曹曉昂

山雨欲來，聽取“罰”聲一片

8月以來，“反壟斷”風暴橫掃汽車行業(yè)，國家反壟斷部門對于汽車行業(yè)屢屢開出“天價”罰單：

8月13日，武漢市四家寶馬汽車4S銷售商因協(xié)商統(tǒng)一收取PDI檢測費構成價格壟斷協(xié)議被湖北省物價局調(diào)查；

8月19日，軸承生產(chǎn)商日本精工因違反中國《反壟斷法》，而被中國反壟斷監(jiān)管部門罰款29億日元（約1.7492億元人民幣），同日，另一家日本軸承制造商NTN公司也表示，中國國家發(fā)展改革委員會已對該公司開出罰單1.192億元人民幣（1942萬美元）；

8月20日，發(fā)改委反壟斷局宣布，日立、三菱電機、不二越等12家汽車零部件廠商因操縱產(chǎn)品供應價格，被處12.35億元罰款（其中日立和不二越主動配合調(diào)查，被免除處罰）；

9月11日，湖北省物價局對一汽-大眾銷售有限責任公司處以罰款2.4858億元；對湖北地區(qū)8家奧迪經(jīng)銷商罰款共計2996萬元；幾乎同時，上海市物價局宣布對克萊斯勒（中國）汽車銷售有限公司及其部分上海地區(qū)經(jīng)銷商的價格壟斷行為分別罰款3168.20萬元和214.21萬元。

不僅如此，由于涉嫌“壟斷”，甚至連汽車保險行業(yè)也受到處罰。

9月2日，發(fā)改委宣布，浙江省保險行業(yè)協(xié)會組織23家省級財產(chǎn)保險公司就車險保費開會協(xié)商，違反《反壟斷法》規(guī)定。發(fā)改委決定對浙江省保險行業(yè)協(xié)會處以50萬元罰款，對涉案財產(chǎn)保險公司處以近1.1億元罰款。

據(jù)不完全統(tǒng)計，近期發(fā)改委所開出的涉及反壟斷的罰單，已有8成指向汽車行業(yè)。日立、三菱電機、不二越等12家汽車零部件廠商收到的12億元罰單是我國《反壟斷法》實施以來，罰款數(shù)額最大的一張。一時間，汽車行業(yè)噤若寒蟬，談“壟斷”而色變。

巨額罰單的背后

“據(jù)我了解，早在兩年以前，國家發(fā)改委就已經(jīng)啟動了針對汽車行業(yè)的反壟斷調(diào)查，”一位不愿意透露姓名的業(yè)內(nèi)人士告訴記者，“這次針對日本零部件企業(yè)的罰款應該是有備而來。”

事實上，在2013年夏天，發(fā)改委就已經(jīng)對汽車行業(yè)發(fā)出了反壟斷預警，“通過流通協(xié)會，（就汽車企業(yè)涉及反壟斷一事）發(fā)改委曾經(jīng)做過相關調(diào)研，那時候還是比較客氣的，主要是了解情況和摸底，并針對企業(yè)的情況提出了整改意見和建議，”一位行業(yè)專家告訴記者，“但是到了今年，形勢就嚴峻起來，我們明顯感覺到（發(fā)改委）加快了調(diào)查進程并且加大了查處力度，現(xiàn)在已經(jīng)轉(zhuǎn)為發(fā)改委自己直接調(diào)查，采取查封電腦等相關物證的手段，看來發(fā)改委這次是動真格的了?！?/p>

不僅僅是發(fā)改委在行動，今年6月，商務部也高調(diào)發(fā)布了《關于開展地區(qū)封鎖行業(yè)壟斷問卷調(diào)查的通知》，在全國范圍內(nèi)面向汽車企業(yè)開展地方政府壟斷行為“摸底”調(diào)查。7月，國家發(fā)改委價格監(jiān)督檢查與反壟斷局相關負責人進一步證實，“目前發(fā)改委確實已開展針對汽車行業(yè)的反壟斷調(diào)查，調(diào)查內(nèi)容聚焦在汽車企業(yè)為獲取高額利潤而達成有關劃分銷售市場、規(guī)定產(chǎn)品產(chǎn)量、確定產(chǎn)品價格等方面的協(xié)議所形成的壟斷性價格方面?！币虼吮砻嫔峡?，是汽車零部件廠商收到了12億元“巨額”罰單，但事實上，發(fā)改委價格監(jiān)督檢查與反壟斷局所針對的是圍繞汽車零部件所形成的“價格壟斷”。

