔(dān)保是敦煌地區(qū)的人們?cè)诤炗喥跫s文書時(shí)普遍遵守的習(xí)慣。所謂保人，是為雙方或多方履約作保證的人，保人一方面充當(dāng)見證人的角色，另一方面對(duì)立約人履約擔(dān)負(fù)責(zé)任即當(dāng)事人違約時(shí)，保人代負(fù)履約債務(wù)、約定的責(zé)任，因此保人必須是品質(zhì)優(yōu)良、身份清楚且有足夠財(cái)務(wù)抵償債務(wù)的人。

本文將保人的年齡、性別、身份及與立約人關(guān)系列表如下（3）：

由上表可以看出，在敦煌地區(qū)保人應(yīng)滿足一下條件：

（一）具有完全民事責(zé)任能力

表中列出知道確切年齡的保人共40人，其中，年齡在15歲以上70歲以下的就有33人?！短坡墒枳h·名例律》規(guī)定，唐代15歲以上、70歲以下是法定的刑事責(zé)任年齡，承擔(dān)完全刑事責(zé)任。既是具有完全刑事責(zé)任那也并具有完全民事責(zé)任能力。也就是說表中絕大多數(shù)保人都是具有完全民事責(zé)任能力的人。

（二）保人與被保人之間具有親屬關(guān)系

由表可知，立約人與保人多具有親屬關(guān)系，或父子，或母女，或夫妻，或兄弟等等，體現(xiàn)出濃厚的家庭觀念與宗法關(guān)系。尤其是表中15歲以下的保人有7人，按照第1條要求，這7人顯然不具備保人資格，但這7人中有6人是替父（母）作保就不受年齡限制了，這反映出當(dāng)時(shí)濃厚的“父債子償”的思想。另一人是替姐姐作保，這也體現(xiàn)出親疏關(guān)系不受年齡限制。

（三）身份清楚

表中58位保人幾乎都標(biāo)明了自己的身份，他們當(dāng)中有僧、尼、百姓、道士、官吏等，說明保人身份必須清楚，以便履行保人義務(wù)。另外，契約中還存在不少女性保人，這也說明保人身份并不受性別限制，只要身份清楚就行。

二、文書由他人代寫

在古代社會(huì)的民間，凡是涉及買賣、借貸、租賃、雇傭甚至婚約、繼承等民事行為都要簽訂契約，這就是“口說無憑，立字為證”。本著公正的原則，即使雙方當(dāng)事人都認(rèn)識(shí)字，這些涉及文書契約之類的民事行為也一般由他人代寫，代寫人還必須把名字署在后面，稱為“書手”或“書契人”（4）。

S.1475號(hào)文書《卯年（公元八二三年？四月十八日悉董薩部落百姓翟米老便麥契》（5）

（前略）

8便麥人翟米老年二十六

9保人弟突厥年二十

10見人

11見人

12書契人僧志貞

P.3257號(hào)文書《后晉開運(yùn)二年（公元九四五年）十二月河西歸義軍左馬步押衙王文通牒及有關(guān)文書》（6）（二）

（前略）

7佃地人兄索懷義（押）

8種地人索富子（押）

9見人索流?。ㄑ海?/p>

10見人書手判官張盈□

三、當(dāng)?shù)匕傩掌毡椴捎谩爱嬛浮钡姆绞胶炇鹌跫s

所謂“畫指”就是由當(dāng)事人在文書后面自己名字的下面親手畫上自己一節(jié)手指的長度并點(diǎn)出指尖、指節(jié)的位置，或者僅僅畫出指尖指節(jié)的位置（7）。一般情況下，還會(huì)寫明“書指為記”、“書指為憑”等字樣。

古代社會(huì)，絕大多數(shù)老百姓是不識(shí)字的，無法用簽名的方式簽署文書，因此涉及文字的活動(dòng)一般由他人代寫，自己畫押。敦煌文獻(xiàn)的記載，采用“畫指”方式簽署契約這一現(xiàn)象普遍存在于敦煌地區(qū)的民間契約、官方文書當(dāng)中。敦煌文書中此類的例證很多：