根據(jù)發(fā)改委相關部門披露的消息，從2000年1月起，日立、電裝、愛三、三菱電機、三葉、矢崎、古河、住友等8家日本汽車零部件生產(chǎn)企業(yè)就在日本頻繁進行雙邊或多邊會談，互相協(xié)商價格，多次達成訂單報價協(xié)議并予實施。此外，不二越、精工、捷太格特、NTN等四家軸承生產(chǎn)企業(yè)在日本組織召開亞洲研究會，在上海組織召開出口市場會議，討論亞洲地區(qū)及中國市場的軸承漲價方針、漲價時機和幅度，交流漲價實施情況。在中國境內(nèi)銷售軸承時，這四家軸承生產(chǎn)企業(yè)依據(jù)亞洲研究會、出口市場會共同協(xié)商的價格或互相交換的漲價信息，實施了漲價行為。由此，發(fā)改委認為，“八家汽車零部件企業(yè)和四家軸承企業(yè)涉嫌達成并實施了汽車零部件、軸承的價格壟斷協(xié)議，違反了我國《反壟斷法》規(guī)定，排除、限制了市場競爭，不正當?shù)赜绊懥宋覈嚵悴考罢嚒⑤S承的價格，損害了下游制造商的合法權益和我國消費者利益。”

“在這兩個案件中，當事人多次達成并實施價格壟斷協(xié)議，是屬于比較典型的經(jīng)營者壟斷行為，并且其違法行為持續(xù)時間超過10年，這已經(jīng)非常嚴重地損害了中國市場消費者的利益，所以發(fā)改委開出的巨額罰單是有道理的。”一位不愿意公開姓名的法律專家表示，“但是這也從另一方面說明我國汽車零部件市場次序的混亂。為了減少競爭，以最有利的價格得到汽車制造企業(yè)的零部件訂單，某些零部件企業(yè)已經(jīng)到了毫無顧忌的程度，如果在反壟斷法律健全的歐洲或者美國市場，他們敢這么做嗎？”

“天價”罰單在震懾犯罪行為的同時，也引發(fā)了巨大的爭議?！拔艺娌徽J為發(fā)改委罰得狠了——根據(jù)我國《反壟斷法》第四十六條的規(guī)定，經(jīng)營者參與達成、實施壟斷協(xié)議，應當處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下罰款——而在歐美國家，這個銷售額可以是全球的總量，”對于引發(fā)爭議的“天價”罰款額度，這位長期研究反壟斷事務的法律專家告訴記者，“如果觸犯反壟斷條款，在歐美國家，公司法人還要負刑事責任，也就是說，公司老板是可以被抓進去坐牢的，他們是不是更狠？”

壟斷不壟斷，誰說了算

如果從2008年8月，國家出臺《反壟斷法》算起，此番“反壟斷”風暴應該是醞釀已久的。2011年，發(fā)改委原價格監(jiān)督檢查司正式更名為價格監(jiān)督檢查與反壟斷局，增加行政編制20名，其中司局級領導職數(shù)1名。為發(fā)揮全國執(zhí)法力量，發(fā)改委同時還對各省級價格主管部門進行了普遍授權，建立了中央和省兩級負責的執(zhí)法體制。并且還建立了反壟斷行政執(zhí)法報告和備案制度，要求省級價格主管部門在立案和作出決定前報告，在作出決定后備案，以保證反壟斷執(zhí)法的統(tǒng)一性。同年2月，圍繞《反壟斷法》，發(fā)改委還制定了《反價格壟斷規(guī)定》和《反價格壟斷行政執(zhí)法程序規(guī)定》兩部配套規(guī)章。

針對汽車行業(yè)的“壟斷”現(xiàn)象，發(fā)改委的此次重拳出擊，讓人們將關注的焦點集中于發(fā)改委，而事實上，目前中國反壟斷機構分設在發(fā)改委、商務部和國家工商總局，除發(fā)改委價格監(jiān)督檢查與反壟斷局外，中國另兩家反壟斷執(zhí)法機構分別為商務部反壟斷局和國家工商總局反壟斷與反不正當競爭執(zhí)法局。三家機構的主要職責各有不同：國家發(fā)改委負責依法查處價格壟斷行為；商務部負責經(jīng)營者集中行為的反壟斷審查；國家工商總局則負責壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、濫用行政權力排除限制競爭的反壟斷執(zhí)法（價格壟斷協(xié)議除外）等方面工作。

但是“一分為三”的分工執(zhí)法狀態(tài)卻在一定程度上降低了反壟斷執(zhí)法機構的權威性，“同一家企業(yè)可能存在不同的壟斷行為，而三家反壟斷執(zhí)法機構的職能難免交叉，”一位業(yè)內(nèi)人士告訴記者，“執(zhí)法力量的分散，也不利于提高反壟斷執(zhí)法的系統(tǒng)性?！?/p>

“《反壟斷法》是經(jīng)濟領域中的憲法，”發(fā)改委反壟斷局的一名官員曾經(jīng)說，但事實上，《反壟斷法》本身卻面臨著與其他現(xiàn)行法律、政策和制度的矛盾和沖突。“從本質(zhì)上來說，反壟斷就是維護市場公平環(huán)境，規(guī)范市場行為和次序，防止不正當競爭，也是一種競爭政策，”一位法律界權威人士告訴記者，目前我國的產(chǎn)業(yè)政策也是政府經(jīng)濟政策體系的重要組成部分，兩者之間既有一致性也存在著沖突，而產(chǎn)業(yè)政策的實質(zhì)就是用政府干預代替市場機制配置資源?！艾F(xiàn)實中，有悖于公平競爭的行業(yè)性和地方性產(chǎn)業(yè)政策比比皆是，但這種壟斷誰又能管？”

此外，是近期涉及到汽車行業(yè)的案例基本都與外資相關，這讓很多人相信外資被“特殊關照”了。

在9月9日的《歐盟企業(yè)在中國建議書2014/2015》發(fā)布會上，中國歐盟商會主席伍德克（JoergWuttke）表示，“中國的反壟斷欠缺法制和專業(yè)，中國目前的反壟斷調(diào)查非常不透明，因此引發(fā)了外界對動機的猜測”。美國財政部長盧（Jacob Lew）甚至致函中國國務院副總理汪洋，警告稱，中國針對外國企業(yè)的一系列反壟斷調(diào)查，“可能給中美關系帶來嚴重影響?！?/p>

發(fā)改委反壟斷局局長許昆林在國務院近期的一次例行新聞發(fā)布會上，對此做出回應稱，“我們的反壟斷執(zhí)法工作都是嚴格依據(jù)法定程序進行的，是公正透明的，沒有針對任何市場主體，沒有針對外資或者境外企業(yè)。反壟斷執(zhí)法始終都是從壟斷行為出發(fā)，從來沒有因為實施壟斷行為的主體性質(zhì)不同、國別不同而有所區(qū)別，我們的執(zhí)法都是一視同仁、同等對待的，并不存在所謂的選擇性執(zhí)法的問題。”

“至少在汽車行業(yè)，應該不存在發(fā)改委專門對付外企的現(xiàn)象，”一位業(yè)內(nèi)法律專家表示，“在中國汽車市場，外資處于絕對優(yōu)勢，但他們不守規(guī)矩，知法犯法，當然要整治?！币晃恍袠I(yè)人士告訴記者，某些汽車企業(yè)確實存在著涉嫌壟斷經(jīng)營的問題，“甚至有的大型企業(yè)在歐洲、在美國，他是不敢這么干的，但是在中國他就這么做了，因為大家都這么做，誰也不知道是否違法，以及應該受到什么樣的處罰?！?/p>

行業(yè)人士告訴記者，根據(jù)我國《反壟斷法》第四十六條的規(guī)定，經(jīng)營者參與達成、實施壟斷協(xié)議，應當處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下罰款——“但具體是罰百分之一，還是百分之十？是全國還是地區(qū)性的銷售額？”在美國、歐盟等地，反壟斷執(zhí)法案例是例行公開的，而在中國，這些信息并不透明，因此這些自由裁量權如何被使用，外界無從得知。而且不可否認的是，反壟斷案件處理的特性，也給主管機構留下很大的自由裁量空間。因此，“壟斷不壟斷，誰說了算”，以及“什么樣的行為才算是壟斷”等一系列圍繞“反壟斷”的執(zhí)法標準、執(zhí)法程序所產(chǎn)生的疑問也是人們關注的焦點。