S.5820S.5826號(hào)拼合文書《癸未年（公元八○三年）尼僧明相賣牛契》（8）

（前略）

7恐人不信，

8故立次契為記。

……

10牛主僧明相年五十五（畫指押）

11保人僧凈情？年十八（畫指押）

12保人僧寅照

13保人王敬忠年廿六

14見人尼明兼？（畫指押）

S.1475號(hào)文書《壬寅年（公元八二二年）令狐龍龍賣牛契》（9）

（前略）

9恐人無信，故立私契，兩共平章，和

10書指為記……

11牛主令狐龍龍年廿九（畫指押）

12兄和和年卅四（畫指押）

13保人宗廣年五十三（畫指押）

14保人趙日進(jìn)年卅五（畫指押）

11保人令狐小郎年卅九（畫指押）”。

P.3257號(hào)文書《后晉開運(yùn)二年（公元九四五年）十二月河西歸義軍左馬步押衙王文通牒及有關(guān)文書》（10）

（前略）

13取地人侄索弗奴（左手中指節(jié)）

……

23陳狀寡婦阿龍（右手中指節(jié)）

……

28立契佃種人索懷義（左手中指節(jié)）

四、民間契約具有與官府法律相等的效力并受法律保護(hù)

唐朝政府奉行“任依私契，官不為理”的原則，承認(rèn)契約是私人行為，不主動(dòng)干涉人們簽訂契約的自由，只是在雙方當(dāng)事人之間發(fā)生糾紛且無法通過協(xié)商解決時(shí)，國家才出面解決。反映在敦煌契約文書上就是普遍出現(xiàn)“官有政法，人從私契”、“故立私契”、“民有私約，要（約）行二主”等語句。

S.5820S.5826、S.1475、P.3422、P.2964、S.1291、P.3257等等文書中都出現(xiàn)了“恐人無信，故立此契”、“恐人無信，故立私契”“恐人無信，故立次契為記”等字樣。這些慣用語的普遍出現(xiàn)說明私契、私約已不是一般的、個(gè)別的現(xiàn)象，而是成為一種法律觀念存在于敦煌百姓的價(jià)值觀中，支配著人們的行為。

綜上所述，敦煌契約中所表現(xiàn)出來的民間習(xí)慣代表了中國中古時(shí)期的最高水平，而敦煌民間契約中所體現(xiàn)出來的契約理念與契約精神也是我國法律傳統(tǒng)的重要組成部分，雖已過千年，但對(duì)完善我國法律體系仍有借鑒意義。

注釋：

（1）現(xiàn)編莫高窟第17號(hào)洞窟，因發(fā)現(xiàn)大量經(jīng)卷而得名“藏經(jīng)洞”。

（2）敦煌契約文書可分為7類：買賣類；便貸類；雇傭類；租佃質(zhì)典類；憑約類；分書放書類；其他類。引自沙知《敦煌契約文書輯?！罚K古籍出版社1998年版。

（3）轉(zhuǎn)引楊惠玲《敦煌契約文書中的保人、見人、口承認(rèn)、同便人、同取人》載于《敦煌研究》2002年第6期。

（4）即“書契人”，代寫契約的人。在吐魯番所出高昌時(shí)期及唐初的契約稱為“倩書人”。參見季羨林《敦煌學(xué)大辭典》，上海辭書出版社，1998年版。

（5）唐耕耦、陸宏基.敦煌社會(huì)經(jīng)濟(jì)文獻(xiàn)真跡釋錄第二輯[M].北京：全國圖書館文獻(xiàn)縮微復(fù)制中心，1990年版，第92頁。

（6）同上第296頁

（7）參見《中國法制通史第四卷隋唐》443頁，轉(zhuǎn)引自日本學(xué)者仁井田陞《中國法制史研究·土地法·取引法》第三部分第十章第五節(jié)。

（8）唐耕耦、陸宏基.敦煌社會(huì)經(jīng)濟(jì)文獻(xiàn)真跡釋錄第二輯[M].北京：全國圖書館文獻(xiàn)縮微復(fù)制中心，1990年版，第33頁

（9）同上第34頁

（10）同上第297頁

參考文獻(xiàn)：

[1]姜洪源.敦煌契約文書的簽押手續(xù)[J].浙江檔案.1994年第5期

[2]陳永勝.敦煌文獻(xiàn)中民間借貸契約法律制度初探[J].甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào).2000年第3期