“羞答答”的爭議“靜悄悄”地來

據(jù)了解，根據(jù)《反價格壟斷行政執(zhí)法程序規(guī)定》，案件查處后，發(fā)改委會發(fā)給相關企業(yè)一個預先處罰通知書，企業(yè)收到后可以向執(zhí)法機構提出申請聽證，如果不申請就會收到正式的處罰通知書。此外，企業(yè)還可以到執(zhí)法機構所在的中級人民法院提出行政訴訟，或申請行政復議?！皫缀鯖]有企業(yè)敢提出異議，很多企業(yè)都寫了認錯悔過書，希望能減輕處罰。一位持續(xù)關注反壟斷的資深律師告訴記者，“我也不建議客戶去（訴訟），企業(yè)的心態(tài)也是趕快認錯，擔心（否則）罰得會更重?！?/p>

與歐盟商會、美國商會等商業(yè)組織以及美國政府機構的激烈反應不同，雖然《反壟斷法》規(guī)定了被調(diào)查者享有行政復議和行政訴訟等救濟手段，但被“反壟斷”處罰的企業(yè)大都選擇沉默。

雖然在公開領域，幾乎所有的被罰企業(yè)都表現(xiàn)為“無爭議”，但“羞答答”的表象并不意味著被罰企業(yè)“口服心服”?！捌鋵?，對于發(fā)改委近期針對汽車行業(yè)的一系列執(zhí)法行為，還是存在很多不同看法的，”一位汽車企業(yè)的內(nèi)部人士告訴記者，“但大家都不敢申請聽證，而希望依靠私下做工作，寄望于到相關政府機構去‘溝通來‘擺平問題，這樣的處罰，對于規(guī)范行業(yè)又能起到什么效果呢？”

事實上，雖然此次發(fā)改委針對汽車企業(yè)開出了巨額罰單，但由于其執(zhí)法標準和執(zhí)法程序的公開透明性還有待提高，幾乎沒有企業(yè)愿意真正尋找自身的原因，很多企業(yè)認為自己“被抓”只是因為“運氣不好”，或者是中國執(zhí)法機關的“偏見”?！?/p>

在中國，在此番“風暴”之前，《反壟斷法》確實是一部尚未引起關注的法律。一位工商部門的執(zhí)法官員告訴記者，在案件查辦之初，一些企業(yè)根本不知道我國有反壟斷法，即便知道也不清楚它到底是管什么的。他認為，現(xiàn)在中國反壟斷還處于啟蒙階段，“有的廠家甚至還曾在公司官方網(wǎng)站上公開達成和實施壟斷協(xié)議的情況，比如跟經(jīng)銷商簽定協(xié)議，強制要求經(jīng)銷商統(tǒng)一價格、統(tǒng)一提高收費標準——這簡直是最低級的錯誤?！?/p>

“某些汽車企業(yè)確實也存在著一定的壟斷經(jīng)營的現(xiàn)象，這里面有的是不懂法，有的是不知法，還有的是明知故犯。”一位資深的法律界人士告訴記者，“在中國，在法律尚未普及和完善的情況下，更需要公開、公平、透明的執(zhí)法環(huán)境?！?/p>

一方面是企業(yè)不敢“爭議”，但另一方面，反壟斷的行政執(zhí)法機構的執(zhí)法行為卻屢遭“爭議”。發(fā)改委近期的一系列行動就引發(fā)了坊間“是否集中針對汽車行業(yè)”的疑問，在接受記者采訪時，發(fā)改委價格監(jiān)督與反壟斷局局長許昆林表示，“實際上大家把我們想得太強大了，我們局只有40多人，省里面從事反壟斷工作的人也沒多少，我們確實沒有這個力量進行全行業(yè)大面積的調(diào)查?！蹦敲?，這是否意味著，由于人手緊缺，反壟斷執(zhí)法部門的執(zhí)法僅僅是一場運動式、突擊式的“風暴”？